高雄高等行政法院裁定
109年度訴字第398號原 告 陳奕穎被 告 高雄市政府工務局代 表 人 蘇志勳上列當事人間違章建築事件，原告不服高雄市政府中華民國109年9月30日高市府法訴字第10930930600號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。理 由
一、爭訟概要：緣原告於民國109年4月15日（被告收文日）向被告陳情坐落高雄市○○區○○○路○巷○○○○○○○○號等3棟透天建築物（下分別稱系爭15號、17號及19號建物，合稱系爭建物）後方防火間隔放置危險物品且有增建，有危害公共安全之虞，應列入優先拆除等情，經被告以109年4月24日高市工務建字第10932638200號函（下稱被告109年4月24日函）復原告略以：「……查內政部營建署74年8月16日營署建字第009090號函……，查現行建築技術規則業已將『防火巷』乙語修正為『防火間隔』，其留設之目的係當發生火災時，阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供一般公眾平常通行之用，……。按建築法第73條第2項……。經查本市地籍圖資查詢系統，旨揭地址建物保存登記範圍如附圖，另查本市建築管理資訊系統，前開建物未有建築執照資料記載，惟依地政保存成果圖對照，倘涉及違建部分，將另請本局違章建築處理大隊依權責核處，至於放置瓦斯桶一節並副知本府消防局辦理回復。」等語。原告不服被告109年4月24日函，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠按建築技術規則建築設計施工編第110條之1規定，建築物應
自基地境界線(後側及兩側)退縮留設淨寬1.5公尺以上之空地為防火間隔。可知防火間隔是兩屋間的法定空地時，應長時間保持淨空，方能具有防止火災延燒鄰房之功能；則在防火間隔之法定空地內設置違建或任何加蓋物，屬實質違建，應為優先拆除對象（第一順位），且不論建造完成日期為何。又按建築法為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻等公益目的而訂定，而不得妨害或破壞防火避難設施、消防設備、防火區劃及主要構造並保護民眾隱私權設施，兼具保障供公眾使用建築物所有權人及使用人生命、身體、隱私及財產權之意旨，足以確定供公眾使用建築物之所有權人及使用人因上開規範執行而享有之利益，非屬反射利益，而係法規所保障之利益，不宜全盤由行政機關代為維護，應認上開規範具有保護第三人（即供公眾使用建築物之所有權人及使用人）規範之性質，課予主管機關有必要拆除之義務且不得緩拆及免拆，保障生命、身體及健康權直接受違章建築（實質違建）威脅之相鄰人權益的衝突調和意旨，應屬保護規範無疑。
㈡爰就系爭建物之實質違建情事分述如下：
⒈系爭15、17號建物：
⑴占用屋後禁建法定空地置放瓦斯桶、洗衣機、曬衣場等
雜物，造成環境髒亂、吵雜、蚊蟲孳生，且有危害公共安全之虞，則系爭15、17號建物屋後法定空地，依法不得私用，防火間隔必須長期淨空。
⑵惟經原告一再陳情，未獲回應，被告更藉口無防火間隔
設置，判定屬無危害公共安全之一般性既存違章建築，而從輕從寬列為錄案辦理處分，並以系爭15、17號建物屋後空地增建是86年至97年建造為由，依「高雄市政府取締違章建築執行要點」列為第二順位得准緩拆辦理。
則被告處分顯未慮及民眾之公共安全，有違法不當之處，應予撤銷。
⑶原告與系爭15號、17號建物屋主於高雄市新興區調解委員會調解不成立（本院卷第95-97頁）。
⒉系爭19號建物：
⑴原為糧食局宿舍，2樓建築未經申請整個拆除重建成4樓，本應縮減樓層，惟至今3樓還在，未曾拆除。
⑵又如圖所示（本院卷第289頁粉紅色圖部分）是占用屋
後禁建法定空地之違建，至今仍占用中，且該違法情事曾上新聞媒體（本院卷第109-111頁、第291-293頁），惟被告仍未予拆除。
⑶同巷21、23號建物受系爭19號建物影響，有重蓋情事並退縮（雖沒達到標準），見本院卷第291頁照片。
⑷系爭19號建物原定拆除日為105年9月23日9點，然屋主
家人躲到防火間隔，故意讓被告撲空即告結案，有原告拍攝照片為證（本院卷第107頁）。
㈢由上可知，系爭建物占用屋後禁建法定空地未退縮，危害公
共安全，依法應予拆除，被告卻一再謊稱已拆除尚無重建，並將系爭15、17號建物從輕從寬處分、系爭19號建物包庇不作為，則被告未盡職責，有圖利他人之嫌，違法事實明確。更甚者，被告應知水溝沒建立在正確地界上，系爭建物所在之青年路是一條家具街，故被告更應落實防火間隔長期淨空之責，並應建立水溝在正確地界上等語，並聲明：㈠撤銷被告109年4月24日函及訴願決定。㈡被告應作成拆除高雄市○○區○○○路○巷○○○○○號及19號建築物後方增建部分之處分。
三、被告答辯及聲明：㈠依最高行政法院95年度裁字第2909號裁定意旨，行政主管機
關對於陳情之處理不論認有無理由，均非公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施對外直接發生法律效果，自非屬行政處分。
㈡查本件訴訟之標的，為被告就原告之陳情(檢舉)質疑部分答
復，其性質為單純事實敘述說明，並未對外發生任何法律效果，其性質應屬觀念通知，依前揭規定，尚非行政訴訟法上之行政處分，原告以之為訴訟，洵屬無據等語。
㈢聲明：駁回原告之訴。
四、爭點︰㈠原告109年4月15日所提陳情函是否屬「依法申請事件」？㈡原告有無訴請被告拆除系爭建物增建部分之公法上請求權？㈢原告有無就系爭建物應列為「儘速優先拆除」之公法上請求
權？
五、本院之判斷：㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回
，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第5條第2項及第107條第1項第10款分別定有明文。所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又行政訴訟法第5條規定之「課予義務訴訟」以有「依法申請之案件」存在為要件。所謂「依法申請之案件」係指人民依據個別法令之規定，有向該管機關請求就某一特定具體事件作成行政處分，或應為特定內容行政處分之權利而言。倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利者，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆，對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。準此，提起課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法（最高行政法院103年度裁字第575號裁定參照）。
㈡按建築法第1條前段規定：「為實施建築管理，以維護公共
安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；……」及內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第3條第1項、第2項規定：「（第1項）違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。（第2項）直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理違章建築之查報工作。」第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」可知，違章建築處理辦法有關違建處理之規定，係因未依法申請主管機關審查許可之建築物，由於未經事先審查，無從確保建築物之安全且合於公共交通、衛生之需求及市容觀瞻，亦不利事後管理，故主管機關得依法查報，並分別情形命為補行申請執照或拆除，乃為公共利益而設。至違章建築拆除後，交通因而暢通、衛生、公共安全因而改善或原屬私權爭執之占用土地因而回復等有利於人民的效果，僅屬「反射利益」而已，非行政訴訟法第4條及第5條所謂「權利或法律上利益」。則人民向主管機關陳情、檢舉違章建築，僅使主管機關得以發動勘查並決定拆除與否之權限，非謂賦予人民有申請主管機關作成拆除決定之公法上權利；主管機關未依人民之陳情、檢舉，拆除違章建築，難謂其權利或法律上利益受有損害。準此，主管機關針對人民所提出拆除違章建築之陳情或檢舉案件，所為之函復並未對外直接發生任何法律效果，該函復性質上僅屬行政機關之單純事實敘述或理由說明，並非行政處分。
㈢經查，原告以109年4月15日陳情(實為檢舉)函向被告陳情略
以：「……系爭建物是否有重建？重建後是否依上開建築法規有留設法定空地？此部分亦請貴局查明，如係確實，系爭建物之增建部分違反法定空地不得建築之規定，而有危害公共安全之虞，當屬列為優先拆除對象。……懇請貴局儘速拆除，避免『水火無情』發生時而釀生悲劇，以維陳情人之權益。」被告以109年4月24日函略以：「……四、經查本市地籍圖資查詢系統，旨揭地址建物保存登記範圍如附圖，另查本市建築管理資訊系統，前開建物未有建築執照資料記載，惟依地政保存成果圖對照，倘涉及違建部分，將另請本局違章建築處理大隊依權責核處，至於放置瓦斯桶一節並副知本府消防局辦理回復。」核其內容無非就原告陳情事項進行調查後，敘明防火間隔留設目的及變更使用相關函釋及規定(如說明二、三)，並依高雄市地籍圖資查詢系統及建築管理資訊系統，查明系爭建物保存登記範圍和未有建築執照資料記載，就違建部分及放置瓦斯桶一節，分別告知權責單位處理。然依前開說明，被告固本於原告之檢舉，依職權為系爭建物是否為違章之勘查或認定，然因被告就系爭建物是否認定為必須拆除之違章建築並執行拆除行為，係被告得依職權按具體個案之事實情節而為認定，原告尚無請求主管建築機關查報、認定及拆除違章建築之公法上請求權，其向被告檢舉系爭違章建築，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」。且依前揭說明，行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令被告未依原告之請求而發動職權，原告亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請被告應為特定內容之行政處分。從而，原告請求被告將系爭建物後方增建部分拆除，即因不符行政訴訟法第5條所定課予義務訴訟須以有「依法申請之案件」存在之要件，其起訴即不合法。
㈣再者，原告向被告檢舉系爭建物後方防火間隔堆置危險物品
及違建，被告應作成「儘速優先拆除」處分並執行，另以建築法第11條第1項、第2項、建築技術規則建築設計施工編第110條之1第1項、高雄市政府工務局處理違章建築執行要點第4點第1款、違章建築處理辦法第11條之1第1項、第2項第3款第1目、第2目、高雄市政府取締違章建築執行要點第3點第1款及內政部94年3月31日營署建管字第0940013336號函釋（下稱內政部94年3月31日函釋）為依據，有原告109年4月15日陳情函可參（本院卷第259-264頁）。然建築法第11條第1項、第2項規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」建築技術規則建築設計施工編第110條之1第1項規定：「非防火構造建築物，除基地鄰接寬度6公尺以上道路或深度6公尺以上之永久性空地側外，建築物應自基地境界線(後側及兩側)退縮留設淨寬1．5公尺以上之防火間隔。一基地內兩幢建築物間應留設淨寬3公尺以上之防火間隔。」係為建築基地、法定空地及防火間隔等名詞解釋及留設距離規定。又按建築法第97條之2所授權訂定之違章建築處理辦法第11條之1：「（第1項）既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。（第2項）前項影響公共安全之範圍如下：……合法建築物水平增建違章建築，有下列情形之一者：㈠占用防火間隔。㈡占用防火巷。……。」經對照其母法即建築法第97條之2規定「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」及同辦法第3條第1項及第6條規定：「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」足知違章建築處理辦法第11條之1純係規範行政機關如何判定違章建築是否有影響公共安全之範圍，及相對應處理之執行程序，非在規定主管機關應依檢舉、以檢舉人與被檢舉人為處分對象、作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，亦非賦予人民有請求行政機關拆除他人違章建築之公法上權利。再者，依高雄市政府取締違章建築執行要點第1點規定：「為合理有效運用現有人力物力，務實解決高雄市（以下簡稱本市）違章建築之拆除取締，特訂定本要點。」第3點：「違章建築之拆除應按影響公共利益及建造日期為之；其執行順序如下：㈠第一順位：⒈危害公共安全、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或經本府工務局專案認定應執行拆除之違章建築。⒉本要點施行後，新領使用執照建築物之違章建築或正在施工中之違章建築。⒊配合污水下水道用戶接管，其工程範圍內之屋後法定空地、防火間隔或防火巷之違章建築。⒋公寓大廈或社區之違章建築經其管理委員會具函檢舉者。⒌民國98年1月1日（含）以後建造之違章建築。㈡第二順位：民國86年至97年建造之違章建築。㈢第三順位：民國58年至85年建造之違章建築。」及高雄市政府工務局處理違章建築執行要點第4點第1款：「既存違建，有下列情形之一者，優先執行拆除：㈠依違章建築處理辦法第11條之1規定認定，有影響公共安全之情形。」可知相關執行要點係就違章建築拆除「訂定優先拆除順序」，亦非賦予第三人有請求主管機關拆除違章建築之權利。至於內政部94年3月31日函釋意旨係在說明防火間隔留設之目的，也未有賦予第三人有請求主管機關拆除違章建築之權利。而依前揭說明，行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令被告未依原告之請求而發動職權，原告亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請被告應為特定內容(優先拆除)之行政處分。從而，原告請求被告將系爭建物後方增建部分應列為優先拆除，因亦不符行政訴訟法第5條所定課予義務訴訟須以有「依法申請之案件」存在之要件，其起訴亦不合法。
㈤綜上所述，原告於109年4月15日所提陳情書性質上並非屬依
法申請事件，被告以109年4月24日函就原告所陳情之違章建築查處之記載，亦非屬行政處分。訴願決定就該部分不予受理，即無不合；原告提起本件行政訴訟訴請撤銷訴願決定、原處分及被告應作成系爭建物增建部分列為優先拆除之處分，並不合法，應予駁回。原告之訴，既經本院從程序上予以駁回，其實體上之主張及陳述，自無庸再予審酌，併予說明。
六、結論：本件原告之訴為不合法。中 華 民 國 110 年 4 月 19 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 110 年 4 月 19 日
書記官 江 如 青