高雄高等行政法院判決
109年度訴字第48號原 告 浩然建設有限公司代 表 人 顏清正訴訟代理人 黃韡誠 律師
黃柔雯 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 吳明昌上列當事人間違章建築事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告前於民國102年向被告檢舉坐落於原告所有高雄市○○區○○段○○段0000○號土地上之高雄市○○區○○段○○段00000號建物（門牌：遼寧一街159號，下稱系爭建物）為違章建築，經被告以102年4月9日高市工違民字第1084號處理新違章建築處分書予以查報處分在案，被告雖曾派工執行，然因故未予拆除，嗣後原告屢次檢舉陳情，被告均未依法執行拆除，爰依行政訴訟法第8條及第9條規定，請求被告應將系爭建物上之違章建築（實際範圍以實測為準，下稱系爭違建）予以拆除。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、建築法第25條規定係要求人民興建建築物時，須經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查，並經主管機關許可並發給執照後，始得建造或使用或拆除。此一法律係國家為維持建築之秩序所作之規定，而同法第73條第1項及依據建築法第97條之2訂定之違章建築處理辦法第5條、第6條規定則為人民違反此一規定時，主管機關所得據以處理之規定。故建築法第25條、第73條第1項及違章建築處理辦法第5條及第6條等規定，係國家有關建築物建造之管理規定，人民向主管機關檢舉違章建築，自屬依法行使權利。
2、系爭建物屋頂增建建物經原告102年提出檢舉，被告所屬違章建築處理大隊認定確實為違章建築，並於102年4月9日以高市工違民字第1084號處理新違章建築處分書處分在案，且曾派工執行，卻因故未予拆除。上開違章建築係增建於系爭建物之頂樓，該建物則坐落於原告所有高雄市○○區○○段○○段0000○號之土地上，易言之，上開建物未經原告同意出具土地權利證明文件，亦未申請建造執照，擅自於原建物增加高度蓋建違章，作為營利出租第三人作為套房使用收益，上開違章建築存在於原告所有之土地上，實已侵害原告所有權人之合法權利。
3、原告乃系爭違建坐落土地所有權人，應認屬拆除作業行政處分之利害關係人，依行政法學通說採取「新保護規範理論」，法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，亦得允其依法請求救濟。依建築法第30條規定，於申請建造執照審核流程中，土地使用權同意書乃必要備查文件之一，可知建造建物與土地使用息息相關，故審酌建築法第25條、第30條整體立法意旨綜合判斷，並類推民法第767條規定，應肯定原告具有提出本件行政訴訟之適格。
4、按違章建築處理辦法第4條、第5條、第6條之規定，違章建築依法本應予勒令停工並強制拆除，然被告竟自102年無故拖延迄今仍未依法執行拆除且毫無積極作為，原告遂向陳若翠市議員陳情，更於108年2月15日向被告代表人遞交陳情書，且陳若翠市議員於議會中就上開行政違法情事，多次質詢被告代表人吳明昌及違章建築處理大隊隊長隊長薛仲信為何不執行拆除違章建築作業，被告代表人與隊長薛仲信亦分別曾於108年4月30日及108年10月25日於市政質詢中表示，倘系爭違建之所有權人未依期履行自行拆除違建之承諾，被告將於1個月內（即108年11月28日前）派工拆除系爭違建。然被告於108年11月28日仍無執行拆除，12月2日被告代表人再次向陳若翠市議員表示違建戶已經切結承諾12月20日前自行拆除，若仍未自行拆除，將派工依法強制拆除，惟原告於109年2月初至現地察看，系爭違建仍然存在，被告迄今仍未有任何拆除進度。第三人天祿建設有限公司亦曾向被告提出檢舉，但被告於109年1月16日以高市工務隊字第10970020900號函，聲稱「其屋頂部分違建申請設置太陽能光電中，本大隊將持續追蹤後續辦理情形」等語。實則，合法建築物屋頂如有違章建築，設置太陽光電設備時，不得影響公共安全及妨礙違章建築處理，並本處理原則辦理，內政部設置屋頂太陽光電免請領雜項執照處理原則第2點定有明文，易言之，太陽光電設備之設置與違章建築物之處理乃分屬二事，況屋頂違建申請太陽能光電亦不能免除其違章被拆除之義務，被告竟以違建申請設置太陽能光電為由，刻意拖延拆除作業，實已構成違法情事。
5、綜上所述，系爭建物之違章建築繼續存在，若日後有危害公共安全之情事發生，原告為土地所有權人若放任未予妥善處理，恐難辭其咎，故系爭違建繼續存在，實已侵害原告之合法權利，原告多年來幾經檢舉陳情均無法獲致合法解決，爰依行政訴訟法第8條及第9條之規定，提起本件訴訟，以維護原告合法權益。
（二）聲明︰被告應將系爭建物上之違章建築（實際範圍以實測為準）予以拆除。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護私權，故違章建築之所有人或使用人認為拆除違章建築之處分為違法或不當者，固得請求行政救濟，而因拆除違章建築受有反射利益之第三人則不得因主管機關不為拆除處分而提起行政訴訟。更何況原告要求拆除他人之違章建築，其目的在於維護其個人之私法上權益，純屬私權範圍，如有爭執，應循民事訴訟程序，以求解決，要無請求行政救濟之餘地（最高行政法院61年裁字第137號判例意旨參照）。
再者，原告即土地所有人因其上建築物拍賣移轉其所有權後，建物所有人因於系爭建物屋頂增建違章建築致主張有妨害其所有權之行使或有妨害之虞，性質上係屬私權糾紛，所有人應依民法關於侵權行為損害賠償請求權，或物上請求權等規定，循民事訴訟途徑救濟，非屬公法爭議事件之範疇。至於建築法第25條關於擅自建築之規定，係國家有關建築物建造之管理規定，而非屬人民之權利。因此，縱或因他人有違反建築法第25條規定擅自建造建築物，且其結果足以影響生活於週邊之人。然因主管機關執行建築法第25條及相關子法規定，而拆除違章拆除，對於受影響之人民而言，乃屬反射利益。因現行法律並未賦予人民於他人違反建築法第25條規定，致影響其私法上利益時，得請求主管機關拆除該違章建築物之公法上請求權，自無從逕行據以提起行政訴訟，訴請拆除，有最高行政法院93年度判字第1585號判決意旨參照。準此，原告提起本件訴訟乃無理由且不合法，依法應予以駁回。
2、依行政程序法第168條規定，人民之陳情事項擴及行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發與行政上權益之維護，必須依相關法令就其陳情事項予以具體化，始能判定所請求是否有理由，故行政程序法第171條規定不能據為原告之公法上請求權基礎。至於行政訴訟法第5條係救濟程序之規定，並非實體公法上權利之依據至明。是以，無論原告主張其權利受損害係因系爭建築涉有違章建築所致乙節是否屬實，因其請求被告拆除系爭建物涉及違章建築部分，欠缺公法上之請求權基礎，於法自屬無據。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原告請求被告將系爭建物上之違章建築予以拆除，是否有據？
五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，有建物登記第二類謄本（處分卷第19頁）、土地登記第二類謄本（處分卷第21頁）、被告102年4月9日高市工違民字第1084號處理新違章建築處分書（處分卷第29頁）、被告違章建築處理大隊拆除紀錄表（處分卷第35-39、43、47、51、57、61、69、77、85頁）可稽，堪予認定。
（二）應適用的法令︰
1、行政訴訟法第8條第1項：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」
2、行政訴訟法第9條：「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」
3、行政訴訟法第107條第3項：「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」
4、建築法第1條：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」
5、建築法第97條之2：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」
6、違章建築處理辦法第3條第1項：「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」
7、違章建築處理辦法第4條第2項前段：「主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。」
8、違章建築處理辦法第5條：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」
9、違章建築處理辦法第9條：「人民檢舉違章建築，檢舉人姓名應予保密。」
（三）按依行政訴訟法第8條第1項規定，為請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上之給付，人民固得提起給付訴訟；惟依此規定提起之一般給付訴訟，須原告有請求被告機關為其所主張事實行為之公法上請求權存在，始有認其所提起之一般給付訴有理由之可能，倘依原告之主張不能認其有據以請求之公法上請求權存在，則其訴為無理由（最高行政法院107年度判字第754號判決參照）。且人民對行政機關職務之執行，如僅是享有反射利益，則人民對行政機關此職務之執行即無公法上之請求權存在。又人民對行政機關是否有公法上之請求權或其所享有者僅係反射利益，則應就法律規範保障之目的觀之，而依司法院釋字第469號解釋理由意旨，自法律規範之目的，行政機關享有裁量權以決定是否賦予人民一定之利益（除於裁量減縮至零外），縱行政機關怠於執行職務，人民亦無請求行政機關為一定行政行為之公法上請求權存在。再者，從建築法第1條及違章建築處理辦法第3條第1項、第4條第2項、第5條及第9條等相關法令之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，係為公共利益而為規定；人民向主管機關檢舉違章建築，係告發之性質，僅使主管機關得以實施勘查、認定拆除與否之權限，並未賦予人民申請主管機關拆除他人違章建築之公法上權利，亦即人民並無向主管機關訴請拆除違章建築之法律上依據，主管機關未依人民之檢舉，拆除違章建築，人民僅係反射利益受有影響而已，難謂權利或法律上利益受有損害（最高行政法院96年度判字第1391號判決要旨）。
（四）查坐落高雄市○○區○○段○○段0000○號土地為原告所有，其上興建三層加強磚造之系爭建物則為69年7月12日辦妥第一次登記之合法建物，於101年6月4日經第三人沈芳英以拍賣為原因取得該建物所有權移轉登記。嗣系爭建物之屋頂鐵皮增建物（高度約3公尺、面積約30坪）經原告於102年間檢舉後，被告以102年4月9日高市工違民字第1084號處分書認定該屋頂鐵皮增建物為98年1月1日以後所建造，且係不能補辦手續之實質違章建築。被告隨後於同年4月30日派工執行違建拆除，因系爭建物無人在場因故無法執行屋頂違建拆除，並同時於系爭建物張貼拆除通知單。後被告陸續分別於同年6月5日、6月6日、6月19日、7月15日、8月15日及103年5月30日、11月5日及108年1月28日、4月12日派工執行屋頂違建拆除，然皆因系爭建物無人在場並張貼通知單。嗣被告108年6月6日執行拆除時，第三人沈芳英表示已將系爭建物屋頂向高雄市政府及相關單位申請建置太陽光電設備等語，後被告以109年1月16日高市工務隊字第10970020900號函通知另一檢舉人天祿建設有限公司，表示系爭建物之屋頂違建部分申請設置太陽能光電中，被告將持續追蹤後續辦理情形，另其屋後部分違建屋主自行拆除後以帆布遮掩原拆除空間，該行為是否構成拆除後重建行為，尚有疑義，被告將函請內政部營建署釋義後，依相關規定辦理等語之事實，有兩造分別提出之系爭建物登記謄本及其坐落土地登記謄本、被告102年5月23日高市工違隊拆字第10233382200號函、102年4月9日高市工違民字第1084號處分書、102年4月16日高市工務隊字第10270243700號函、102年4月30日、同年6月5日、6日拆除紀錄表、102年6月6日高市工務隊字第10270369700號函、102年6月19日拆除紀錄表、102年7月2日高市工密隊字第10203674000號函、102年7月15日、8月15日拆除紀錄表、103年5月13日高市工務隊字第10370268700號函、103年5月30日、同年11月5日拆除紀錄表、108年1月2日高市工務隊字第10870006200號函、108年1月28日拆除紀錄表、108年3月22日高市工務隊字第10870156900號函、108年4月12日拆除紀錄表、108年5月8日高市工務隊字第10870245300號函、108年6月6日拆除紀錄表、109年1月16日高市工務隊字第10970020900號函等文件在卷可證（原處分卷第15至21、25、29至85頁；本院卷第23至29、35頁），則此等事實自堪信實。依此，系爭建物固坐落於原告所有土地上，但系爭見建物為業經辦理保存登記之合法建物，至於系爭建物之屋頂增建物固屬違章建築，但為第三人沈芳英所有，與原告無涉。雖建築法第30條規定起造人申請建造執照時，應備土地權利證明文件，但此僅係規範申請建造執照所應具備之文書，以表明起造人有取得土地所有權人同意建築之私法權利，並非無權占用建築基地。蓋以土地所有權人本得依民法第767條規定排除他人無權占用行為，故前揭建築法規定僅是再次強調民法規範之本旨，更無論建築法第1條揭示立法目的本就為公共利益而出，非為保護土地所有權人而設，則前揭建築法規定並無因規範起造人應備文書而過度衍義立法者有超越民法規範另賦予土地所有權人得併請求行政機關拆除其土地上違章建築之公法上權利；又違章建築處理辦法第5條核係規範行政機關處理違章建築之程序，非在規定主管機關應依陳情或檢舉、以陳情人與被陳情人為處分對象、作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，亦非在賦予人民有請求行政機關拆除他人違章建築之公法上權利。故參諸前揭最高行政法院判決要旨之說明，原告並無訴請被告執行拆除系爭建物屋頂增建違章建築物之公法請求權存在。乃原告指稱伊為系爭建物屋頂增建物坐落土地之所有權人，而該屋頂增建物既屬違章建築，依建築法第25條、第30條、違章建築處理辦法第5條、第6條及類推民法第767條規定，原告自有請求被告執行拆除之權利云云，洵屬無據，不應採取。
（五）次按行政訴訟法第9條規定之維護公益訴訟，立法目的係為突破有關訴訟利益採主觀訴訟之傳統理論，以限於與原告自己之權利或法律上利益有直接利害關係之事項始得訴訟之限制，就情況較為特殊之公法爭議事件，賦予人民得以維護公益為理由，對無關自己權利或法律上利益之事項，得就行政機關之違法行為提起行政訴訟，類此訴訟係以公共利益為目的，性質上屬客觀訴訟，惟此種訴訟究屬例外，不宜過度擴張，故明文規定須以法律有特別規定者為限，始得為之。如法律並無相關之特別規定，逕行提起行政訴訟，即屬起訴不備要件，應依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定裁定駁回原告之訴（最高行政法院109年度裁字第182號裁定、105年度判字第239號判決意旨參照）。查原告主張其併爰依行政訴訟法第9條規定，訴請被告應將系爭建物屋頂增建之違章建築予以拆除，並未提出任何法規依據，則其逕依行政訴訟法第9條規定提起本件訴訟，自非適法，爰不另裁定，併同於本判決駁回之。
（六）綜上所述，原告並無請求被告執行拆除系爭建物屋頂增建違章建築之請求權存在，原告依行政訴訟法第8條規定請求被告應拆除上開違章建築，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。至原告併依行政訴訟法第9條規定，訴請被告應為前揭相同之行為，亦屬於法無據，爰不另為裁定，併同本判決駁回之。
六、結論：原告之訴一部無理由，一部不合法，判決如主文。中 華 民 國 109 年 4 月 20 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 4 月 20 日
書記官 謝 廉 縈