高雄高等行政法院判決
109年度訴字第47號民國109年11月12日辯論終結原 告 張桓魁被 告 法務部行政執行署高雄分署代 表 人 葉自強訴訟代理人 黃吉祥
參 加 人 高雄市大寮區農會代 表 人 邱永成訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服法務部行政執行署中華民國109年1月31日109年度署聲議字第3號聲明異議決定書，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、程序事項：本件參加人受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由原告及被告聲請而為一造辯論判決。
二、爭訟概要：㈠緣訴外人張耀崇所有坐落高雄市○○區○○段818、000000
000000000000000000號土地上未保存登記建物（鐵架鐵皮造廠房、涼棚，面積4,750.79平方公尺，下稱系爭建物），經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）96年度執字第85552號執行案執行時，由原告於民國98年4月16日以新臺幣（下同）3,047,000元得標購得，原告並於99年1月1日與張耀崇簽訂土地租賃契約。
㈡嗣高雄市稅捐稽徵處鳳山分處、財政部高雄國稅局、交通部
公路總局高雄區監理所、高雄市政府環境保護局、高雄市政府交通事件裁決中心、高雄市政府財政局等機關，以訴外人張耀崇滯納房屋稅、地價稅、牌照稅、綜合所得稅、汽車燃料使用費、罰鍰等案件，移送被告執行（96年度房稅執專字第209959號等），經被告就張耀崇所有高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等6筆土地（以下合稱系爭土地）分別於108年7月30日及同年8月27日進行第1、2次拍賣，因兩次拍賣皆無人投標，參加人高雄市大寮區農會（即該執行案併案執行債權人、系爭土地抵押權人）乃依民法第866條及第877條規定，於108年9月16日具狀聲請除去系爭土地之租賃關係，並將地上廠房併付拍賣點交，經被告以108年10月2日雄執良096年房稅執專字第00209959號函核發「承租人張桓魁就附表所示之不動產與義務人張耀崇間之租賃權或地上權應予終止及除去」之執行命令（下稱系爭命令）。原告不服，於108年10月7日聲明異議，經法務部行政執行署109年1月31日109年度署聲議字第3號聲明異議決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
1.原告所有系爭建物是於98年間高雄地院96年度執字第85552號執行案第3拍時承買取得，當時第1、2拍均是土地廠房一起合併拍賣，於第2拍沒人投標後，參加人就撤回執行，由普通債權人景旺企業有限公司聲請繼續第3拍，但只拍賣系爭建物，由原告應買拍得。而造成此種結果，是因參加人於拍賣權利行使中，自己撤回第3拍之執行，故是其自己放棄正在行使中之權利所致，依最高法院101年度台上字第126號判決之因自己行為造成之結果，應自己自負其責之法理，參加人對此結果應自己負責，已不能再聲請合併拍賣原告所有系爭建物。
2.又參加人於97年9月撤回執行，除債務人張耀崇繳交利息1百萬元，及張耀崇之欠稅款3百餘萬元可由房屋賣價折抵，其抵押權回復圓滿而獲利外，最主要是因當時房地產景氣低迷，繼續第3拍房地拍賣底價只3,410萬元，而當時增值稅約1千萬元，再加欠稅約3百萬元，貸款本金為6,200萬元，若以底價3,410萬元拍出，扣掉前開增值稅及欠稅後，只剩約2,000萬元，則參加人會虧損4,200萬元，參加人當時貸款之主管及承辦人將要負高估抵押品之背信刑責，所以才會撤回執行，故其放棄不再行使權利，是為其私利打算，其當時是非善意而放棄權利之行使。而系爭建物由善意之原告標得，且當時拍賣公告未載明「將來會被合併拍賣」。法律不應保護非善意者，而應保護善意第三人，故參加人已因自己之行為引起之情況演變有獲益而失權，應已處於類似出賣人之地位，則參加人自應對拍定人即原告負類似出賣人之責，不能再對善意得標之原告，聲請合併拍賣系爭建物。被告准參加人之聲請，以系爭命令除去原告對系爭土地之租賃權，因違背公平正義而違法。
3.民法第877條及第866條之合併拍賣，是指於抵押權設定後，以債務人自己之意思，於地上興建房屋，或為第三人設定地上權，或提供土地給他人建造房屋而言，才可合併拍賣。若是土地或地上房屋，由法院拍賣，並由他人標得，因非債務人之意思造成如此之情形，應不構成房地合併拍賣之理由。
4.一般拍賣債務人之財產，都要有執行名義，舉輕明重，拍賣第三人之房屋，更要有執行名義。參加人對原告並無執行名義，被告理應以公文告知參加人先對原告提出訴訟，迨取得執行名義後，才能對原告之財產執行，今被告未見執行名義，就直接對系爭建物實施查封、鑑價等執行行為，已侵害人民財產權。
㈡聲明：
1.被告所為對原告所有系爭建物，與基地合併拍賣之行政執行處分應予撤銷。
2.被告所為對原告向土地所有人（即債務人張耀崇），所承租前開廠房基地（○○○區○○區○○段818、819、820、829、830、831、836地號土地）除去租賃之行政執行處分應予撤銷。
四、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨：
1.本執行案係財政部高雄國稅局等機關以訴外人張耀崇滯納房屋稅、地價稅、牌照稅、綜合所得稅、汽車燃料使用費、罰鍰等案件，移送被告執行。被告就張耀崇所有系爭土地分別於104年4月28日及同年5月26日進行第1、2次拍賣，因兩次拍賣皆無人投標，被告遂預訂於104年6月30日進行第3次拍賣。因系爭土地上之系爭建物，經高雄地院96年度執字第85552號執行案件，於98年4月16日將系爭建物拍賣，由原告得標購得，原告並與張耀崇訂有租賃契約。參加人乃以系爭不動產上租賃關係顯已影響其抵押權為由，於104年6月25日具狀申請除去土地租賃關係，將系爭建物併予拍賣，經被告於104年9月8日發函除去原告對系爭土地之租賃權及地上權（下稱A命令），並於104年9月8日函請地政機關就系爭建物查封。就此一除去處分以及合併拍賣廠房乙事，原告曾聲明異議，經法務部行政執行署104年署聲議字第154號決定駁回該異議。原告被駁回異議後，另以參加人為被告向高雄地院提起第三人異議之訴，該案原告於106年10月31日言詞辯論筆錄上明示撤回起訴，本案始因而重行進行執行程序。復因本案長期停止，於考量不動產恐有漲價空間之下，被告另於107年8月21日撤銷104年4月28日、104年5月26日、104年6月30日之拍賣程序以及附屬於上開拍賣程序之A命令，並預訂重新進行拍賣程序。其後，被告於107年8月21日再重新核發土地除租命令（下稱B命令），B命令因原告聲明異議，被告再於108年2月18日撤銷B命令。目前系爭土地拍賣進度已於108年8月9日進行第2拍程序，無人應買。被告依參加人108年9月16日之聲請，於108年10月2日以本件拍賣已符合民法規定為由，再行核發系爭命令。原告聲明異議，經法務部行政執行署109年1月31日109年度署聲議字第3號聲明異議決定駁回其聲明異議後，原告起訴請求被告所為對原告所有系爭建物，與基地合併拍賣之行政執行處分應予撤銷，因被告目前尚未就次拍程序予以核定，原告起訴主張要求撤銷「併付拍賣」之處分並不存在，原告之訴訟標的既未存在，依法應以裁定駁回。退步言之，即使認為此執行處分已存在，原告亦應提起第三人異議之訴，依行政訴訟法第307條規定，本院應無審判權限。
2.依民法第866條第1項、第2項及第877條之規定，不動產所有人於設定抵押權後，如再與第三人訂立租賃契約或成立地上權而影響抵押物之實行者，該抵押權人得聲請除去租賃權或地上權，如該不動產上尚有該租賃權人或地上權人之建築物者，亦得聲請併付拍賣之：
⑴民法第866條條文所謂「抵押權受有影響者」，司法院
釋字第119號解釋「抵押權人屆期未受償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押債權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣」，復依實務見解，所謂於抵押權有影響者，係指抵押權人屆期未受清償，實行抵押權時，因抵押物上有成立於抵押權設定後之負擔，影響抵押物之交換價值，致無人應買或出價不足以清償擔保債權之情形而言。是執行法院核定之最低拍賣價額，經拍賣無人應買，或出價低於底價而流標，減價後之最低價額，已不足清償擔保債權時，即得認影響抵押權，而除去租賃關係（最高法院100年度台抗字第15號、101年度台抗第551號裁判意旨參照）。另學說則有認為所謂影響抵押權係指因租賃權等權利之存在，致抵押物第1次拍賣時未拍定即屬之。系爭土地依謄本記載，張耀崇將系爭土地於80年5月20日及81年3月21日設定抵押權予參加人，後張耀崇與原告再於99年1月1日簽訂租賃契約，因目前系爭土地拍賣進度已於108年8月9日進行第2拍程序，底價為9,936萬元，無人應買，如續予減價，則第3拍之底價（7,94
8.8萬元)扣除最優先之土地增值稅（14,170,961元）、地價稅（1,418,298元)後，將不足以清償參加人陳報之抵押債權7,450萬元，參加人具狀請求除去租賃關係，被告依此核發系爭命令，自無不合。
⑵又衡諸民法第877條規定目的，應是在土地與建物所有
人不同時，地上建物所有人得以取得占有土地之權源而不致於遭訴請拆屋還地，並以地租補償土地所有人之損失，於社會經濟與所有權利益之間取得平衡點。高雄地院之前僅拍賣系爭建物，似與本條規定之要件略有不符，然而經由拍賣後，因土地所有權人與地上建物所有權人不同，如認為民法第877條維持土地建物持續性使用經濟效益的立法意旨應予落實，則本件亦應有適用之必要，亦即經拍定之廠房與土地之間仍應有成立地上權之餘地。是以系爭建物及系爭土地之間的地上權因係成立於抵押權之後，亦應一併除去。
⑶本件因已符合民法第866條第1項、第2項規定，被告得
以除去原告在系爭土地上的租賃權或地上權，已如前述。復因參加人已於108年9月16日之聲請狀中請求合併拍賣，依上開條文規定，被告自得於次拍中將系爭建物合併拍賣，惟目前所謂「併付拍賣處分」尚未存在，併予敘明。
3.至於原告所稱參加人於前次聲請合併拍賣中既已撤回拍賣，則於本次不能再聲請合併拍賣一節。惟民事強制執行法程序中，關於強制執行程序，當事人進行原則仍有適用，當事人得基於自身利益的考量，自行決定何時聲請強制執行程序、何時撤回以終結強制執行程序，且強制執行法並無對撤回強制執行有失權之規定，是原告所稱失權云云，尚無根據。另原告所稱抵押權人因前次拍賣義務人之房屋，致使原應清償普通債權人之拍賣價款轉而清償稅款而使抵權人受清償範圍增大云云。依稅捐稽徵法第6條第1項、第2項規定，稅捐之徵收，優先於普通債權。土地增值稅、地價稅、房屋稅之徵收及法院、行政執行處執行拍賣或變賣貨物應課徵之營業稅，優先於一切債權及抵押權。再者，債務人所有之財產，為債權之總擔保，債權人本可自債務人的財產當中選擇標的，聲請執行以取得清償。本件前次高雄地院拍賣程序縱使只依債權人聲請拍賣系爭房屋，由房屋價金清償稅金，將來如土地拍出時不必再清償該筆稅金，然此亦屬債權人權利行使之自由，縱然日後拍賣土地時，土地抵押權清償範圍較諸一併執行可能有猶擴大之情形，惟既然所清償者均在抵押債權範圍，自無所謂不當之情形，原告之主張顯無根據。至原告其餘主張，與前述民法除去租賃命令、合併拍賣之規定完全無涉，應無據以主張被告不得除去租賃或不得合併拍賣之理由。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
五、參加人陳述要旨：㈠本件之行政執行，因關於「合併拍賣」及「除去租賃權」之
執行方法，行政執行法並無相關或特別規定，因此應依行政執行法第26條準用強制執行法之規定及執行方法，亦即被告應依民法第866條第2項及民法第877條第1項、第2項之規定執行，被告所為「合併拍賣」及「除去租賃權」意思表示，不但為行政處分，亦同為執行方法。依強制執行法第12條規定，在執行程序中，對於執行方法如有不同意見或異議，應優先依行政執行法第26條準用強制執行法第12條規定，聲明異議，而非依行政訴訟程序，提起行政訴訟，訴請撤銷執行方法。準此，原告提起本件訴訟，是否應由本院審判或管轄，仍有疑義。
㈡系爭建物之原始起造人為張耀崇，此有高雄地院96年度執字
第85552號裁定可稽，縱令原告嗣經法院拍賣而取得系爭建物之事實上處分權，惟依最高法院86年度台上字第2272號民事判決要旨，原告仍非所有權人。則依最高法院48年台上字第209號判例，被告對執行債務人張耀崇之執行程序，其執行標的物即系爭土地及系爭建物，均係執行債務人張耀崇所有，而非原告所有，原告不但不得以自己名義提起異議之訴，亦不得代位張耀崇提起異議之訴，異議之訴既不得提起，依舉重以明輕原則，原告亦不得提起本件撤銷執行方法之訴，因此，原告提起本訴，欠缺權利保護必要，應予駁回。
㈢參加人於96年間向高雄地院聲請對債務人張耀崇系爭房地之
強制執行(96年度執字第85552號)，均係依法執行。原告雖稱參加人自動放棄權利、因自己行為獲有利益或自己要脫免責任云云。然張耀崇承諾伊應先清償100萬元，其餘欠款按月償還10萬元，並承諾若伊未照承諾履行，即由參加人拍賣求償，則張耀崇事後違背承諾，參加人聲請執行，並無不當，且撤回執行並非拋棄權利，原告誤解撤回執行之意。原告稱高雄地院96年之執行，因僅執行「建物」，因此稅金即先由建物拍賣價金中清償，參加人為土地抵押權人，即受有利益云云。惟債務人若有多數財產，則先執行何筆不動產，本為債權人之選擇權利，縱令發生在他件執行，債權人原則上亦得自由選擇欲優先執行之標的物，則對次優以後執行之標的物，亦不能指為獲有不當利益或違法，就此而言，原告稱參加人獲有利益，亦不足採。又參加人就系爭土地設定抵押權之日期為80年5月20日及81年3月21日，當時系爭土地價值高昂，非96年間可比，參加人若拍賣系爭房地，客觀情形可能無法全額或高額受償，因此在97年間，張耀崇承諾先還100萬元及日後按月還10萬元之條件下，參加人始撤回執行，以待日後景氣回溫，再行拍賣，此係確保參加人權益之合法行為，絕非原告所稱參加人貸款時高估抵押物價值，及為脫免責任，始撤回執行。再者，原告自己向法院應買系爭建物時，即已明知僅買到建物，未買到土地，且其輕易可查出參加人為土地抵押權人，日後若執行拍賣土地，而由第三人拍定，該第三人可能訴請拆屋還地，且土地之執行程序中，可能發生依民法第877條「合併拍賣土地、建物」及民法第866條「除去租賃權」之危險，原告明知或可得而知有此危險，而仍自願僅應買系爭建物，則合併拍賣及除租之危險，即應由原告自行承擔，不得歸咎參加人或被告。
㈣綜上，參加人對張耀崇有巨額債權，於行政執行程序中，併
入國家稅捐債權等一併依行政執行程序，就張耀崇之系爭土地執行，又因系爭土地於設定抵押權後訂立租約出租予原告，因此被告依民法第866條第2項規定除去原告之租賃權，復因系爭土地於設定抵押權後始興建系爭建物，被告遂依民法第877條規定，將土地建物合併拍賣，以上行政執行程序，合法有據，原告起訴主張應撤銷除租及合併拍賣之處分，並無所據，其訴為無理由。
六、爭點：㈠系爭命令是否具行政處分性質？㈡系爭命令是否適法？
七、本院的判斷：㈠前提事實：
爭訟概要欄所載之事實，有被告執行卷一所附之高雄地院98年6月11日雄院高96年度執敬字第85552號不動產權利移轉證書（第35頁）、99年1月31日系爭土地租賃契約書（第78頁）、被告預定於108年7月30日、8月27日拍賣之公告及拍賣筆錄（第44-59頁）、參加人108年9月16日聲請狀（第62-63頁）、系爭命令（第66-68頁）、原告108年10月7日聲明異議狀（第70-71頁），及法務部行政執行署109年1月31日109年度署聲議字第3號聲明異議決定書（本院卷1第15-29頁）可查。
㈡系爭建物、系爭土地執行爭議始末：
⒈執行債權人：
高雄市稅捐稽徵處、財政部高雄國稅局、交通部公路總局高雄區監理所、高雄市政府環境保護局、高雄市政府交通事件裁決中心、高雄市政府財政局等機關，以張耀崇滯納房屋稅、地價稅、牌照稅、綜合所得稅、汽車燃料使用費、罰鍰、一般廢棄物清除處理費等，自96年11月起陸續移送被告執行。
⒉參加人即系爭土地抵押權人大寮區農會於101年9月11日向
高雄地院聲請強制執行系爭土地，高雄地院於101年9月19日移併被告執行。被告就系爭土地經鑑價等程序後，先後定於104年4月28日、同年5月26日進行第1次、第2次拍賣程序，因均無人應買，被告再以104年6月9日雄執良96年房稅執專字第00209959號公告，定同年月30日進行第3次拍賣程序。嗣參加人於104年6月25日具狀陳報略以：系爭建物係原告於98年4月間經由高雄地院拍賣而取得，原告另向張耀崇承租系爭土地，因原告有優先承買權致影響民眾投標意願，而系爭土地於80年5月20日即設定抵押權予該農會，依民法第866條規定，抵押權人得申請排除租賃權，請被告除去原告與張耀崇間對系爭土地之租賃關係，以維抵押權人權益，及依民法第877條規定將系爭土地與系爭建物併付拍賣等語。被告先以104年6月29日雄執良96年房稅執專字第00209959號公告停止系爭土地之第3次拍賣程序，嗣參加人以104年7月6日聲請狀請求除去原告與張耀崇間對系爭土地之地上權。被告以A命令除去原告與張耀崇間就系爭土地之租賃權、地上權。原告不服，於104年9月16日具狀向被告聲明異議，經法務部行政執行署以104年署聲議字第154號決定駁回該異議在案。
⒊原告經駁回異議後，另向高雄地院提起第三人異議之訴，
復提出保證金聲請停止執行。高雄地院於105年1月13日裁定就系爭建物之執行程序，於該第三人異議之訴判決確定前停止執行，106年10月31日兩造達成和解，原告並於第三人異議訴訟言詞辯論筆錄上明示撤回起訴。
⒋被告重行進行執行程序，於107年8月21日以雄執良96年房
稅執專字第00209959號執行命令，撤銷104年4月28日、同年5月26日之拍賣程序及A執行命令，並於同日再重新核發B執行命令，B執行命令因原告聲明異議，被告再於108年2月18日撤銷B執行命。
⒌被告依參加人108年9月16日之聲請，於108年10月2日以本
件拍賣已符合民法規定為由，再行核發系爭命令。原告聲明異議。
㈢原告訴之聲明部分：
⒈查系爭命令「承租人張桓魁就附表所示之不動產與義務人
張耀崇間之租賃權或地上權應予終止及除去」，所涉之土地僅高雄市○○區○○段第000000000000000000000000號土地(見被告執行卷1第16頁)並無同段829、830地號土地，原告聲明第2項被告除去租賃關係之廠房坐落基地雖為一併記載(即王厝段829、830地號部分)，然非本件審理範圍，先此敘明。
⒉次按拍賣之公告，指執行法院將拍賣有關事項公開宣示，
使一般人知悉，得屆期到場競買之行為，而所為公告有遺漏或錯誤者，當事人或利害關係人固得聲明異議。經查，原告起訴之聲明，除為系爭命令之撤銷外，並請求：被告所為對原告所有高雄市○○區○○路○○○○○號廠房（4,750.79平方公尺），與基地「合併拍賣」之行政執行處分應予撤銷。然查，本件系爭命令為：「承租人張桓魁就如附表所示之不動產與義務人張耀崇間之租賃權或地上權應予終止及除去」，雖被告就系爭命令理由以「復依民法第877條第2項規定，該土地上建物應予併附拍賣」(見本院卷1第33-34頁)然系爭命令實僅為除去租賃或地上權之表示，仍未有「拍賣期日」及「合併拍賣」條件之公告，原告為上開訴之聲明，欠缺權利保護必要，應予駁回。
㈣系爭命令所生爭議，本院有審判權：
⒈按行政執行法第9條第1項、第2項規定：「（第1項）義務
人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。（第2項）前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。」係對行政執行之程序行為不服之特別救濟方法，旨在撤銷、更正或停止執行行為，不涉及行政實體法上判斷。
⒉又最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議
以：「行政執行依其性質貴在迅速，如果對具行政處分性質之執行命令提起撤銷訴訟，必須依行政執行法第9條之聲明異議及訴願程序後始得為之，則其救濟程序，反較對該執行命令所由之執行名義行政處分之救濟程序更加繁複，顯不合理。又行政執行法第9條規定之聲明異議，並非向行政執行機關而是向其上級機關為之，此已有由處分機關之上級機關進行行政內部自我省察之功能。是以立法者應無將行政執行法第9條所規定之聲明異議作為訴願前置程序之意。再者，司法院釋字第243號解釋認為公務人員受免職處分，經依當時（民國75年7月11日制定公布）公務人員考績法第17條規定，向上級機關（無上級機關者向本機關）申請復審，及向銓敘機關申請再復審，或類此之程序謀求救濟者，相當於業經訴願及再訴願程序；依司法院釋字第755號解釋意旨，對具行政處分性質之監獄處分及其他管理措施而言，向監督機關提起申訴，亦相當於已經訴願程序。據此可知，就法律所規定之行政內部自我省察程序，是否解釋為相當於訴願程序，並不以該行政內部自我省察程序之程序規定有如同訴願程序規定為必要，仍應視事件性質而定。因此，對具行政處分性質之執行命令不服，經依行政執行法第9條之聲明異議程序，應認相當於已經訴願程序，聲明異議人可直接提起撤銷訴訟。本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議（三）決議末句：『其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序』，應予變更。」⒊查被告依參加人之聲請，除去影響抵押權實行之地上權或
租賃關係，核係執行機關在執行程序終結前所為關於執行方法之執行行為，且係執行機關依其公權力之意思決定，且系爭命令除去原告之租賃權或地上權，對原告而言，已產生規制性的法律效果，而屬行政處分。原告就具行政處分性質之系爭命令不服，經依行政執行法第9條之聲明異議，依上開說明，應認相當於已經訴願程序，原告提起撤銷訴訟，本院自有審判權。參加人以系爭建物之原始起造人為張耀崇，縱原告經法院拍賣而取得系爭建物之事實上處分權，原告不但不得以自己名義提起異議之訴，亦不得代位張耀崇提起異議之訴，異議之訴既不得提起，依舉重以明輕原則，原告亦不得提起本件撤銷訴訟云云，即不可採。
㈤被告核發系爭命令，並無違誤：
⒈應適用的法令：
⑴民法第866條：「（第1項）不動產所有人設定抵押權後
，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。（第2項）前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。（第3項）不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第1項以外之權利者，準用前項之規定。」⑵行政執行法第26條：「關於本章之執行，除本法另有規
定外，準用強制執行法之規定。」⑶司法院院字第1446號解釋：「抵押權乃就抵押物之賣得
價金得受清償之權，其效力并及於抵押物扣押後由抵押物分離之天然孳息，或就該抵押物得收取之法定孳息。
故不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民法第866條規定，復就同一不動產與第三人設定權利，但於抵押物之賣得價金，或該物扣押後由抵押物分離之天然孳息，或抵押權人原得收取之法定孳息，有所影響。則依同條但書之規定，其所設定之權利，對於抵押權人自不生效。如於抵押權設定後與第三人訂立租賃契約而致有上述之影響者，依同條之規定言之，不問其契約之成立，在抵押物扣押之前後，對於抵押權人，亦當然不能生效。
其抵押權人因屆期未受清償，或經確定判決，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行。至於抵押權設定後取得權利之人，因其權利不能使抵押權受其影響，即不足以排除強制執行，除得依民法第226條向設定權利人求償損害外，自不得提起異議之訴。」⑷依上述法令及解釋規定，不動產所有人設定抵押權後，
於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響。是以，不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，於公法上金錢給付義務行政執行事件，法務部行政執行署各分署就該不動產執行時，得依聲請或依職權除去該租賃關係後拍賣之，以避免拍賣後不點交，致影響拍定價格。至於抵押權設定後取得權利之人，因其權利不能使抵押權受其影響，除得依民法第226條向設定權利人求償損害外，仍不足以排除強制執行。⒉系爭不動產進行第1、2次拍賣，結果均無人應買，系爭租賃關係之存在，已影響抵押權之實行：
經查，本件依土地謄本記載(見執行卷2第34-51頁)，訴外人張耀崇將系爭高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等6筆土地，於80年5月20日及81年3月21日設定抵押權予參加人。而訴外人張耀崇與原告間租賃契約之成立日為99年1月1日(見本院卷1第85頁），係在該日期之後，又上開不動產上之廠房係原告經由法院拍賣取得所有權，已如前述。則訴外人張耀崇不動產拍賣進度已於108年8月27日進行第2拍程序，底價為9,936萬元，無人應買(見執行卷1第58頁)，如續予減價，則第3拍之底價（7,
948.8萬元)扣除最優先之土地增值稅（14,170,961元）、地價稅（1,418,298元)後，將不足以清償抵押權人所陳報之抵押債權7,450萬元。又系爭房地經過被告2次拍賣，仍無人應買，顯示系爭房地之租賃關係影響拍賣價格。是以，抵押權人即參加人以原告與張耀崇間租賃關係之存在，已影響該銀行債權受償為由，以聲請狀(見執行卷1第62-63頁)向被告申請除去系爭房地租賃權，被告認原告對系爭房地之租賃權或地上權應予終止或除去，揆諸前開說明，並無不合。
㈥原告主張參加人因於前執行程序撤回執行而生失權效果，不得聲請除去租賃及併付拍賣並不可採：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文。惟考其立法理由，業已揭櫫「誠信原則，應適用於任何權利之行使及義務之履行」之旨，亦即以誠信原則作為權利行使與義務履行之內在界限，惟因欠缺請求權基礎所需具備之「法律效果」，並非完全性條文，不足以作為一方向他方請求之法律規範（最高法院108年度台上字第61號判決意旨參照）。亦即誠信原則，與衡平原則、法理、平等互惠等法律原則或法源，均非請求權基礎。查原告以民法第148條第2項規定為本件請求權基礎，認參加人不得為除去租賃或地上權及併付拍賣之聲請，被告亦不得除去租賃關係或地上權，惟依上開說明，民法第148條第2項誠信原則規定，依法不得作為訴訟標的，則原告執此作為本件請求權基礎，並為如上之主張，已屬無據。
⒉再者，債務人之責任財產，乃全體債權人債權之總擔保，
至於債權人取得執行名義後何時聲請執行債務人何種責任財產，法律並無明文限制。而如上所述，參加人自101年9月11日起即向高雄地院聲請強制執行系爭土地，並由高雄地院於101年9月19日移併被告執行，被告先後於104年4月28日、同年5月26日、同年6月9日進行3次拍賣程序。此外，參加人另就被告107年間重行進行執行程序，聲請核發系爭命令，藉由執行程序而實現其債權，於法洵無不合。⒊此外，參加人於97年9月8日高雄地院將進行第2次拍賣前
，與張崇耀進行債務清償協調，張崇耀以願先繳納100萬(惟讓其分3個月籌款繳納)爾後每月繳納10萬元為條件，請參加人撤回執行，參加人應允後亦撤回執行，然因張崇耀僅分別於97年9月4日繳納50萬、同年10月8日、11月3日各繳納25,000元、同年12月10日、25日各繳納150,000元，合計清償85萬元後，即未依約履行，此有參加人提出之「大寮鄉農會債務清償協調紀錄、清償明細」在卷可參(見本院卷1第267-269頁)並經證人張崇耀到庭證述屬實(見本院卷1第285-289頁）。則參加人於債務人張崇耀未依協定履約，續向法院聲請拍賣求償，原屬債權人權利之正當行使，原告以參加人既撤回執行，不得再為聲請，顯屬無據。
⒋至參加人撤回後，普通債權人景旺企業有限公司聲請繼續
第3拍，並因拍賣系爭建物而拍得3,047,000元，而因土地增值稅等稅捐優先債權已優先受償，日後土地拍定而可增加參加人(債權人)受償範圍，亦均係現行法律適用之當然結果。且如上所述，系爭土地既均為債務人所有之財產，並為債權之總擔保，債權人本可自債務人的財產當中選擇標的，聲請執行以取得清償，原告主張參加人撤回執行，且拍賣建物所得已經先讓稅捐債權受償，其已獲有利益，不得再為聲請除去租賃關係及併付拍賣，亦無理由。
㈦綜上，原告雖於法院拍賣程序中取得系爭建物之所有權，然
其與訴外人張耀崇簽訂之租賃契約，既係於抵押權成立後始取得占用之權源，揆諸首揭說明，本不得對抗抵押權人。從而，本件因原告係於系爭抵押權設定後始取得對系爭不動產之占有使用，致執行機關即被告認租賃關係足以影響拍賣程序及抵押權之行使，而為除去租賃關係之系爭執行命令，按之上開說明，核無不當。
八、結論：原處分並無違誤，系爭異議決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
書記官 江 如 青