高雄高等行政法院判決
109年度訴字第324號民國110年7月28日辯論終結原 告 林週雄被 告 高雄市政府工務局代 表 人 蘇志勳訴訟代理人 吳小燕 律師
吳文賓 律師許宏吉 律師上列當事人間建築法事件，原告不服高雄市政府中華民國109年7月9日高市府法訴字第10930706600號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣原告所有門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號建物（下稱系爭建物），屋後有增建物，牴觸高雄市政府水利局（下稱水利局）擬進行之污水下水道用戶接管工程（下稱系爭接管工程），水利局乃於民國107年6月26日以高市水污一字第10734049101號公告請住戶自107年7月1日起2個月內（107年8月31日前）自行配合淨空。嗣水利局分別於107年11月1日及108年4月9日派員至系爭建物辦理現場會勘，確認原告仍未自行配合淨空，乃於108年4月12日以高市水污一字第10832482800號函移請被告所屬違章建築處理大隊（下稱被告違建處理大隊）依權責執行系爭建物側後巷（法定空間或防火空間）違章建築之拆除作業。嗣被告調閱系爭建物使用執照核准圖說，查知系爭建物屋後設有防火間隔並無建物之申請，屬未經申請建造許可並發給執照即擅自建造之實質違章建築，遂於108年4月23日以高市工務隊字第10870214600號函舉發原告所有系爭建物屋後增建物違反建築法第25條第1項規定，涉及違章建築，且影響系爭接管工程施作之情事，並給予其陳述意見之機會，原告雖於108年4月29日提出書面意見，惟經被告審酌後，仍認系爭違建違反建築法第25條第1項規定之事實明確，遂依同法第86條第1款、違章建築處理辦法第7條、第11條之1第1項及被告處理違章建築執行要點第4點第3款等規定，開立108年5月21日高市工違民字第1063號處理新違章建築處分書（下稱原處分），認定系爭違建係不能補辦手續之實質違章建築。嗣被告於108年5月23日以高市工務隊字第10870280200號函（下稱被告108年5月23日函）請原告於108年6月12日前自行僱工拆除完畢，倘逾期未辦理者，被告將於108年6月13日起派工執行拆除。嗣因原告逾期未自行拆除，被告違建處理大隊乃於108年6月13日派員拆除系爭違建完畢。原告不服原處分及被告108年5月23日函，於109年2月20日提起訴願，遭決定駁回，原告對於原處分仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1、原告於鈞院110年4月22日行準備程序時，僅係主張被告原處分違法，並非表示改提「確認訴訟」。
2、被告主張原告並未自原處分達到次日起30日內提起訴願，然原告從未收到原處分，自無從知悉其規定（含內容）。再由被告108年5月23日函（稿）觀之，可確認原處分作成日期108年5月21日係屬違法，不生任何形式確定力，亦不具不可爭訟性。
3、被告辯稱其於108年5月21日作成原處分，並於2日作成108年5月23日函，此與被告主張原處分（稿）是與108年5月23日函（稿）一起陳核自相矛盾，查被告108年5月23日函並無附件，內容略以：「說明：……三、……本局業於108年5月21日以高市工違民字第1063號處理新違章建築處分書處分在案，……。」等語，明確顯示被告108年5月23日函及原處分並非一起郵寄。被告辯稱間隔時間短，遂以同一信函將該二處分寄出，絕非事實。原告於108年5月29日前往高雄民壯郵局領取掛號郵件，並當場拆閱該郵件，其內確實只有被告108年5月23日函而已，鈞院可調閱監視器畫面以釐清實情。
4、被告雖提出內部公文管理系統之資料，主張原告並未就被告所提出之證據予以說明，事實上原告已就被告所提證物研讀，看不出原處分書有與被告108年5月23日函一起郵寄之跡象，故無從說明。
5、至被告辯稱原告無訴之利益乙節。查原處分備註欄固載明：「配合水利局用戶接管施工拆除」等語，然事實上水利局迄今仍未施作系爭接管工程，是被告自可於現在作成原處分並予以執行（拆除違建），並未影響水利局系爭接管工程之施作。原告之所以於系爭建物後方法定空地加蓋鐵皮屋之違建，主要是為了人身安全，兩年期間進出的恐懼感，視為原告利益之喪失。
6、原告於110年1月8日行政訴訟準備（補正）狀（二），即追加訴之聲明第2項：「被告應賠償原告新臺幣（下同）1元之損害」，並非於110年4月22日鈞院行準備程序時追加。
(二)聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應賠償原告1元之損害。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、原處分及被告108年5月23日函已逾法定救濟期間，而生形式確定力，具不可爭訟性：
經查，原處分及被告108年5月23日函於108年5月29日即已送達予原告，此有送達證書、被告內部之檔案管制紀錄可稽，惟原告遲至109年2月20日始提起訴願，顯已逾訴願救濟期限，原處分及被告108年5月23日函已生形式確定力而具不可爭訟性，不得對原處分及被告108年5月23日函提起撤銷訴訟，依行政訴訟法第107條第1項第10款後段，屬起訴不備其他要件，且已無可補正，鈞院應以裁定駁回之。縱系爭違建已拆除而使原處分及被告108年5月23日函已因執行而無回復原狀可能或已消滅者，惟原告既未依法踐行撤銷訴訟之先行程序在前，自不得再提起確認行政處分違法訴訟，以免破壞行政處分效力制度，有害行政法秩序的安定性。
2、原告雖爭執原處分之送達與否，惟未提出證據以實其說，茲說明如下：
(1)經查，被告先於108年4月23日高市工務隊字第10870214600號函，就原告所有系爭建物屋後增建物有違反建築法第25條第1項之規定，而涉及違章建築，且影響水利局系爭接管工程施作之情事，給予陳述意見之機會。嗣被告再於108年5月21日作成原處分，確認前揭建物為違建，並於2日後作成108年5月23日函，除為確認前揭建物係違建之處分外，並為命原告限期拆除之處分。
(2)次查，由於原處分及被告108年5月23日函之間隔時間短，遂以同一信函將上開二處分同時寄出。又查，原處分係以「1頁」之第3聯通知原告，被告108年5月23日函則為「2頁」之公文，故此兩份函文之頁數合計共3頁，復與公文管理系統中「媒體數量及單位」欄位所載「3頁」相符，亦即被告實際上係一併將兩份函文寄出。原告主張僅收到被告108年5月23日函，顯與事實不符，亦未舉證說明原處分未送達之事實，委無可採。
3、被告原處分及108年5月23日函均係合法，茲說明如下：
(1)按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第25條第1項前段及第86條第1款分別定有明文。次按「違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備，一併拆除之。」「（第1項）既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。（第2項）前項影響公共安全之範圍如下：……三、合法建築物水平增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用防火間隔。」違章建築處理辦法第7條第1項及第11條之1第1項、第2項第3款第1目亦有明文。又「既存違建，有下列情形之一者，優先執行拆除：（一）依違章建築處理辦法第11條之1規定認定，有影響公共安全之情形。……（三）為執行市政計畫需要，經本府各目的事業主管機關簽報本府強制拆除。」為被告處理違章建築執行要點第4點第1款及第3款所明定。
(2)經查，原告就原處分之內容均不爭執，已如前述。且依系爭使用核准圖說所載，及對照原處分所列之現場照片，可知系爭建物屋後為「防火隔間」，且僅有水溝配置，並無建築法第25條第1項前段之建築物審查許可執照，惟系爭建物屋後於被告未執行拆除前為1層樓之建物，顯係未經申請許可，而擅自增建之違章建築。是以，被告依前揭規定作成原處分及108年5月23日函，於法有據，洵無違誤。
(3)惟原告所爭執原處分之「執行」、原處分有無誤載日期等理由，要與原處分是否違法無涉，說明如下：
A、原告顯然混淆「行政處分」（基礎處分）與「行政處分之執行」兩者在概念上之差異，應先辨明：
原告雖主張違建本就應予以拆除，然質疑本件違建之拆除由水利局執行之適法性云云。惟然行政處分後續之「執行」（如執行處分、執行行為等）係以行政處分（基礎處分）之「有效性」，而非「合法性」為前提。準此，執行行為之是否違法與行政處分（基礎處分）是否違法無必然關係。是以，原告混淆「行政處分」與「行政處分之執行」兩者在概念上的不同。
B、又原告主張被告陳稱原處分是連著被告108年5月23日函一起陳核，但是被告108年5月23日函係於同年月22日決行，故原處分不可能於108年5月21日作成云云。惟查，108年5月23日函（稿）（原處分卷第17-19頁）內附之簽呈已詳載發文過程，更無原告所述之疑義。是原告上開所訴，亦無理由。
4、原告於110年4月22日準備程序中變更訴之聲明第2項為「被告應賠償原告1元之損害」，亦無理由，茲說明如下：
按「當事人於同一程序中，併依行政訴訟法第7條規定，附帶請求損害賠償，欲獲得勝訴判決，除應以案件合法繫屬行政法院外，並應以訴有理由為前提要件，至若訴無理由，其附帶請求國家賠償，自應併予駁回。」最高行政法院109年度判字第643號判決意旨可資參照。經查，原告固請求撤銷原處分，然並不爭執被告認定系爭建物為違章建築之合法性，且原告亦無即受確認判決之法律上利益，原告復未就其損害舉證以實其說。是以，原告依行政訴訟法第7條請求損害賠償1元，非但不合法，亦屬無理由。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
(一)原告對於原處分提起訴願，是否逾期？
(二)縱認原告就原處分提起訴願並未逾期，其提起本件撤銷訴訟，有無理由？
(三)原告請求被告賠償其1元之損失，有無理由？
五、本院的判斷：
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有水利局107年6月26日高市水污一字第10734049101號公告（本院卷第19-21頁）、107年11月1日三民區本揚里第1次淨空會勘紀錄（本院卷第51頁）、水利局108年4月12日高市水污一字第10832482800號函（本院卷第65頁）、被告108年4月23日高市工務隊字第10870214600號函（本院卷第71-73頁）、原處分（本院卷第249頁）、被告108年5月23日函（本院卷第99-101頁）、被告違建處理大隊拆除紀錄表（本院卷第255頁）、原告訴願書（訴願卷第153-154頁）、訴願決定書（本院卷第187-207頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)原告對於原處分提起訴願，業已逾期：
1、按提起撤銷訴訟，以經合法訴願為要件，此觀行政訴訟法第4條之規定即明。而訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之，並以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準，為訴願法第14條第1項、第3項所明定。故提起訴願逾法定期間，屬未經合法訴願，則其復提起撤銷訴訟，其起訴即因不備要件，而不合法，且不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回。
2、次按「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之。」「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」「（第1項）送達，不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。（第2項）前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。」分別為行政程序法第72條第1項、第73條第1項及第74條第1項、第2項所明定。又送達不能依行政程序法第72條、第73條規定為之者，既得依同法第74條寄存送達之方式以為送達，且該條並無如訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第73條寄存送達之規定，而行政程序法前開規定於行政訴訟法99年1月13日修正第73條時，未一併修正，是有關行政處分之送達，自仍應依行政程序法第74條所定送達方法為送達，亦即以送達人將行政機關之文書寄存送達地之地方自治、警察機關或郵政機關，並作成送達通知書2份，黏貼於應受送達人門首及置於該送達處所信箱或適當位置時，即發生送達之效力，此乃依法當然之解釋（最高行政法院107年度裁字第60號裁定意旨參照）。
3、經查，本件原告未經申請建造許可，即擅自於系爭建物後方增建建物，經被告調查結果，認定系爭增建物（主構造為磚、鐵、混凝土，高度約3公尺，面積約6坪）違反建築法第25條第1項規定之事實明確，遂依同法第86條第1款、違章建築處理辦法第7條、第11條之1第1項及被告處理違章建築執行要點第4點第3款等規定，以原處分認定系爭增建物係不能補辦手續之實質違章建築，嗣被告再以108年5月23日函請原告於同年6月12日前自行僱工拆除完畢，倘逾期未辦理者，被告將於同年6月13日起派工執行拆除等情，此有原處分及被告108年5月23日函附本院卷（第249、99-101頁）為憑。次查，原處分及被告108年5月23日函係於同年月29日送達原告之住所即高雄市○○區○○路○○○號，因未獲會晤原告本人，亦無受領文書之同居人或受雇人或應受送達處所之接收郵件人員，而寄存於高雄民壯郵局（61支），並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，此有被告送達證書附本院卷（第251頁）可證。揆諸前揭規定及說明，應認原處分於108年5月29日寄存當日即已發生合法送達之效力。
4、原告主張其前往郵局領取掛號郵件時，僅見被告108年5月23日函，並未收到原處分，是原處分並未合法送達云云。惟查，被告送達證書（本院卷第251頁）雖僅記載送達文書之文號為：「108年5月23日高市工務隊字第10870280200號函」，然由被告公文管理系統之資料（本院卷第285-287頁）觀之，其內容載明：「公文文號：00000000000」、「結案日期：0000000」、「文件產生日期：0000000」、「檔案類別：紙本」、「媒體數量及單位：3頁」等語，核與原處分（1頁）及被告108年5月23日函（2頁）合計之頁數相符；且被告亦於行政訴訟答辯（續一）狀陳明因原處分於108年5月21日作成，與被告108年5月23日函間隔時間短，遂以同一信函將該二處分同函寄出（本院卷第279頁）等語，核與經驗法則不相違背。足認原處分及108年5月23日函係以同一郵件一併寄出，並於108年5月29日寄存於高雄民壯郵局。原告空言主張其未收到原處分，尚無可採。
5、又原告居住於高雄市三民區，依訴願法第16條及訴願扣除在途期間辦法第2條規定，無須扣除在途期間，核計其提起訴願之30日不變期間，係自108年5月30日起算，至108年6月28日（星期五）屆滿。原告遲至109年2月20日始向被告提起訴願，此有被告加蓋於原告訴願書上收文戳記所載日期（訴願卷第153-154頁）可考，是其訴願已逾上開不變期間。從而，原告提起本件行政訴訟，已欠缺起訴之合法要件，且其情形亦屬無從補正，自應以裁定駁回其訴。
(二)退步言之，縱認原處分確實未合法送達原告，致訴願期間無從起算，而不發生訴願逾期之問題，原告提起本件撤銷訴訟，亦因欠缺權利保護必要而應予以駁回：
1、按「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。」業經司法院釋字第546號解釋在案。又「行政訴訟法第107條第1項各款係屬廣義之訴的利益要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的『訴的利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。」最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議決議可資參照。
是權利保護必要要件之存在，為法院進行實體審查之前提，不論訴訟進行程度如何，法院應依職權予以調查，倘原告之訴不具權利保護之必要者，即應以判決駁回之。
2、次按行政訴訟法第4條規定人民對行政機關之違法行政處分，認為違法損害其權利或法律上之利益，經訴願未獲救濟，得向行政法院提起撤銷訴訟。是撤銷訴訟之目的在於撤銷違法之行政處分，以保障人民不受該違法處分繼續侵害。又行政訴訟法第6條第1項後段規定：「……其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」第196條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」已明示對於已執行而無回復原狀可能之行政處分，如有即受確認判決之法律上利益者，應以確認訴訟尋求救濟。如當事人對於已執行而無回復原狀可能之行政處分，仍提起撤銷訴訟，或在撤銷訴訟進行中，經審判長行使闡明權，仍不變更為確認已執行而無回復原狀可能之行政處分為違法之訴者，顯無從以撤銷訴訟而取得撤銷該違法行政處分之判決，法院應認撤銷訴訟欠缺權利保護要件而以判決駁回之。（本院101年度訴字第302號）
3、經查，本件原告所有系爭建物屋後之增建物（主構造為磚、鐵、混凝土，高度約3公尺，面積約6坪），遭原處分認定係不能補辦手續之實質違章建築，被告並以108年5月23日函請原告於同年6月12日前自行僱工拆除完畢，倘逾期未辦理者，被告將於同年6月13日起派工執行拆除。嗣因原告逾期未自行拆除，被告違建處理大隊乃於108年6月13日派員拆除系爭違建完畢等情，此為兩造所不爭，並有原處分、被告108年5月23日函、被告違建處理大隊拆除紀錄表附本院卷（第
249、99-101、255頁）可稽。是原處分已經執行完畢，而無回復原狀之可能，原告提起撤銷訴訟欲排除原處分之效力，已無法達成救濟目的。從而，依前揭規定及說明，原告對於已執行完畢而無回復原狀可能之行政處分，本應依行政訴訟法第6條第1項後段提起確認訴訟，或依同法第196條第2項，在訴訟進行中將撤銷訴訟變更為確認訴訟，然原告於言詞辯論程序中經審判長行使闡明權後，仍表示不變更訴訟類型（詳見本院卷第396頁），則其提起本件撤銷訴訟，顯然欠缺權利保護之必要，應予判決駁回。
(三)原告請求被告賠償其1元之損失，亦無理由：
1、按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定。然其之所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費所為之規範。是倘所提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，為不合法或無理由，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依據而無理由。
2、承前所述，本件原告提起撤銷訴訟，未經合法訴願，其起訴即屬不備要件，而不合法；退步言之，縱稱原告提起訴願未逾期而合法，然本件原處分已經執行完畢，而無回復原狀之可能，原告提起撤銷訴訟，訴請撤銷原處分，亦顯然欠缺權利保護之必要，為無理由，應予駁回，則原告合併請求被告應賠償其損害1元部分，亦屬無據，自無從准許。
六、綜上所述，本件有起訴不備要件之情形，且性質上無法補正，原告之訴於法不合，自應程序上予以駁回。退步言之，縱認原告提起訴願並未逾期，亦因原處分已執行完畢而無回復原狀之可能，原告提起本件撤銷訴訟，顯然欠缺權利保護必要，而無理由，其併予請求被告應賠償其1元之損失，亦屬無據，爰一併以判決駁回之。至訴願決定駁回訴願之理由，雖與本院未盡相同，惟其結論並無二致，仍應予維持。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
七、判決結論：本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 11 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 8 月 11 日
書記官 黃 玉 幸