高雄高等行政法院判決109年度訴字第41號
民國112年3月8日辯論終結原 告 羅主平訴訟代理人 陳世明 律師
梁家豪 律師被 告 屏東縣崁頂鄉公所代 表 人 廖國富訴訟代理人 湯瑞科 律師
參 加 人 郭萬來
李浮容上列當事人間巷道爭議事件，原告不服屏東縣政府中華民國108年7月25日108年屏府訴字第26號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、被告代表人原為林光華，於本件訴訟審理中依序變更為許重慶、林枝讚、曾輝地、廖國富，均經被告新任代表人具狀聲明承受訴訟(本院卷1第77-79、143-149頁、本院卷2第249頁)，核無不合，應予准許。
二、參加人郭萬來經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依兩造之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按「(第1項)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。(第2項)被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。(第3項)有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第3款及第196條第2項分別定有明文。經查，原告原對被告於民國108年2月13日以屏崁鄉建字第10830100600號函(下稱原處分)，命原告於108年3月4日前自行拆除位於其原有屏東縣崁頂鄉頂愛段(下稱頂愛段)1085地號土地(下稱系爭土地)上架設之圍籬，並回復寬度5公尺之AC道路乙事不服，循序提起行政訴訟，請求判決訴願決定及原處分均撤銷。嗣於訴訟進行中，被告將原告於系爭土地上所架設之鐵網圍籬拆除，並重鋪柏油於其上，且向原告收取工程費用新臺幣(下同)116,219元，是原處分已執行完畢，而無回復原狀之可能。但原處分如經判決確認違法時，原告尚得以之為其他訴訟(如國家賠償)之先決要件，仍有確認利益。是以，原告於112年3月8日本院行言詞辯論程序時變更訴之聲明為：「1、確認原處分違法。2、被告應將坐落系爭土地如本院卷1第289頁土地複丈成果圖編號甲所示面積73.55平方公尺土地上之柏油等地上物清除；並給付原告116,219元，暨自110年1月21日準備書㈠狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」(本院卷2第332頁)，依上開規定，核無不合，且被告亦無異議而為本案言詞辯論，故原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：緣系爭土地原為原告所有。原告前為防止系爭土地遭人占用及明示界址，自105年起即在系爭土地與毗鄰之同段1084地號土地交界處架設鐵網圍籬，並將系爭土地上之原有路幅寬度5公尺AC道路之柏油路面挖掘去除(面積73.55平方公尺，下稱系爭巷道)，阻卻他人通行。嗣經他人向被告檢舉，並多次向屏東縣政府及監察院陳情，經被告及屏東縣政府多次協調勸導未果，被告乃於105年4月19日會同相關機關於現場履勘後，認原告擅自挖掘破壞「現有巷道」、影響道路通行，乃以原處分命原告於108年3月4日前自行拆除圍籬並回復寬度5公尺之AC道路，倘逾期未拆除，將擇日會同相關機關辦理強制拆除。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向屏東地院提起本件行政訴訟，經該院以108年度簡字第27號行政訴訟裁定移送本院審理。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、系爭土地並無部分面積屬屏東縣○○○○○○○○○○○○○○○道：
(1)按「行政行為之內容應明確。」行政程序法第5條定有明文。次按「現有巷道之認定、改道或廢止發生疑義時，由本府現有巷道認定評議小組審議之；其組織由本府另定之。」屏東縣建築管理自治條例第8條規定甚明。查現有巷道之認定因涉及對人民財產權之限制，性質上亦為行政處分，主管機關於認定人民之土地為現有巷道前，亦應給予人民陳述意見之機會。然原處分僅記載：「說明：一、本案依據屏東縣103年8月26日頒建築管理自治條例係為現有巷道，於105年4月19日會勘結果各機關出席之與會單位確認無訛……。」等語，惟原告從未收到任何系爭土地經認定為現有巷道之處分文件，則被告所稱之系爭土地為現有巷道之前提事實是否存在，實堪存疑，原告否認之。
(2)次查，原處分說明欄第2點記載：「本案依據105年4月19日會勘結果各機關出席之與會單位確認該巷道依屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款『現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年』為現有巷道無訛，……。」等語，然105年4月19日會勘時是否確有對此事項進行調查？是否有通知原告到場陳述意見？會勘結果有無作成處分文書寄送或通知利害關係人？105年4月19日會勘之各機關與會單位，究係哪些單位？是否均為屏東縣政府現有巷道認定評議小組成員？原處分均無記載，皆不得而知，被告所稱之系爭土地為現有巷道之前提事實，顯不存在。
(3)況且，系爭土地旁之2戶門牌號碼僅係數年前訴外人郭順源兄弟分家時另外設置，並無戶籍登記已逾20年之事實，系爭土地並不合於現有巷道認定之要件。且系爭土地除原告居住外，並無任何供他人通行之事實，另系爭土地之鄰地即頂愛段1081及1082地號土地所有人已對同段1084地號土地所有人提起袋地通行權之訴而獲勝訴判決確定，此有屏東地院103年度潮簡字第142號民事判決可參，益證系爭土地並無供他人通行之事實，更無必要。
(4)另現有巷道之認定因限制人民之財產權，故對於現有巷道之面積、位置及範圍均應具體記載，然原處分僅載「寬度5公尺之AC道路」，則該AC道路位置究竟坐落於系爭土地上之何處？面積多少？亦未記載明確，原處分含糊泛稱：「於105年4月19日會勘結果各機關出席之與會單位確認無訛」等語，顯然不符合行政程序法第96條第1項第2款行政處分書面應記載「事實、理由及其法令依據」之規定，業已違反同法第5條之規定。
(5)又依據門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路00號房屋之使用執照及建築線指定申請書圖(等資料可知，上開後廍路30號房屋位於頂愛段1083地號(重測前為洲子段257-3地號)土地，起造人為參加人郭萬來，而頂愛段1083地號土地北側地籍線係由西南向東北延伸，南側地籍線則由西北向東南延伸，整體呈現一北窄南寬之地形，且依參加人郭萬來申請建築執照時所提出之配置圖，當時現存道路位置乃如附圖2綠色部分所示，該道路之西側邊線係與頂愛段1083地號土地西側之地籍線(即附圖2編號A、B之連線)成一直線，換言之，當時之現存道路乃均位於頂愛段1084地號土地內，被告主張系爭土地有部分面積係作為上開後廍路30號房屋興建時指定建築線之道路，顯非事實。
(6)內政部國土測繪中心(下稱國土測繪中心)雖表示因空照圖與地籍圖之比例懸殊，無法直接將地籍圖套繪於空照圖上，惟原告曾向專業測量人員李浤洧詢問，其表示雖不得直接套繪，惟仍可依空照圖上之現存建物即三合院磚造屋為基準，至現場測繪出三合院磚造屋建物位置後，再以該建物與系爭土地各界址點之角度、長度關係，即可套繪至空照圖上，雖較為間接，但經其現場測量後確可套繪完成。而依其套繪成果圖顯示，原有之通行巷道乃位於頂愛段1084地號土地內，並非位於系爭土地內。
2、屏東縣建築管理自治條例所規定之「現有巷道」，並非屏東縣道路管理自治條例所規定之「道路」，被告以系爭土地部分面積為屏東縣建築管理自治條例所規定之「現有巷道」，而依據屏東縣道路管理自治條例以管理機關之地位作成原處分，乃有違誤：
(1)按屏東縣建築管理自治條例第1條及第2條第1項分別規定：「本自治條例依建築法(以下簡稱本法)第101條規定制定之。」「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」足見「現有巷道」之認定，係在申請指定建築線時，始有認定之必要，然於道路管理作業上，並無認定之必要。
(2)次按屏東縣道路管理自治條例第4條規定：「(第1項)本自治條例所稱主管機關為屏東縣政府(以下簡稱本府)，管理機關(單位)如下：一、縣道、鄉道為本府工務處。二、重劃區道路及農路、市區道路、村里聯絡道路、現有巷道及其道路附屬設施為各鄉、鎮、市公所。(第2項)前項第1款道路之路燈由各鄉(鎮、市)公所負責養護。(第3項)道路之管理與養護，必要時得委託公私立機構、團體辦理。」足見被告係重劃區道路及農路、市區道路、村里聯絡道路、現有巷道及其道路附屬設施之管理機關，且上開條文將「現有巷道」與「縣道、鄉道、重劃區道路及農路、市區道路、村里聯絡道路」分別明列，足見「現有巷道」並非「縣道、鄉道、重劃區道路及農路、市區道路、村里聯絡道路」。
(3)又按屏東縣道路管理自治條例第2條規定：「本自治條例所稱之道路，指縣轄內之縣道、鄉道、市區道路、農路、重劃區道路、廣場及村里聯絡道路。但委託代養之縣道不在此限。」並無包含「現有巷道」，足見「現有巷道」並非屏東縣道路管理自治條例內所稱之「道路」。
(4)再按屏東縣道路管理自治條例第5條規定：「主管機關與管理機關(單位)之權責劃分如下：一、主管機關：(一)有關縣○道路縣規章之擬定事項。(二)有關中央補助及縣○○○○○○道路之修築、改善、養護計畫之審議及其他事項。(三)有關縣○道路管理之監督及輔導。二、管理機關(單位)：(一)有關轄區內道路管理規定之擬訂事項。(二)有關轄區內道路之修築、改善及養護計畫之擬訂及執行事項。(三)有關轄區內道路之管理事項。」查被告係管理機關(單位)，依上開規定，其權責為：①有關轄區內道路管理規定之擬訂事項；②有關轄區內道路之修築、改善及養護計畫之擬訂及執行事項；③有關轄區內道路之管理事項，其客體範圍均為「道路」，依同自治條例第2條規定，並不包括「現有巷道」，換言之，「現有巷道」之管理，並非被告之權責，被告以管理單位之地位作成原處分，乃無所據，誠有違法之處。
3、按「(第1項)行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。(第2項)撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第196條及第7條分別定有明文。查被告已於本案訴訟進行中將坐落系爭土地上之圍籬拆除，並重新鋪上柏油，且向原告收取工程費用116,219元，故原處分業已執行完畢，且致原告受有116,219元之損害。為此，原告乃依上開行政訴訟法第196條及第7條規定變更訴之聲明，請求確認原處分為違法，並請求被告為回復原狀之必要處置，即將系爭土地上之柏油等地上物清除，並給付116,219元及遲延利息予原告。
(二)聲明︰
1、確認原處分違法。
2、被告應將坐落系爭土地如本院卷1第289頁土地複丈成果圖編號甲所示面積73.55平方公尺土地上之柏油等地上物清除；並給付原告116,219元，暨自110年1月21日準備書㈠狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、原告主張系爭土地上並無屏東縣建築管理自治條例所定之「現有巷道」存在乙節，並無理由：
(1)按「本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：
一、供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。……三、本自治條例制定公布施行前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。四、現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。」屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款、第3款、第4款定有明文。
(2)查系爭巷道早供不特定之公眾通行，且通行之初，土地所有權人並未曾阻止，而其通行年代亦已久遠而不可考，且被告亦於系爭巷道上鋪設AC、施作排水溝渠，以利當地民眾通行及水利公共安全，客觀事實存在已久。則依司法院釋字第400號解釋理由書之意旨，應認系爭巷道已具有公用地役關係之性質。
(3)次查，參加人郭萬來於75年間在其所有頂愛段1083地號(重測前為洲子段257-3地號)土地上建築建物(門牌號碼：屏東縣崁頂鄉北勢村後廍路30號)，曾依法向屏東縣政府申請沿系爭土地上之道路位置指定建築線，且經認定系爭土地部分面積為現有巷道，嗣該建物並取得使用執照使用迄今，故依屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款之規定，系爭巷道應屬現有巷道無疑。
(4)再按○○○○○○○○○○(下稱東港戶政事務所)108年3月20日東港戶字第10830083700號函所載，系爭巷道旁已有編釘門牌房屋計有屏東縣○○鄉○○路29、30、33、35號等4戶，其中後廍路29、30、33號戶籍登記均逾20年以上，則依屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第5款規定，亦屬現有巷道甚明。
(5)又坐落於系爭土地上之系爭巷道，前因原告設置圍籬(但有留設供人通行之寬度)，已無法供車輛正常通行使用，而遭鄰地即頂愛段1083地號土地所有人即參加人郭萬來及郭劍儒向被告、屏東縣政府及監察院等行政機關申訴及舉發。嗣被告會同屏東縣政府、民意代表及原告、參加人等利害關係人，於105年4月19日到場會勘，會勘結論認定系爭巷道依屏東縣建築管理自治條例之規定，為現有巷道無誤。且該次現場會勘原告亦有到場，惟拒絕簽名。是系爭巷道既經屏東縣政府依屏東縣建築管理自治條例認定為現有巷道，自有拘束被告之效力，在上開「現有巷道」之認定未遭撤銷前，被告亦僅能依法行政。從而，被告以原處分命原告應拆除圍籬及回復原狀，於法並無違誤。
(6)原告雖提出屏東地院103年度潮簡字第142號民事判決(業於104年1月5日確定)，主張系爭土地之鄰地即頂愛段1081及1082地號土地所有人即訴外人郭順源、蘇榮裕等2人已對頂愛段1084地號土地所有人即參加人李浮容提起袋地通行權之訴而獲勝訴之判決，益證系爭土地並無供他人通行之事實，且亦無供他人通行之必要，但因該確定判決係本於訴外人郭順源、蘇榮裕等2人與參加人李浮容間之私法關係而為，與本件基於公法關係所為之認定，係屬不同之二事，故被告尚無從採納原告此部分之意見。
2、原告主張被告並非「現有巷道」之管理機關，無權作成原處分云云，亦無理由：
按「本自治條例所稱主管機關為屏東縣政府(以下簡稱本府)，管理機關(單位)如下：一、縣道、鄉道為本府工務處。二、重劃區道路及農路、市區道路、村里聯絡道路、現有巷道及其道路附屬設施為各鄉、鎮、市公所。」屏東縣道路管理自治條例第4條第1項定有明文。足見被告為現有巷道之管理機關甚明。至於上開自治條例第5條第2款所稱之「道路」，解釋上自應包含現有巷道，亦無疑義。
3、又按現有巷道並非不得改道或廢止，依屏東縣建築管理自治條例第7條規定，應檢具相關文件向屏東縣政府提出申請，經主管機關屏東縣政府同意後，始得為改道或廢止。在此之前，私人以己力所為事實上之圍籬或阻擋，仍無礙於現有巷道之性質。系爭巷道既經主管機關屏東縣政府認定為現有巷道，且該現有巷道目前仍屬存在，並未遭廢止，則身為管理機關之被告亦僅能依法行政，就現有巷道如有擅自挖掘或圍籬阻礙通行者，依屏東縣道路管理自治條例第9條及行政執行法等相關規定，予以排除，以維護道路之暢通。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨︰
(一)參加人郭萬來部分：
1、原告就系爭土地與毗鄰之同段1083、1084地號土地間現有通行道路即系爭巷道之面積、位置及範圍問題，始終在「寬度5公尺之AC道路」的行政程序字義上爭執，反而忽略了系爭巷道是當事人間最初為彼此方便共同出入而設置。雖然系爭土地及同段1083、1084地號等3筆土地之所有權及地上物之建築使用情形，自早期系爭巷道設置以來已有所更迭，但是系爭巷道之存在不但維持從來之使用，且從未有所改變過。
2、由Google地圖所保存的街景資料庫中，可以查到有關系爭巷道在98年8月、101年8月及110年11月的街景歷史圖資，且由上開3個拍攝時間點所記錄保存的街景圖像，可以清楚辨識、比較環境的演變，足以釐清本件的爭點：
(1)98年8月的街景圖像顯示，系爭巷道即存在於原告所有系爭土地上的魚池(於67至69年間開始建置養殖)東側以及同段1084地號土地尚未構築圍牆前的西側，且比較系爭巷道寬度約5米，與現況水溝位置一致。足見系爭巷道即提供附近住戶包括原告、參加人郭萬來及前頂愛段1084地號土地所有權人郭萬吉等人通行使用，迄今已逾40年以上。
(2)101年8月的街景圖像顯示，參加人李浮容於取得頂愛段1084地號土地所有權後，沿著系爭巷道東側水溝邊緣修建圍牆，經比較系爭巷道寬度與現況水溝位置均一致，未有任何寬度或位置的改變。
(3)110年11月的街景圖像顯示，原告已將其養殖魚池填平，而其東側與系爭巷道的邊緣，明顯維持原有的位置，亦即系爭巷道寬度仍然與現況位置一致。此時，原告有設置活動鐵門且懸掛「私人土地，請勿擅闖」之告示牌，而後架設圍籬將系爭巷道縮減為2公尺，導致用路人頻頻被圍籬絆倒而發生危險，並且造成車輛無法通行的狀況。
3、綜上所述，由98年至110年Google街景圖像可知，系爭土地自69年開闢養殖池起至98年8月期間，至少有原告、參加人郭萬來及郭萬吉等3戶以上住家以系爭巷道為唯一出入通道。且98年Google街景圖資可以證明原告的車輛出入，與其他住戶一樣，是以系爭巷道為出入唯一通道。再從行政院農業委員會林務局農林航空測量所(下稱農林航空測量所)的空照圖或是申請建築執照的藍晒圖位置示意圖觀之，系爭巷道的存在已逾40年以上，且現況不存在面積、寬度、位置改變的狀況，而就系爭巷道現況位置與69年以前相同一事，亦有自幼居住於此且經常通行系爭巷道之證人蘇益良可以作證。
(二)參加人李浮容部分：其現為頂愛段1084地號土地所有權人，而上開土地業已有部分面積遭佔據作為道路使用，目前其所有1084地號土地上之水溝乃係被告所施作，而其沿著被告施作之水溝外緣興建圍牆，只要不動到其興建之圍牆，其均無意見。
五、爭點︰
(一)系爭巷道是否符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款所定「現有巷道」之要件？被告以原處分限期命原告自行拆除圍籬並回復寬度5公尺之AC道路，是否適法？
(二)原告請求被告應將坐落系爭土地如本院卷1第289頁土地複丈成果圖編號甲所示面積73.55平方公尺土地上之柏油等地上物清除，並給付原告116,219元，暨自110年1月21日準備書㈠狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？
六、本院的判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭土地建物查詢資料(訴願卷第89頁)、土地登記謄本(本院卷1第193頁)、東港地政事務所109年12月25日土地複丈成果圖(本院卷1第289頁)、北勢村現有巷道(位於頂愛段1085地號)設施占用現況相片(本院卷1第64-68頁)、原處分(本院卷1第47-48頁)、屏東縣政府108年7月25日108年屏府訴字第26號訴願決定書(訴願卷第149-151頁)及屏東地院108年度簡字第27號行政訴訟裁定(本院卷1第13-14頁)附卷可稽，堪予認定。
(二)系爭巷道符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款所定「現有巷道」之要件，被告以原處分限期命原告自行拆除圍籬並回復寬度5公尺之AC道路，於法有據：
1、應適用的法令︰
(1)建築法第101條：「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」
(2)屏東縣建築管理自治條例：①第1條：「本自治條例依建築法(以下簡稱本法)第101條規定
制定之。」②第4條第1項：「本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形
之一者：一、供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。二、未計入法定空地之私設通路符合下列情形之一者：(一)經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書。(二)捐贈供公眾通行，並依法完成土地登記。三、本自治條例制定公布施行前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。四、現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。五、土地登記謄本之地目登記為道。」
2、得心證之理由：
(1)經查，原告原有之系爭土地東側與同段1083及1084地號土地相鄰，其中面積73.55平方公尺部分遭被告於其上鋪設柏油路面供通行使用(即系爭巷道)；其後原告於105年間因在系爭巷道上架設鐵網圍籬，縮小路幅寬度，致車輛無法正常通行使用，而遭鄰地即頂愛段1083地號土地所有人即參加人郭萬來及郭劍儒向被告、屏東縣政府及監察院等行政機關申訴及舉發，被告為查證系爭巷道之現況，乃於105年4月19日會同原告、參加人李浮容、郭劍儒、屏東縣政府工務處及城鄉發展處都市計畫科人員、屏東縣崁頂鄉北勢村村長等人前往現場會勘，會勘結論略以：「……該巷道依屏東縣政府103年8月26日頒建築管理自治條例係為現有巷道，各機關出席之與會單位確認無訛，查頂愛段1085地號部分土地落於該現有巷道內，在未經政府機關許可即擅自縮小路幅寬度有影響住戶出入之虞，本所將另函通知施作人(頂愛段1085地號地主)限期回復現有道路寬度5m，同時拆除圍籬並回鋪AC路面。」等語，此有系爭土地地籍圖(本院卷1第228頁)、東港地政事務所109年12月25日土地複丈成果圖(本院卷1第289頁)及105年4月19日「有關郭劍儒君申請坐落頂愛段1083、1084、1085地號部分土地就現有巷道擅自縮小路幅寬度，影響出入建請回復原狀辦理現場會勘」會勘紀錄(本院卷2第191-195頁)附卷為憑。又按東港戶政事務所108年3月20日東港戶字第10830083700號函(本院卷1第54-55頁)所載，系爭巷道旁已有編釘屏東縣○○鄉○○路00號、30號、33號、35號等4戶房屋門牌，且分別於35年10月1日、35年10月1日、75年6月24日及102年10月25日設籍，足見系爭巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，而其戶籍登記已逾20年，符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款所定之要件。再者，依農林航空測量所75年4月19日航照圖(本院卷1第327頁)所示，系爭土地與同段1084地號土地毗鄰交界附近，當時即已存在一南北走向長條形之通路，且有2戶以上建物坐落於該通路兩旁，核與上開戶籍資料一致，堪認此通路旁確有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年，而為系爭現有巷道之前身，符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款規定之要件。從而，被告以原處分認定系爭巷道即系爭土地如本院卷1第289頁土地複丈成果圖編號甲所示面積73.55平方公尺現供作通路使用之土地範圍為現有巷道，於法並無不合。
(2)原告主張參加人郭萬來於74年間為於其所有頂愛段1083地號(重測前為洲子段257-3地號)土地興建後廍路30號房屋，曾向被告申請核發建造執照，而依其申請當時所檢具之配置圖所示，經指定建築線之現有巷道係位於參加人李浮容所有頂愛段1084地號土地範圍內，而非系爭土地云云。惟查，上述配置圖因原本年代久遠導致影印圖面不甚清晰，實難以辨識道路之實際位置(參見本院卷2第173-175頁彩色影印圖面)。
再查，參加人郭萬來於111年1月13日本院行準備程序時到庭陳稱：「(法官問：後廍路30號房屋是不是你建的？)是。」「(法官問：後廍路30號房屋門口向南，右邊是原告，左邊是姓郭？)是，姓郭的是我姪子。」「(法官問：後廍路30號房屋建好之後，如何出入？)走右邊。」「【法官問：證人以前就是走照片(本院卷1第183頁)上面這條路嗎？】是，東邊的那條路是我姪子改過的。」「(法官問：證人以前走的路寬度跟照片上現況的路有沒有一樣？)都差不多。」「(法官問：照片上的路是走在隔壁的土地上面？)我是小孩的時候就走這條路到現在了，……。」「(原告訴訟代理人問：請問證人房屋建好入住後，你們出入走哪裡？)走姓羅的這邊。」「(原告訴訟代理人問：證人是不是因為房子前面郭萬吉的土地上面有圍牆蓋起來，沒有辦法走之前那條路，才開始走姓羅的這邊？)沒有，本來就是走這條路，我小時候就是走右邊這邊。」等語(本院卷1第382-385頁)。由上足見，參加人郭萬來於後廍路30號房屋建築完成後，仍有持續通行系爭土地之事實。又原告之兒子羅柏豐先前亦曾在本院行準備程序時到院稱：「他們(註：指證人郭萬來等家人)當時出入都是走在郭萬吉這邊的路(註：即頂愛段1084地號土地)，我們這邊是沒有路，因為原本地勢比較低，是魚地，從事養魚，我父親為了好出入，後來才填土填到跟他們(註：指郭萬吉這戶人家)的路地銜接在一起，他們(註：指證人郭萬來等家人)才走到我們這邊來。」等語(參111年1月13日準備程序筆錄，本院卷1第385-386頁)。是縱認原告所稱郭萬來建屋申請指定建築線，其建築線所示之現有巷道僅位於頂愛段1084地號土地上屬實，然因原告斯時起並未阻止參加人郭萬來及其他不特定人繼續通行系爭土地，且原告等家人亦藉由此巷道作為進入其住宅之通路，並將其原來之魚逐漸填土日愈加寬其路面，形成目前逐漸往西側移動之現象，進而變成今日系爭巷道之現狀。再按巷道之通行，隨著時間之經過、地景之變動等因素，常會改變其原有之寬度、長度，甚或改變其走向，本是極其自然之事，然要不因此而影響原有巷道之認定。換言之，改變後之巷道，本就是原有巷道之延伸，而無法再從原有巷道加以切割出來。因此，土地所有權人於原有巷道改變之初，若無阻止之情事，並願提供土地作為他人通行之通路，而為原來之使用，自不得日後因故與鄰地相處不睦，再改變心意，阻卻他人通行。是以，原告執上開配置圖否認系爭土地有部分面積為現有巷道等情，並無可採。
(3)原告復提出農林航空測量所72年至79年拍攝之航照圖8幀(掃描電子卷證外放)暨系爭土地地籍圖套繪64年及77年航照圖2紙(本院卷2第87、89頁)等圖資，主張系爭巷道應僅位於參加人李浮容所有之頂愛段1084地號土地，而非系爭土地云云。惟由上述農林航空測量所72年至79年拍攝之航照圖觀之，系爭土地與毗鄰之同段1083及1084地號土地間固有清楚之長條形道路存在，然因未經套繪地籍圖，尚無從判斷該道路之實際位置及具體範圍；且本院書記官曾以電話詢問國土測繪中心可否將系爭土地地籍圖套繪於77年空照圖上乙節，經國土測繪中心承辦人員楊玉煖答覆略以：「國土測繪中心只有提供現況套繪地籍圖，並沒有提供地籍圖套繪影像圖之相關業務，主要原因為空照圖比例5000分之1，地籍圖倘未辦重測前為1200分之1，倘重劃後為500分之1，因為比例懸殊，無法直接套繪。」等語，此有111年6月7日本院紀錄科電話紀錄單附本院卷2(第77頁)可參。再查，上述原告所提出之系爭土地地籍圖套繪64年及77年航照圖2紙，乃係原告自行委請訴外人李浤洧以間接方式套繪而成，業經原告陳明於卷(詳見本院卷2第83頁行政訴訟準備書㈡狀)，尚非由專業具公信力之第三方機構本於實地鑑測之結果所繪製。從而，上述套繪圖所示之成果，是否與實際地籍圖之位置相符、其誤差情形如何，均難以認定，是本院無從據以認定原來頂愛段1085地號與同段1084地號毗鄰交界附近之長條形之通路確實如原告所言，僅位於參加人李浮容所有頂愛段1084地號土地。
原告上開所訴，要難憑採。
(4)又原告提出屏東地院103年度潮簡字第142號民事判決，主張系爭土地之鄰地即頂愛段1081及1082地號土地所有人曾對同段1084地號土地所有人即參加人李浮容提起袋地通行權之訴而獲勝訴判決，益證系爭土地並無供他人通行之事實，且亦無供他人通行之必要云云。經查，訴外人郭順源、蘇榮裕等2人主張其等所有之頂愛段1081及1082地號土地並未與公路相鄰，僅得通行參加人李浮容所有之同段1084地號土地以至公路，然因參加人李浮容自102年7月起即在其所有之頂愛段1084地號土地上設置貨櫃並架設鐵皮圍籬，妨礙其等通行，遂向屏東地院提起民事訴訟，請求確認通行權存在，經屏東地院判決訴外人郭順源及蘇榮裕等2人就參加人李浮容所有之頂愛段1084地號土地如其判決附圖所示編號B部分面積192.7平方公尺及編號A部分面積15.32平方公尺土地有通行權存在，此有上開民事判決及東港地政事務所103年10月17日土地複丈成果圖附屏東地院108年度簡字第27號卷(第12-16頁)可稽。核上開屏東地院民事判決僅係認定訴外人郭順源及蘇榮裕等2人所有之1081及1082地號土地均未與公路相鄰，且與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係屬袋地，而有通行參加人李浮容所有之1084地號土地以至公路之必要，並未就系爭土地有無供他人通行之事實及必要為論斷，自難據此為有利原告之認定。是原告上開所訴，並不足取。
(5)又原告主張依據屏東縣道路管理自治條例第2條所稱之「道路」，並不包括「現有巷道」，換言之，「現有巷道」之管理，並非被告之權責，被告以管理機關之地位作成原處分，於法無據云云：
①惟按「為有效管理屏東縣道路，特制定本自治條例。」「本
自治條例所稱之道路，指縣轄內之縣道、鄉道、市區道路、農路、重劃區道路、廣場及村里聯絡道路。但委託代養之縣道不在此限。」「本自治條例所稱主管機關為屏東縣政府(以下簡稱本府)，管理機關(單位)如下：一、縣道、鄉道為本府工務處。二、重劃區道路及農路、市區道路、村里聯絡道路、現有巷道及其道路附屬設施為各鄉、鎮、市公所。」「主管機關與管理機關(單位)之權責劃分如下：一、主管機關：(一)有關縣○道路縣規章之擬定事項。(二)有關中央補助及縣○○○○○○道路之修築、改善、養護計畫之審議及其他事項。(三)有關縣○道路管理之監督及輔導。二、管理機關(單位)：(一)有關轄區內道路管理規定之擬訂事項。(二)有關轄區內道路之修築、改善及養護計畫之擬訂及執行事項。(三)有關轄區內道路之管理事項。」屏東縣道路管理自治條例第1條、第2條、第4條第1項及第5條分別定有明文。②經查，系爭巷道為屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款
規定之現有巷道，詳如前述，且屏東縣道路管理自治條例第4條第1項第2款及第5條第2款亦規定，現有巷道之管理機關係各鄉、鎮、市公所，權限範圍包括轄區內道路之修築、改善及養護計畫之擬訂及執行事項暨管理事項。從而，系爭巷道既屬現有巷道，被告對系爭巷道即有修築、改善及養護之管理權限。是以，原告於系爭巷道架設鐵網圍籬，阻礙該巷道之往來通行，並將其上原有路幅寬度5公尺AC道路之柏油路面挖除，被告自可本於修築、改善、養護及管理系爭巷道之事務權限，依屏東縣道路管理自治條例第36條之規定，令原告限期拆除並回復原狀，被告自有作成原處分之事務權限。
③又查，屏東縣道路管理自治條例第2條固未明定「現有巷道」
為該自治條例所稱之「道路」，惟依屏東縣道路管理自治條例第4條第1項第2款規定，「現有巷道」之管理機關(單位)與重劃區道路、農路、市區道路及村里聯絡道路相同，均為各鄉、鎮、市公所，足見「現有巷道」亦應為該自治條例所稱之「道路」，否則該自治條例何需將「現有巷道」列入各鄉、鎮、市公所管理之範圍。是原告僅以屏東縣道路管理自治條例第2條未明文規定「現有巷道」為道路，即據以推論被告並非現有巷道之管理機關，而無作成原處分之權限，容係對法令規定有所誤解，委無可採。
(三)又原告請求被告應將坐落系爭土地如本院卷1第289頁土地複丈成果圖編號甲所示面積73.55平方公尺土地上之柏油等地上物清除，並給付原告116,219元，暨自110年1月21日準備書㈠狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無理由：
1、按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7條固有明文。而該條之所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費所為之規範。故依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明。
2、經查，被告業已於本件訴訟進行中將原告於系爭土地上所架設之鐵網圍籬拆除，並重鋪柏油於其上，且向原告收取工程費用116,219元，固經原告於110年1月21日行政訴訟準備書㈠狀及111年12月19日行政訴訟準備書㈢狀陳述甚明(本院卷1第285-287頁、本院卷2第167-169頁)，並有本院109年11月24日現場勘驗照片(本院卷1第261-263頁)及崁頂鄉農會代理崁頂鄉公庫送款憑單回單(本院卷1第293頁)附卷可稽。惟原告請求確認原處分違法，經本院審理結果，認非可採，已如前述，則被告於本件訴訟進行中將原告於系爭土地上所架設之鐵網圍籬拆除，並重鋪柏油於其上，且向原告收取工程費用116,219元，核係本於其為系爭巷道之管理權責機關，而對於其先前所為之原處分，所進行之強制執行拆除處分及代履行處置行為，自無違法。況且，原告已於108年10月18日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記為其兒子羅伯豐及羅凱等2人，是原告自108年10月18日起，已非系爭土地所有權人，則日後被告於系爭土地上重鋪柏油，業已與其個人權益無關，自屬欠缺權利保護之利益。從而，原告依據行政訴訟法第7條規定合併起訴，請求被告應將坐落系爭土地如本院卷1第289頁土地複丈成果圖編號甲所示面積73.55平方公尺土地上之柏油等地上物清除，並給付原告116,219元，暨自110年1月21日準備書㈠狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，亦屬無據，不應准許。
七、綜上所述，原告所訴既不足取，被告以系爭土地部分面積為現有巷道，限期命原告自行拆除圍籬，並回復寬度5公尺之AC道路，並無違誤，原告訴請確認原處分違法，並請求被告應將坐落系爭土地如本院卷1第289頁土地複丈成果圖編號甲所示面積73.55平方公尺土地上之柏油等地上物清除，並給付原告116,219元，暨自110年1月21日準備書㈠狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必 要，併予敘明。
八、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 奇 芳法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
書記官 黃 玉 幸