高雄高等行政法院判決
109年度訴字第469號民國110年4月20日辯論終結原 告 亞奈特動力系統有限公司代 表 人 葉惠玲訴訟代理人 洪國欽 律師
李倬銘 律師被 告 空軍第六混合聯隊代 表 人 魯非凡訴訟代理人 劉果
曾智勇上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國109年11月20日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要︰原告參與被告民國107年3月「國光牌超重CF車用機油10W/5GL」採購案（下稱系爭採購案），其金額為新臺幣（下同）6,560元，然被告所屬基地勤務大隊設施中隊上士補給士周晏樟要求原告之會計人員楊佳容開立9,312元之不實發票浮報價額，其產生之結餘款則供部隊購買其他所需之軍用商品。因原告代表人葉惠玲授權其會計人員開立不實發票，係犯商業會計法及行使業務上不實之文書罪，經臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)檢察官以109年度偵字第2160號、第6840號緩起訴處分書為緩起訴(下稱系爭緩起訴處分書)。由於原告以虛偽不實之文件履約，被告乃以109年7月2日空六聯後字第1090004637號函（下稱原處分）通知原告有政府採購法第101條第1項第4款規定情形，將依同法第102條第3項及第103條第1項第1款規定刊登政府採購公報3年。原告不服，提出異議，經被告以109年8月5日空六聯後字第1090005536號函（下稱異議處理結果）維持原處分。原告仍表不服，提起申訴，遞遭駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：
(一)主張要旨：
1、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均未實際就政府採購法第101條第4項所列之各項要件進行實質之證據調查與要件函攝，即率予認定原告之行為構成情節重大之要件，違反行政程序法第4條、第5條依法行政原則及明確性原則。原告承認於系爭採購案中開立不實發票，然審視發票明細可知，原告不實填載之資訊僅有金額部分浮報2,752元(本應開立發票金額為6,560元，卻開立不實金額9,312元)，除此之外原告並未更改被告購買之品項(國光牌超重CF車用機油10W/5GL)或數量(4桶)，且依高雄地檢署108年度偵字第23390號、109年度偵字第2160號及109年度偵字第6840號起訴書(下稱系爭起訴書)、系爭緩起訴處分書及臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）109年度訴字第229號刑事判決所示，原告員工楊佳容雖與被告人員周晏樟就系爭採購案共同開具不實發票履約之情事，然細譯其等犯罪情狀可知，楊佳容係利用「通用大賣場模組」與「空用大賣場模組」間就同一商品存在價差之客觀事實，而依周晏樟之要求開立不實發票（實際出貨較低價之商品，卻開立較高價之發票）以供周晏樟浮報採購金額，是以被告所採購之軍品，其品質及數量均無任何減損或差異，僅係在採購金額上存在浮報之情形，自無可能侵害被告對軍品品質控管之正確。其次，系爭採購案所採購之軍品（即車用機油），僅為機具日常保養所需之耗材，顯然與軍事作戰任務無直接關聯，自難想像有何危害國防安全情況；且原告提供之軍品，其品質與數量並無以次充優或數量短缺之情況，自無可能影響被告之飛行任務安全或空運及作戰任務之進行。亦即原告員工雖有違反政府採購法第101條第1項第4款情事，然其對被告所造成之損害，僅限於軍費控管之正確，不存在品質瑕疵而危及國家安全或國防任務之情形。再者，楊佳容於高雄地檢署偵查期間，即主動繳回浮報差額及所受不法利益，原告代表人亦繳納公庫50,000元作為緩起訴之履行條件，顯見原告確實已盡力彌補被告所受之損害。
2、況且，原告代表人及楊佳容均係應被告所屬人員周晏樟之要求而開立不實發票以供周晏樟向被告核銷款項，並非主動為獲取利益或造成被告之損害，實係迫於無奈而配合，故本件開立不實發票造成被告損害之情形實不可完全歸責於原告。參酌政府採購法第101條第4項之規定，被告所受之損害既屬輕微，原告之可歸責性亦非重大，且原告代表人及員工楊佳容均已盡力彌補被告所受損害，可見原告之不法行為尚難認為有情節重大之情事。
3、依最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議可知，招標機關對採購廠商刊登政府採購公報之行政處分，除應考量情節是否重大外，尚應審酌廠商之違法行為與機關之裁罰處分間是否合乎比例原則，換言之，本件原告浮報之發票金額僅有2,752元，次數僅有1次，被告竟直接對原告處以刊登政府採購公報使原告長達3年不得再參與政府採購之行政裁罰，而漏未審酌是否有其他最小侵害手段可達成被告之行政行為目的，可見被告之裁罰行為與原告之違法行為間確實已違反憲法第23條之比例原則。且依最高行政法院103年度判字第535號判決意旨：「機關將該事由刊登政府採購公報，予以停權處分時，除應審查、判斷廠商『違約情節』是否重大外，仍應參酌處分是否有助於公共利益目的之達成、為落實立法目的而有登報之必要、以及公共利益與限制違法廠商工作權暨財產權所造成之損害間，是否均衡。」由於原告自成立以來，所有營業收入均來自參與政府機關公開招標之各項採購，係高度依賴政府採購之廠商，本件被告對原告為刊登政府採購公報之行政處分，雖有助於達成政府採購法第101條之立法目的，然其行為之結果(即原告3年內不得再參與任何政府採購)，恐將直接導致原告必須停止營業及所屬員工立刻失業之嚴重下場，可見被告之行為與可能造成之損害間有嚴重失衡之情況。
(二)聲明：申訴審議判斷及原處分(含異議處理結果)均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、按政府採購法第101條第1項第4款規定，並未如同條項第3款、第8款、第10款、第14款，以「情節重大」為構成要件，是廠商只要有偽造、變造文件之行為，即該當該款之要件，情節縱非重大，亦無礙於構成該款之規定。又廠商只要有政府採購法第101條第1項第4款規定之行為，主管機關即應將其刊登政府採購公報，係屬羈束處分，主管機關並無裁量之權限（最高行政法院106年度判字第121號判決參照）。據系爭緩起訴處分書與高雄地院109年度訴字第229號刑事判決所示，原告代表人與員工楊佳容皆有犯意，已該當偽造、變造文件之要件，嗣原告所稱有關停權部分，被告未依政府採購法第101條第4項審酌，與行政程序法第4條、第5條不符乙節，顯無理由。
2、最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議，旨在闡述政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定之「因可歸責於廠商之事由」，是否以全部可歸貴於廠商之事由為限，非在討論應否審酌廠商之違約情節是否重大（最高行政法院106年度判字第121號判決參照），故原告主張系爭採購案浮報金額僅2,752元，且次數僅1次，情節輕微，予以刊登政府採購公報並停權3年，原告工作權、財產權恐因此遭受過度限制，違反比例原則云云，核屬無據。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點：原告就系爭採購案以不實發票履約，是否符合政府採購法第101條第1項第4款規定之情節重大？
五、本院之判斷︰
(一)前提事實︰爭訟概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有系爭緩起訴處分書(本院卷第83-87頁)、被告109年5月29日空六聯後字第1090003747號函(本院卷第21-22頁)、原處分(本院卷第23-24頁)、異議處理結果函(本院卷第25-26頁)、申訴審議判斷書(本院卷第29-51頁)等附卷可查。
(二)被告認原告以虛偽不實發票履約，屬情節重大，而作成原處分，並無違誤。
1、應適用之法令：
(1)政府採購法：
A.第101條第1項第4款及第4項：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……。四、以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。……（第4項）機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」
B.第102條第3項：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」
C.第103條第1項第1款：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第101條第1項第1款至第5款、第15款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
(2)行政罰法第7條第2項：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」
2、得心證之理由：
(1)按行政罰法第5條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」查原告參與被告107年3月系爭採購案，其採購金額為6,560元，然被告所屬上士補給士周晏樟要求原告開立9,312元之不實發票浮報價額等情，有系爭緩起訴處分書及被告原始憑證黏存單附系爭不實發票在卷可佐（本院卷第83-87頁、第269頁），是堪認定。而被告係於109年7月2日以原處分通知原告有政府採購法第102條第3項及第101條第1項第4款規定情形，將依同法第103條第1項第1款規定刊登政府採購公報3年。審酌108年5月22日修正公布政府採購法第101條第1項第4款，已將「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」修正為「以虛偽不實之文件投標、訂約或履約」，並增列「情節重大」之要件，因修正前廠商只要偽造、變造投標、契約或履約相關文件，無庸考量是否情節重大，即刊登政府採購公報，顯較不利於廠商，是依行政罰法第5條規定，自應適用裁處時之108年5月22日修正公布之政府採購法規定。亦即原告縱提出不實發票履約，被告仍應依新法規定考量該情節重大，始能將廠商刊登政府採購公報。
(2)次按行政行為之內容應明確，行政程序法第5條定有明文。又行政程序法第96條第1項第2款規定，書面行政處分應記載主旨、事實、理由及其法令依據，而行政機關對於人民有行政法上之違章行為，所為之書面處分，應就行為人違章行為之事實予以明確正確記載，如違章行為人、日期、地點及違章行為，而其記載之內容，須達其要件已可得確定之程度，且得據以與其他行政處分為區別，及判斷其已否正確適用法律，方得謂行政處分已有事實之記載。查原處分之主旨固僅稱：「貴廠商參與本聯隊辦理之相關採購案件，經發現有政府採購法（以下簡稱本法）第101條第1項第4款情形，茲依規定通知並附記如說明，請查照。」（本院卷第23頁）而未具體指明所涉之採購案名稱，惟其說明二已提及系爭緩起訴處分書，自該緩起訴處分書即可推知系爭採購案，尚無違反明確性原則，是原告主張原處分違反行政程序法第5條明確性原則云云，尚不足採。
(3)行政罰法第7條第2項規定：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」準此，倘公司代表人授權其職員為特定之行為，則該職員為該特定行為時，違反行政法上之義務者，推定該公司有故意或過失。次按機關審酌政府採購法第101條第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形，同法第101條第4項定有明文。依條文意旨，情節是否重大應考量A.機關所受損害之輕重、B.廠商可歸責之程度、C.廠商之實際補救或賠償措施「等」情形，亦即上述事項僅是列舉，並非不得再考量其他情形，諸如廠商先前違反之次數、廠商是否以增設多家公司行號以規避或減輕處罰等情形。查原告代表人葉惠玲除係原告公司負責人外，亦為鑫雍企業行之負責人，其配偶羅斌則係鉅輝企業行、高畯有限公司之負責人，而訴外人楊佳容則係原告、鑫雍企業行、鉅輝企業行及高畯有限公司之會計，負責空軍所屬部隊採購之業務聯繫窗口，並經羅斌、葉惠玲授權就上述公司行號得自行開立統一發票。原告與鑫雍企業行、鉅輝企業行及高畯有限公司均為被告之小額採購廠商等事實，有系爭緩起訴處分書及高雄地院109年度訴字第229號刑事判決書在卷（本院卷第221-263頁）可稽，且為兩造所不爭，自堪信為真實。依上述行政罰法第7條第2項規定意旨，原告代表人葉惠玲及會計人員楊佳容之故意或過失，自得推定原告之故意或過失。次查楊佳容以上開公司行號名義於106年7月至107年7月間，分別以低價商品開立為高價商品之發票、實際未出貨或已退貨仍開立發票，或以浮報價額或數量之3種方式開立發票，其不實總金額高達471,470元，其品項從本件車用機油至消防泵、火星塞及引擎機油濾等等，有高雄地院109年度訴字第229號刑事判決之附表2可佐。本件原告係以6,560元之車用機油浮報為9,312元，不實金額雖僅為2,752元，原告自105年起至109年止，其5年內已高達4次被公告為拒絕往來廠商，有拒絕往來廠商查詢單在卷可稽（本院卷第271頁），足證原告視法令為無物，一再違反政府採購法，本院審酌國防軍品採購之良窳關係國家安全，影響層面甚鉅，原告從事政府採購多年，自已知曉相關採購法規，然其以增設多家公司行號作為規避手段，長年多次違反政府採購法，其明知廠商應據實開立發票，然仍故意開立浮報不實發票，顯具有重大可歸責性，且其行為嚴重紊亂政府採購管理之正確性，實非事後給付金錢所能彌補，核其情節自屬重大。原告主張被告所受之損害既屬輕微，原告之可歸責性亦非重大，且原告代表人及員工楊佳容均已盡力彌補被告所受損害，原告之不法行為尚難認為有情節重大云云，洵不足採。原告雖又主張其代表人及楊佳容均係應被告所屬人員周晏樟之要求而開立不實發票，其並非主動為獲取利益或造成被告之損害，實係迫於無奈而配合，故本件開立不實發票造成被告損害之情形實不可完全歸責於原告云云。惟查被告所屬人員周晏樟要求開立不實發票，固屬不當，然原告非不能向機關內部之政風人員或向外部之地方檢察署為告發，以適時遏止不法行為，然原告捨此不為，為取得採購機會，貪圖不法利益，反與之長期配合開立不實發票，實難認原告有何迫於無奈之情事，是其上開主張，亦不足採。
(4)原告又主張其自成立以來，所有營業收入均來自參與政府機關公開招標之各項採購，係高度依賴政府採購之廠商，本件被告對原告為刊登政府採購公報之行政處分，雖有助於達成政府採購法第101條之立法目的，然其行為之結果(即原告3年內不得再參與任何政府採購)，恐將直接導致原告必須停止營業及所屬員工立刻失業之嚴重下場，可見被告之行為與可能造成之損害間有嚴重失衡之情況，原處分有違比例原則云云。惟依政府採購法第101條第1項所載事由而刊登政府採購公報，僅係政府機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，此種處分對於受刊登廠商而言，固然影響其營業範圍，但其層面僅限於政府機關，並未禁止其他民間交易活動。查原告所營事業種類包含廢車船解體、彈簧製造業等共超過百餘項，有經濟部商工登記公示資料查詢服務單附卷可佐（本院卷第57-59頁），原告經營項目既如此多元，尚難認僅因被限制與政府機關交易，即必須停止營業及所屬員工立刻失業之情形。再者，考量原告自105年起至109年止，其5年內已高達4次被公告為拒絕往來廠商，已如前述，非將原告刊登政府採購公報3年，顯然不足以遏止原告以不實發票破壞採購機關軍品控管正確性及不當耗損經費使用，是核原處分之手段自屬必要，且與欲達成之目的所造成原告之損害，尚屬適當，並無違反比例性原則，是原告前開主張委無足採。
(三)綜上所述，原告上開主張各節，均非可取。原處分認事用法俱無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷，皆無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，核與本件判決結果不生影響，爰不一一指駁論究，併此敘明。
六、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 曾 宏 揚法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
書記官 洪 美 智