高雄高等行政法院判決
109年度訴字第321號民國110年10月5日辯論終結原 告 顏振益
顏翁玉霞顏莉燕翁鈺其温佳珍許豐田洪淑慧許育嘉陳進興陳美蘭陳進釧鄧乃娟翁毓徽翁泰源翁潮源翁林菊陳姿華陳翠雲陳黃鶴陳旭佳陳旭賜黃國山黃美玲翁通利張林美卿邱翁秀淑翁陳秀黃三郎翁阿香蔡政庸翁秋煌翁敏翔翁松蔡天再蔡佳穎李平國李蕭梨花李淑薇翁江濱翁陳玉梅翁皓偉翁瑞豐翁黃金寺邱秀足鄭翁秀雀翁進通翁金龍翁陳來于葉雅美翁黃惠貞吳雅玲吳添忠蔡宏津陳則辰黃銘煌蕭翁靜蕭杏甄共 同訴訟代理人 林石猛 律師
林 楷 律師吳孟桓 律師上 一 人複 代理人 劉彥廷 律師被 告 嘉義縣義竹鄉公所代 表 人 黃阿家訴訟代理人 陳澤嘉 律師
林子恒 律師上列當事人間零售巿場管理條例事件，原告不服嘉義縣政府中華民國109年8月25日府行法訴字第1090174463號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告為嘉義縣義竹鄉第一公有零售市場(下稱系爭市場)之攤商。於民國105年6月間，原告就系爭市場之攤鋪位與被告簽訂「嘉義縣義竹鄉第一公有零售市場使用行政契約書」(下稱系爭契約)，期間自105年7月1日至109年6月30日。被告嗣於109年3月30日以義鄉市字第1090003758號函(下稱109年3月30日函)知原告，於系爭契約期限屆滿將不再續約。嗣原告46人組成義竹鄉零售市場自救會(下稱系爭自救會)，並於109年5月25日以(109)義零字第1090001號函（下稱109年5月25日申請函）向被告申請續租系爭市場攤鋪位，被告遂以109年6月1日義鄉市字第1090006683號函(下稱109年6月1日函)重申不予續租，並於109年6月1日以義鄉市字第1090006755號公告(下稱系爭公告)要求系爭市場攤鋪位及建築物自109年7月1日起停止使用，並封閉對外聯絡出入口；且要求市場攤商應於109年9月30日前搬遷。原告對於被告109年3月30日函、109年6月1日函、系爭公告均表不服，提起訴願，遭訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、系爭契約屬行政契約，被告109年6月1日函應為行政處分：
(1)依吳庚大法官於司法院釋字第533號解釋協同意見書所提出判定書面協議或約定條款是否為行政契約之具體標準：「1.協議之一方為行政機關。2.協議之內容係行政機關之一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務。3.執行法規規定原本應作成行政處分，而以協議代替。4.涉及人民公法上權利義務關係。5.約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款者(例如將行政程序法第144條或第146條之意旨明訂於契約之中)。此類使行政機關享有特權或優勢之約定，縱然未見諸契約，行政機關依上開法條固亦得行使，但若明文表現於書面協議，則應視其為行政契約矣。上述5項因素中，第1項協議之一方為行政機關，必須具備，其餘2項至5項中只要具有其中一項即可判別為行政契約。」系爭契約一方當事人為機關；且契約之內容涉及公有零售市場之使用，且顯然偏袒機關，如其第7條約定應受強制執行之事項，僅片面賦予機關此項權利，而人民一方則無。參酌上揭協同意見書之論述，應認屬行政契約。
(2)最高行政法院104年度判字第169號判決意旨略以：「原使用人依零售市場管理條例第11條第2項規定，於使用期限屆滿6個月前申請繼續使用，除其有同條例第12條第1項規定『公有市場攤(鋪)位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用』之情形，或依同條例第23條、第29條、第31條規定得終止契約者外，只要其願意接受設立公有市場之主管機關所定的使用條件，該主管機關即無否准其繼續使用之餘地。」認定彰化縣員林鎮公所否准該案原告劉晃勝等7人繼續使用系爭店鋪之申請，並要求彼等應於租賃期滿前將房屋恢復原狀騰空遷讓之函文係行政處分。按96年7月11日公布施行零售市場管理條例(下稱管理條例)第11條規定，已將主管機關准否繼續使用之決定，定性為行政處分且屬羈束行政，故訴願決定認定被告109年6月1日函非屬行政處分，即不足採。惟若鈞院認同訴願決定上開見解，則原告依行政訴訟法第8條第1項後段，以備位之訴提一般給付訴訟。
2、被告109年6月1日函送達前未踐行行政程序法第102條陳述意見程序，且未依最高行政法院104年度判字第169號判決意旨，即拒絕續約，與法有違，應予撤銷：
(1)被告109年6月1日函否准與原告續約，並未敘明所適用之法條及契約條款，亦未敘明具有最高行政法院104年度判字第169號判決所示得由主管機關拒絕續約之具體事實，顯然違反行政程序法第5條之明確性原則，及同法第43條將理由說明並通知受處分相對人之義務。另系爭市場之房屋攤鋪位（下稱系爭建物），係於54年間由民間集資興建完成，依實務見解：「主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。」「查建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉。」等意旨（參最高法院96年度台上字第2851號民事判決、85年度台上字第247號民事判決），堪認昔日出資之店家即因出資興建之事實行為，原始取得系爭建物之所有權；經由轉讓而繼受取得房屋使用權能者，依最高法院97年度台上字第2158號民事判決見解：「查系爭市場房屋並未辦建物所有權第一次登記，須出資之原始建造人始能取得所有權。是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權。」同院106年度台上字第187號民事判決亦認：「受讓未辦理所有權第一次登記之建物，受讓人雖因該建物不能為所有權移轉登記，而僅能取得事實上處分權，但該事實上處分權具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能，長久以來為司法實務所肯認，亦為社會交易之通念。」之意旨，而享有事實處分權。原始出資興建的店家雖曾於50年間同意將系爭建物捐贈歸公有，惟該不動產所有權移轉登記及點交占有之請求權，顯然已罹於民法第125條之15年請求權時效。被告雖多次向店家(含繼受者)請求協同辦理系爭建物之第一次所有權保存登記，均遭店家拒絕，故迄未辦理第一次所有權保存登記之系爭建物，仍屬原始出資興建之店家所有或由其繼受者享有事實上處分權。故96年公布施行之管理條例第11條第1項規定「公有市場攤(鋪)位之使用期限，以4年為限」，所謂「公有市場攤(鋪)位」是否得適用於本件由民間出資興建，迄今仍保有系爭攤(鋪)位房屋不動產之所有權或事實上處分權之案件，容有疑義。因而，於人民享有市場房屋不動產之所有權，而被政府機關以公有市場為經營之形態，主管機關得否於不附具體理由而僅以法律名稱及契約名稱等違反程序正義及明確性原則之作為，決定不予續約，其合法性顯有疑義。
(2)系爭建物於興建之初與被告間之協議，具有顯失公平而無效之情形，被告得否適用管理條例規定而拒絕原告換約，容有疑義；且擅自斷絕市場內公共區域之水電、封鎖出入口，恐已觸犯刑法妨害自由之罪嫌，故有撤銷被告109年6月1日函之必要。系爭建物於50年間興建於義竹鄉鄉有之商業用地上，悉由民間商家集資興建，除約定系爭建物歸鄉有而得寬免10年租金外，被告則完全處於高權優勢之地位，系爭市場成立後迄今被告僅負責修建外牆，店鋪內部修繕則悉由住戶自行維護。迨至96年間管理條例實施，被告未經協商即逕依該條例訂定系爭契約，該契約與民法第247條之1所謂定型化契約並無二致，依新近實務之見解如定型化條款涉有顯失公平之情形亦得經由行政程序法第149條、第141條第1項規定準用民法第247條而歸無效(臺北高等行政法院107年度訴字第386號判決參照)。系爭建物既由人民出資興建，被告卻以高權之姿要求商家捐贈，且僅寬免10年的租金，惟系爭建物之興建資金既來自商家，自無再計算租金之理，故當時約定房屋建造費用抵充10年之租金，應係指土地租金而言。再觀之系爭契約第1條至第7條規定，幾乎都屬承租人之義務與責任，僅於第5條「危險負擔」第2款規定「市場建築物或其他公共設備，因自然損害有必要修繕時其費用由甲方(即被告)負擔」，然而長久以來被告卻均將系爭建物之修繕推由攤商自行負責。足見系爭契約第4條第3款所謂「攤鋪係公有財產」條款，已具有民法第247條第3款「使他方當事人拋棄權利」之顯失公平的具體情形，而歸無效。故被告109年6月1日函空泛適用管理條例及系爭契約拒絕換約之決定，於法不合，應予撤銷。
3、被告片面停止市場之使用於法不合，且未予補償係屬違法行政，應予撤銷：
(1)系爭公告要求系爭市場之攤鋪位及建築物自109年7月1日起停止使用並封閉對外聯絡出入口，惟系爭公告援引之管理條例第11條第2項之規定，係有關租期屆滿前，主管機關應作成准否繼續使用之決定，與本件並非公有零售市場之廢止相關規範，被告恐有適用法律錯誤之違法。況且，本件與一般的公營造物利用關係顯然不同，蓋系爭建物之所有權或事實處分權仍屬商家所有，則系爭契約及之前訂定之契約，雖係管理條例施行後，由被告單方所擬之定型化契約，並於第7條第1款規定「乙方違反『零售市場管理條例』之有關規定……」，然系爭建物顯非一般之公營造物利用關係下之「公物」，故系爭契約是否得完全適用管理條例，顯有法律上疑義。系爭公告援用管理條例第21條、第22條之規定，彼此間顯有法律適用矛盾之違法；且未附具體理由，違反行政程序法第5條明確性原則及第43條、第96條第1項第2款之規定，為違法行政處分。蓋如總攤(鋪)位未達3分之1，僅係市場萎縮，因義竹鄉屬長期人口外移之偏鄉，市場萎縮應屬正常現象，難認已無市場商業機能可言。至所謂「政策需要、城鄉改造」需視鄉鎮人口變遷及商業形態有無重大改變，始得作為管理條例第22條之裁量依據。又是否具有「政策需要、城鄉改造」等重大變遷至需廢止市場之公營造物利用關係，屬不確定法律概念涵攝於個案，自需適用行政程序法第102條規定賦予市場之商家及相關法律上利害關係人(如鄰近消費者)有陳述意見的機會，甚至踐行聽證程序，以符程序之公開、公正。但被告僅於109年4月30日召開一次說明會，由民眾片面聽取官方說法，未使民眾有充分溝通、辯論的機會，有裁量權濫用之違法。
(2)被告長年對於轉租、停業之攤位並無聞問，而係與其他仍自行營運之攤位併同處理，均一概適用相同租金標準收受店家給付之租金，卻於主張適用管理條例第21條、第22條，計算攤位數時片面不予採認，顯然違反誠信原則。故系爭市場目前之營運狀態，非如被告所述僅有18個攤位，依被證6資料試算結果，「自行營業且實際營業之攤位」「非本人營業攤位」「轉租之攤位」均屬實際經營之狀態，系爭市場之實際經營攤商即至少有30攤位，佔所有攤位42.1%，而非被告所主張之18攤位，是本件應無管理條例第21條所謂公有市場內實際經營之攤（商）未達總攤（鋪）位3分之1之情形，被告以該條作為停止系爭市場使用之理由，顯有適用法律之錯誤。
(3)部分原告並非原始出資興建者，而係繼受取得者，彼此即令有私下轉讓或轉租之情形，原告等對系爭建物即享有所有權或事實處分權，而非公有營造物利用關係下之「公物」可加比擬，且之前被告也一概適用相同租金標準收受店家給付的租金，今卻於作成系爭公告時，以部分轉讓或轉租係違約之行為，而於計算攤位數時片面不予採認，顯有違誠信原則，亦有「權利失效」法理。
4、系爭公告有下列違法：
(1)其所援用之黃嘉瑞結構技師事務所出具之系爭市場建物結構安全鑑定委託技術服務案成果報告書(下稱安全報告書)，及鼎力建築物公共安全檢查有限公司出具之系爭市場耐震能力初步評估報告書(下稱耐震報告書)，雖均認定系爭市場之房屋耐震能力有疑慮，但並非建築法第81條、第82條等具有「明顯立即危險」之公共建築或私人建築，系爭公告僅提及耐震能力不符合需求，故意忽略兩份報告均肯認得經由補強程序予以改善，系爭公告顯然違反行政程序法第9條之客觀注意義務。
(2)被告主張系爭市場已超過固定資產耐用年限所訂之數值，是系爭市場有安全疑慮云云。惟所謂固定資產耐用年限表，係稅捐稽徵時認列折舊費用之計算方式，並非固定資產之實際價值與狀況，自不得以用於稅捐計算標準之固定資產耐用年限表，作為判斷本案系爭市場建物結構是否存有安全疑慮之依據。
(3)系爭公告要求原告停止系爭市場之使用，並封閉對外聯絡出入口、限期搬遷，核係廢止系爭市場之一般處分，對於原告而言，由其本人或前手出資興建系爭建物，同意納入被告管理之系爭市場之規範範圍，因而得據以營生、住居，原告之營業財產權及居住權，自應受法律之保障而不得恣意剝奪。系爭公告擅自剝奪原告對系爭市場之使用、受益權能並限期搬遷，核屬類似開發許可之授益行政處分的廢止，依行政程序法第123條第4款「行政處分所依據之……或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。」規定，應依同法第126條第1項規定給予合理之補償。被告於廢止(停止市政使用之公告)時，未同時附加補償的決定，顯屬違法。
(4)系爭公告未敘明停止使用系爭建物之行政目的，與行政程序法第7條比例原則有違，應予撤銷：依109年4月30日被告召開之不續約協調說明會會議紀錄（下稱109年4月30日協調會會議紀錄）王耀燦秘書之發言可知，被告停止系爭建物之使用，係因為道路拓寬可能會拆到市場，以及想把門戶打開、促進地方發展，惟此等行政目的存否不明。故系爭公告如予維持，無疑將造成人民營業權、工作權及財產權之重大損害，違反比例原則。
5、被告應同意與原告續約：
(1)管理條例第11條第2項並未禁止原使用人委託代理人申請繼續使用，故原告等全體攤商住戶依行政程序法第24條以下授權委託系爭自救會以109年5月25日函請被告換約，難認與管理條例第11條第2項要件不符。退步言之，縱使系爭自救會上函未能被認定為原告向被告申請繼續使用之意思表示，因被告所作成准予攤商繼續使用之行政處分，屬須申請之行政處分類型，申請手續屬得補正程序瑕疵，無礙於被告依法作成准予原告繼續使用之行政處分。
(2)依被告109年4月30日協調會會議紀錄可知，當日說明會結束前，被告代表人黃阿家、王耀燦秘書不但請當日在場之部分原告成立自救會與被告溝通系爭市場是否拆遷、續約等相關事宜，黃阿家也表示仍有續約之可能性，非如被告所稱當時被告已決定不再續租。況且被告109年6月1日函說明一之依據亦包括系爭自救會109年5月25日函，而原告之所以以系爭自救會名義發函，係出於上開被告代表人於109年4月30日協調會請原告等成立自救會之結果，則被告嗣後指摘原告等未以個人名義申請，實與誠信原則有違。況且被告109年3月30日函通知原告不再續約時，部分原告於同年4月6日前往被告陳情，並於同年4月13日遞交陳情書請求換約，非如被告所述原告僅有以系爭自救會名義發函請求換約。
(3)管理條例第11條第2項所謂「期滿前6個月前」之申請期限，性質上非屬法定不變期間，被告往年亦未強制原告須於期滿前6個月前即申請續約，多半係於期滿前1、2個月通知攤商期間將屆滿，原告等攤商再與被告簽署租約，故應肯認原告已於109年5月25日向被告提出申請為宜。
(二)聲明︰
1、先位之訴：(1)訴願決定及原處分（即被告109年6月1日函及系爭公告）均撤銷。(2)被告應依原告於109年5月25日之申請，准予簽立系爭市場自109年7月1日起租賃期間4年之行政契約。
2、備位之訴：被告應依原告109年5月25日之申請，與原告簽立系爭市場自109年7月1日起租賃期間4年之行政契約。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、系爭市場係於54年間由被告籌劃建成，並允諾參與捐獻建設款項之商戶得分配攤位及免10年租金，自始系爭市場即為被告所有，且「義竹市場建築及籌款計畫草案」(下稱系爭草案)即記載被告係於54年間就系爭市場改建工程與當時於市場營業之商戶協議，由同意參加之商戶繳納款項以換取承租權利，該籌款計畫並載明：「如總工程費繳清者隨即與本所訂立租約」等語，顯然被告自始以所有權人地位行使所有權，且「義竹市場改建工程商人座談會紀錄表(第一次)」中，亦載明：「出資商戶詢問：投資後有何證據為商人？答：捐獻改建後產權雖屬公所之所有，但居住權屬商人。」等語，亦見被告自始即為所有權人，且皆已向參與之商戶清楚表明此事，其後被告與原告等歷年訂立之租約，至少自殘存之77年租約即載明「公有零售市場」「攤鋪位係公有財產」，至93年、97年、101年、105年之租約亦載明「土地及建築物所有權屬義竹鄉公所」，原告臨訟改稱系爭市場之產權為商戶所有，顯與事實不符，亦難說明原告一邊臨訟主張時效抗辯，另一邊卻長年承認被告為所有權人之矛盾。被告自系爭市場改建至今皆以所有權人地位管理使用系爭市場，並依系爭契約第3條約定由被告繳納一切有關所有權之稅捐，被告自應為所有權人無疑。又原告主張其為系爭市場所有權人，則如何以管理條例第11條主張續租公有零售市場，至若原告主張係土地租約，則法源依據是否仍為公有零售市場相關規定，亦非無疑。
2、系爭市場因建築至今已50餘年，建築物劣化及老舊因素造成當地居民早已不再造訪購物，導致攤商多呈現停業狀態，經被告於109年5月18日清查系爭市場實際營運狀態，僅剩18個攤位（系爭市場合計71個攤位）即25.1％(計算式：18/71)之攤位處於實際營運狀態，符合管理條例第21條、第22條有關實際經營之攤（商）未達總攤（鋪）位3分之1標準，又系爭市場之建築物已超過固定資產耐用年限表所訂：「辦公用、商店用、住宅用、公共場所用及不屬下列各項之房屋：鋼筋（骨）混凝土建造、預鑄混凝建造、鋼結構：耐用年數：50年」，故被告依上述規定及最高行政法院101年度判字第449號判決意旨，自得據管理條例停止系爭市場之使用並封閉對外聯絡出入口，此屬被告權限範圍內之事項。
3、依系爭契約第2條所載，原告明知渠等與被告係租賃關係，「前項租賃期約屆滿，除雙方同意繼續租賃，並於租賃期間屆滿1個月前另辦理訂立契約外，乙方應即將攤鋪位整理清潔並無條件交還甲方。」系爭契約第4條第1項第5款：「五、甲方因為需要改增修、建或整頓市場時，乙方應於規定期限內無條件遷離市場，不得拖延或其他行為阻礙甲方之工作進行。」原告僅係攤鋪承租人，今被告已決定不與原告再行訂定新租賃契約，租約到期，原告本應自行將攤鋪交還被告，況被告今亦須增修、建、整頓市場，原告依約定亦不得擅自阻礙，而應於規定期限內無條件遷離市場。
4、依管理條例第16條第1項第11款規定，不得將攤(鋪)位全部或一部改供其他用途或兼作住家使用。故公有零售市場本不得挪為居住使用，而被告既依法定事由及程序停止系爭市場使用，且系爭契約業於109年6月30日租期屆滿，被告並以系爭公告給予原告3個月緩衝期，並無不當限縮，顯然並未有侵犯原告財產權、居住權等情事。
5、最高行政法院104年度判字第169號判決意旨，乃係闡明依管理條例第9條於規範攤鋪位使用期限屆滿其後續使用之優先順序，不得在原攤鋪位使用人仍願續租時，逕採公開競標方式標租，其情形係零售市場繼續使用招租時，原攤鋪位使用人有優先承租權利，主管機關不得以取巧之方法繞越法規，使原攤鋪位使用人喪失優先承租權利。惟本件被告並未將攤鋪位繼續出租予他人，並無上開判決優先承租之問題。
6、依系爭契約約定，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用，系爭契約係約定租賃期限為105年7月1日至109年6月30日止，惟僅有系爭自救會以其名義發函請求換約，並無原使用人於期滿6個月前申請繼續使用之情形，自無法在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定，而系爭自救會並非原使用人之地位，其申請自依法無據。被告以109年3月30日函通知原告於租約期滿後將不再續訂租約，嗣經系爭自救會以109年5月25日函請求換約，而被告嗣以109年6月1日函就前開109年3月1日函之觀念通知再行重申，因此109年6月1日函亦僅係觀念通知，而非行政處分。
7、被告代表人即鄉長黃阿家係表示成立自救會方便溝通，並無曉諭原告須以自救會名義申請續租，此由被告109年4月30日協調會會議紀錄：「黃鄉長：所以我們就是說是不是大家能夠成立一個自救會，跟公所成立一個窗口，不然像這樣就是會開到下午，都是這些的內容……，所以我們是不是成立一個自救會跟公所溝通。……所以我希望大家成立一個自救會，然後大家說好之後再跟公所這邊當個窗口。」顯見系爭自救會係作為溝通窗口之用，且當時被告既已不再與系爭市場任何攤販續租，自無可能告知原告須以系爭自救會名義申請續租。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
(一)被告109年6月1日函及系爭公告是否為行政處分？
(二)原告請求撤銷被告109年6月1日函及系爭公告，是否有據？
(三)原告可否請求被告應就系爭市場依原告於109年5月25日之申請，准予簽立系爭市場自109年7月1日起租賃期間4年之行政契約？
五、本院之判斷︰
(一)如爭訟概要欄所示之事實，有被告109年3月30日函(訴願卷第23頁)、109年6月1日函(訴願卷第21頁)、系爭公告(訴願卷第22頁)、系爭自救會109年5月25日函(本院卷1第73-74頁)等附卷可稽，固堪認定。
(二)應適用之法令：
1、管理條例
(1)第1條：「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本條例。」
(2)第2條：「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉、鎮、縣轄市〔以下簡稱鄉（鎮、市）〕為鄉（鎮、市）公所。」
(3)第4條：「主管機關之權責劃分如下：……三、鄉（鎮、市）主管機關：各鄉（鎮、市）公所轄區內市場之設置、管理及輔導。」
(4)第10條第1項、第4項：「(第1項)申請使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經核准後，應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業。(第4項)第1項申請人經核准使用公有市場攤（鋪）位後，應自行經營，不得轉租或分租，非滿2年不得轉讓。」
(5)第11條：「(第1項)公有市場攤（鋪）位之使用期限，以4年為限。(第2項)前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」
(6)第21條：「公有市場內實際經營之攤（商）未達總攤（鋪）位3分之1者，設立公有市場之主管機關得停止公有市場全部或整層之使用，或將原攤（鋪）位使用人改配其他市場空攤（鋪）位。」
(7)第22條：「因政策需要、城鄉改造或已無市場商業機能時，設立公有市場之主管機關得停止公有市場全部或整層之使用，或得將原攤（鋪）位使用人改配其他市場空攤（鋪）位。」
2、系爭契約(出租人：下稱甲方；承租人：下稱乙方)
(1)第2條：「(第1項)本租約租賃期間為4年：自民國105年7月1日至民國109年6月30日止。(第2項)前項租賃期約屆滿，除雙方同意繼續租賃，並於租賃期間屆滿1個月前另辦理訂立契約外，乙方應即將攤鋪位整理清潔並無條件交還甲方。」
(2)第4條：「攤鋪位使用限制：一、經核准租賃之攤鋪位乙方應自營，不得轉讓或分租圖利，違者加收10個月之租金額(依當月收底冊填發繳款書之金額計算)之違約金，並由甲方立即撤銷租賃權收回攤鋪位。二、租賃期間如因營業上需要，必需增加設備者，乙方應事先繪具圖說敘明理由向甲方申請，經甲方核准後始得添置，解約時應無條件負責拆除，恢復原狀。三、攤鋪位係公有財產，乙方如不願續租者，應即無條件交還甲方，不得藉任何理由，向甲方要求遷移費或其他雜費。四、乙方應遵守市場管理規則，如妨害交通、衛生、市容、安寧、公共秩序等行為，由權責機關依法令處罰外，情節重大者撤銷租賃權，收回攤鋪位。五、甲方因為需要改增修、建或整頓市場時，乙方應於規定期限內無條件遷離市場，不得拖延或其他行為阻礙甲方之工作進行。」
(3)第7條：「應受強制執行之事項：一、乙方違反『零售市場管理條例』之有關規定，經被撤銷租賃權或租賃期屆滿，不交還攤鋪位，積欠租金或其他規費，經催(告)仍不繳清者，連(帶)保證人應逕送強制執行。二、本契約未約定事項，悉依『零售市場管理條例』及有關法令處理。……」
(三)被告109年6月1日函及系爭公告均為行政處分：
1、按行政處分係行政機關就具體事件所為之公法上單方行為，其主要特徵在於具有規制作用。所謂「規制」意指行政機關以設定法律效果為目的，具有法律拘束力的意思表示，用以設定、變更或廢棄權利及義務，或對權利義務為有拘束力之確認。準此，行政機關就人民具體事件之申請，經審核後予以駁回，乃發生對人民無請求權之確認，自屬有法效性之行政處分。次按申請使用公有市場攤(鋪)位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經核准後，應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業。又公有市場攤(鋪)位之使用期限，以4年為限。前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定，零售市場管理條例第10條第1項及第11條分別定有明文。是倘人民申請繼續使用公有市場攤(鋪)位，遭主管機關為駁回之決定，乃發生對人民無請求權之確認，依前開說明，該決定自屬行政處分。查被告為系爭市場之主管機關，原告則為使用系爭市場之攤商，其使用期間自105年7月1日至109年6月30日止，有系爭市場攤商使用現況資料（本院卷1第81-87頁）及被告系爭契約（本院卷1第58-59頁）附卷可憑，原告顏振益、顏翁玉霞、顏莉燕、翁鈺其、温佳珍、許豐田、洪淑慧、許育嘉、陳進興、陳美蘭、陳進釧、鄧乃娟、翁潮源、翁林菊、陳翠雲、陳黃鶴、黃國山、翁通利、張林美卿、邱翁秀淑、翁陳秀、翁阿香、蔡政庸、翁秋煌、翁敏翔、蔡天再、李平國、李蕭梨花、李淑薇、翁陳玉梅、翁瑞豐、翁黃金寺、邱秀足、鄭翁秀雀、翁進通、翁金龍、翁陳來于、葉雅美、翁黃惠貞、吳雅玲、吳添忠、蔡宏津、陳則辰、黃銘煌、蕭翁靜、蕭杏甄等46人及訴外人翁坤堂、翁佳霖、陳翁秀林、翁儷娟、翁秋賢等5人以系爭自救會109年5月25日申請函（同上卷第73頁）以系爭市場租約即將到期為由，申請被告同意換約，惟被告以109年6月1日函否准與系爭市場全體攤商續約，致生原告無法與被告簽訂契約之效果，該109年6月1日函之決定即屬行政處分。雖被告抗辯原告之109年5月25日函係以系爭自救會之名義向被告申請，惟依原告提出附件17 (本院卷2第383-389頁)之51位攤商蓋章之委託同意書，已記明同意委託由訴外人李文偉、蕭惠薰及原告翁瑞豐、許豐田、黃銘煌、鄧乃娟、顏振益等7人擔任自救會代表人（其中李文偉、蕭惠薰並非本件原告），並由代表互推召集人，代表自救會成員處理應辦之事務。且依系爭自救會109年5月25日函說明二，已說明系爭自救會係經全體攤商授權委託辦理續約協調等相關事宜，可認召集人屬原告共同委任代理人，且被告否准系爭自救會109年5月25日函之申請，係以全部攤商為對象，此由被告109年6月1日函副本送達全部攤商，即可得知，故上述函駁回全體攤商之續約，而生否准申請之效力甚明。被告抗辯其以109年6月1日函否准原告之申請係屬觀念通知云云，尚不足採。
2、次按「前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」行政程序法第92條第2項定有明文。查被告之系爭公告係要求系爭市場攤鋪位及建築物自109年7月1日起停止使用，並封閉對外聯絡出入口；且要求市場攤商應於109年9月30日前搬遷。有關市場攤鋪位及建築物之停止使用部分乃係對公物一般使用之變更，至於要求市場攤商搬遷部分，該攤商於公告時雖非確定，但依一般性特徵（即尚在市場使用攤位之人，不論是原始取得攤位或因買賣、繼承取得者）可得確定相對人，依上開法條意旨，系爭公告係屬一般處分無訛。
(四)原告以系爭自救會109年5月25函向被告請求續租攤位並非適法之續約申請：
1、依系爭契約(本院卷1第58-59頁)第2條、第7條及管理條例第11條等規定，合法之續約程序應由期滿欲繼續使用之個別攤商，先依管理條例第11條規定，於合約期滿前6個月向被告提出書面申請，經被告審核後為准駁之決定。準此，攤商能否符合續約要件，被告須就各攤商個別之租用情形為審查，是應由各別攤商提出申請書，被告始就個案予以審查。查系爭自救會109年5月25日函並未附各別攤商之申請書，以供被告審查，則原告之申請，即有違上開規定。
2、又管理條例第11條第2項「6個月」應屬必須遵守之要件，原告未在合約期滿6個月前(即109年1月1日前)，提出申請，亦非適法。原告雖主張只要於租約期滿前1、2個月提出申請，在租期屆至前簽署租約，均生合法續租之效力云云。惟因攤商提出申請後，應給予被告合理之審查期間，若允許攤商得在租約屆至前1、2個月提出申請，即無法遵守系爭契約第2條第2項在租期屆至前1個月訂定新租約，故管理條例第11條第2項「6個月前」期間之規定，係顧及被告之審查期間與可於期限屆至前1個月完成訂定新租約之合理期間，應屬強行規定，原告自有遵守之必要，若未於期限內申請，顯難以補正。是原告主張被告准予攤商繼續使用之行政處分，屬須申請之行政處分類型，申請手續屬得補正之程序瑕疵云云，尚不足採。
(五)原告先位聲明請求應撤銷被告109年6月1日函及系爭公告並無理由：
1、系爭契約書第2條明定「本租約租賃期間為4年：自民國105年7月1日至民國109年6月30日止。」「前項租賃期約屆滿，除雙方同意繼續租賃，並於租賃期間屆滿1個月前另辦理訂立契約外，乙方應即將攤鋪位整理清潔並無條件交還甲方。」準此，倘雙方未同意繼續租賃，原告即應將攤鋪位無條件交還被告，並非使用契約期滿，被告即當然准予續約，被告尚得斟酌情形而為決定是否同意繼續出租。查原告續租之申請並非適法，已如上述，又系爭建物係於54年籌款而於55年6月興建，為加強磚造及鋼鐵造之建物，其已逾50年之耐用年數，有系爭草案、房屋稅籍證明書、房屋登記卡及固定資產耐用年數表（本院卷1第319-321頁、第343-346頁、第353-363頁）附卷可佐。另系爭建築物經黃嘉瑞結構技師事務所評估，現況勘查結果：經訪談當地居民表示，標的物現況尚稱良好並無明顯的破壞，標的物現況可檢視的部分經目視檢查屋況良好，除少部分樑、柱有鋼筋銹蝕混凝土裂開的現象外，其餘樑、柱無明顯裂縫。材料檢測試驗結果：分別為0.0279及0.46kg/m3，2顆試體中有1顆試體不符合現行CNS3090A2042標準（須小於0.15kg/m3)，惟經研判現況氯離子含量尚未對結構體產生嚴重的影響，但仍須持續觀察，若有混凝土膨脹剝落鋼筋生銹的異常現象，應作進一步的修復。現況耐震力Ap=0.1586g小於AT=0.28g，CDR值為0.57，需進行耐久性修復及結構補強。補強方案一：擴大柱+擴大樑斷面，修復及補強經費約新臺幣799.9萬元。補強方案二：增設翼牆，修復及補強經費約714.4萬元。本案標的物並不會因補強修復後而增加其使用年限。本案建築物之完整磚牆對整體結構之耐震能力均有幫助，除為補強需求外，不可任意拆除。建議往後定期編列例行性維修經費作定期維修(例如：裂縫、滲漏水、混凝土剝落、油漆剝落、磁磚剝落等）及委託專業人員進行結構安全檢查，有安全報告書（本院卷2第72-73頁）附卷可稽。又109年5月30日鼎力建築物公共安全檢查有限公司復出具耐震能力報告書（本院卷1第67-72頁）之綜合評論為評估結果Ｒ＞60，建築物耐震能力確有疑慮，逕自進行補強或拆除……。經核上開2份鑑定報告既均評估系爭建物耐震能力不足，有公共安全之疑慮，則被告據此，於系爭契約到期後，不予續租，且公告自109年7月1日起停止使用，封閉對外聯絡出入口；並要求市場攤商應於109年9月30日前搬遷，其理由自屬正當，則被告109年6月1日函及系爭公告均為適法之行政處分自明，原告主張應予撤銷，洵不足採。
2、原告雖主張被告109年6月1日函及系爭公告未附具體理由，違反行政程序法第5條明確性原則及同法第43條、第96條第1項第2款規定云云。惟109年6月1函之主旨已說明系爭契約已於109年6月30日屆期，並於說明二中敘明將公告停止使用，且同日系爭公告於公告事項一已明確說明系爭建築物經黃嘉瑞結構技師事務所評估，耐震能力不符合需求，既有建築物其耐震能力不符合現耐震設計規範……。另公告事項二則以基於促進地方發展、維護市場消費者及攤商安全，於109年7月1日起停止該市場之使用，嚴禁人員居住，並將封閉該建築物所有對外聯絡出入口，避免民眾任意出入造成危險，倘未經本所准許逕行進入致生意外者，應自行負責等語。核系爭公告意旨乃因系爭建物耐震能力不足，為維護消費者及攤商安全而為封閉，其處分內容文義非難以理解，且為處分相對人所得預見，並可經由司法審查加以確認，是難認有何違反明確性原則，且亦記明其理由，是原告上開主張，委無足採。又原告主張被告未依最高行政法院104年度判字第169號判決意旨，即拒絕續約，與法有違云云。惟該判決意旨係指原攤商有優先續約權，行政機關不得規避法定順序，逕採公開競標方式標租，否則即有違依法行政原則，而本件係因建築物之耐震能力不符規定，而無法繼續出租，其情節既不相符，尚難比附援引。
3、原告又主張系爭公告僅提及耐震能力不符合需求，故意忽略兩份報告均肯認得經由補強程序予以改善，系爭公告顯然違反行政程序法第9條之客觀注意義務，且與行政程序法第7條比例原則有違云云。惟查上述黃嘉瑞結構技師事務所為評估或耐震報告書，固均有建議應為補強或拆除重建，然無論建物補強完成前或拆除建物完成重建前，建築機具均須進駐現場，並有大量建築材料堆置，自不適合現場有任何商業行為。因此，無論在補強程序完成前或完成系爭市場重建前，被告不與原告繼續訂約，以維護原告人身安全，亦屬合理，尚難謂被告有何違反客觀注意義務或比例原則。
4、按行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會，行政程序法第103條第5款定有明文。查系爭契約期間自105年7月1日至109年6月30日，為書面契約所載明，被告並於109年4月30日召開系爭市場109年6月底屆期不續約協調說明會，有開會通知書（訴願卷第91頁）可佐。是本件不予續租之事實客觀甚為明確，則被告以109年6月1日函復不予續租，依前開規定，自無庸給予處分相對人陳述意見之機會。原告主張被告109年6月1日函送達前未踐行行政程序法第102條陳述意見，與法有違，應予撤銷云云，並不足採。
5、原告主張因被告未辦理保存登記，故其已因出資原始取得系爭建物所有權，自得請求被告應繼續與其訂約，倘未續約亦應給予補償云云：
(1)惟依54年間被告興建系爭市場之文件內容，系爭草案一、申請參加商人與資格(1)為義竹市場建築參加申請商戶的現在營業者優先參加……。(2)店鋪攤位分配，由現營業者按攤位順序以抽籤決定或選定原有位置。二、籌款方式：(1)同意參加興建各商戶應在工程發包前，向財政課先繳每人申請店鋪價值總工程費1/2，否則視為不合資格，以棄權論，乃可受理外人申請參加立約，如總工程完成一半，然照通知期限內繳清殘額3/5，否則在先已繳之工程費充公，同時另公告招攬。(2)其總工程如進行完成2/3時，各商戶乃應如限如數繳清殘額2/5之金額，逾期未繳即照前例沒收充公(依切結書履行)，如總工程繳清者，隨即與本所訂立租約。(4)凡參加市場興建而完成商戶，自完成日起寬免為數10年之租金至第11年起按月依然向本所繼續繳納租金（本院卷1第319-321頁），及54年10月26日系爭市場改建工程商人座談會紀錄表(第1次)二、因公共場所建築規定由商人負擔為捐獻工程費，即通知各參加本次座談會請各位如有意見請提出檢討藉使工程順利進行（本院卷1第323-324頁）。投資後有何證據為商人？捐獻改建後產權雖屬公所之所有，但居住權乃屬商人(本院卷1第325頁)。可認改建當時被告係以向攤商募資之方式籌措工程費，攤商係以捐獻工程費方式取得改建後攤位之承租權及居住權，並得減免10年之租金，建物產權屬於被告。且由上開繳納捐獻工程費之籌款方式及切結書之記載(本院卷1第111-112頁)，被告於攤商無力或無法遵期繳納餘款時，得將已繳納之工程費充工，該攤商即喪失申請參加之資格，得另行招募他人。應認系爭市場改建後之原始攤商雖有出資，應僅係改建工程費之捐款，而非就特定不動產(承租之攤位)所為之出資行為。
(2)按建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉，有最高法院85年度台上字第247號民事判決意旨可參。又所謂出資興建之原始建築人係指興建人以完成並取得房屋所有權之意思，以自有之資金支付於建築房屋所需之費用者而言，該自有之資金係基於借貸或他人之捐獻而取得，均非所問，倘出資人係基於贈與或借貸之目的，而將資金交付予興建之人，其僅為資金捐贈人或貸與人，尚非出資興建之原始建築人，自無原始取得房屋所有權。查系爭建物之資金，依上開文件內容可知，係由部分原告捐獻資金予興建人之被告，則依上開說明，原告僅為資金贈與人，非屬出資興建之人，自無原始取得系爭建物之所有權。惟原告取得改建後攤位之承租權，並得減免10年之租金，苟原告係出資興建之原始建築人，豈會向他人承租「自己」所有之建築物？此顯與常情不符，又部分原告雖為興建資金之贈與人，然系爭市場興建完成迄今早已逾10年，而被告已減免其10年租金之事實，亦為原告所不爭，故現因租約到期，且系爭建物之結構安全問題而未續租予原告，亦無補償之必要亦明。
(六)原告備位之訴（即請求被告應依原告109年5月25日之申請，與原告簽立系爭市場自109年7月1日起租賃期間4年之行政契約。）亦無理由：
1、按行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，與同法第5條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若許原告逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分，而非得逕行提起同法第8條之一般給付訴訟。是如依實體法之規定，原告就財產之給付，須先向行政機關提出申請，再由行政機關以行政處分核定或確定其給付請求權者，其捨上開合法救濟途徑不為，卻逕行向行政法院提起一般給付之訴者，則原告之訴自欠缺權利保護之必要，其訴訟即難認為有理由。
2、查申請使用公有市場攤(鋪)位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經核准後，應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業。又公有市場攤(鋪)位之使用期限，以4年為限。前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定，管理條例第10條第1項及第11條分別定有明文。準此，原告苟欲與被告訂立公有市場攤位使用契約，須向被告申請作成核准訂約之行政處分，始得為之，倘於被告拒絕申請時，原告須提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令被告作成核准處分，而不得直接提起給付訴訟，惟原告依行政訴訟法第8條第1項規定，於備位聲明中提起給付訴訟，依前揭說明，自欠缺權利保護之必要，應予駁回。
(七)綜上所述，原告之主張均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定以被告109年6月1日函及系爭公告非行政處分，而為不受理之決定，雖有可議，惟其結論並無不合，仍應予以維持。原告仍執前詞，先位訴請撤銷及請求被告作成准予續約之行政處分暨備位請求被告應與原告訂立行政契約，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
六、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 曾 宏 揚法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
書記官 洪 美 智