高雄高等行政法院判決
109年度訴字第411號民國110年8月12日辯論終結原 告 何美慧訴訟代理人 李慶榮 律師
劉建畿 律師林宜儒 律師被 告 臺東縣政府代 表 人 饒慶鈴訴訟代理人 張哲熙
洪境良上列當事人間土地使用編定事件，原告不服內政部中華民國109年9月22日台內訴字第1090420476號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件原告起訴時訴之聲明原為：「訴願決定及原處分均撤銷。」嗣於本院言詞辯論期日，經本院審判長闡明後，原告乃變更聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依原告民國109年4月20日之申請，將坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○段○000○號土地（面積668.94平方公尺，下稱系爭土地），作成由風景區農牧用地變更編定為同區丙種建築用地之處分。」（本院卷第172頁）經核，原告所為訴之變更追加，均係基於同一基礎事實，與原已起訴部分可共用相同訴訟程序，訴訟資料可相互援用，且有利於當事人之利益，並無妨礙於被告之防禦及訴訟之終結，是基於訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：緣原告以109年4月20日非都市土地變更編定申請書及相關資料，向被告申請將其所有系爭土地由風景區農牧用地變更編定為同區丙種建築用地。經被告審認系爭土地毗鄰富山段542地號土地，該段542地號土地僅部分土地位屬非都市土地使用管制規則（下稱管制規則）第35條第1項第2款規定為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍之範圍內，且該段542地號土地展延至包圍之範圍外，不符合與外界隔絕之包圍規定；另上開包圍之範圍內，系爭土地及富山段557地號(農牧用地，面積489.81平方公尺)、同段559地號(林業用地，面積442.32平方公尺)等3筆土地其面積合計為1,601.07平方公尺，另加計包圍範圍內同段542地號部分土地面積，其整體面積已超過0.12公頃，亦與管制規則第35條第1項第2款規定之要件未合，乃以109年4月28日府地用字第1090082648號函（下稱原處分）駁回原告申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈被告徒依土地登記簿所載面積而為論斷，未扣除得辦理更
正編定條件土地及既成道路、溝渠等面積，其認定自嫌未當：
⑴檢視系爭土地現況及74年10月12日農林航測圖（訴願卷
第36頁）所示，在系爭土地及富山段557、559地號土地內，有：A.既成道路之存在，此部分應更正編定為道路用地、B.大水溝存在，此部分應更正編定為水利用地、
C.合法房屋之存在，而此等道路、溝渠、房屋均於74年10月12日之前即已存在，適用74年11月16日前存在得辦理更正編定之房屋及既成道路條件。且經計算，在富山段557地號土地內占有面積約為297.317平方公尺、同段559地號土地占有面積約為144.382平方公尺、系爭土地內約242.34平方公尺，合計約684.039平方公尺，則將系爭土地、富山段557地號、559地號土地面積加總，扣除上揭所計得684.039平方公尺土地面積後，僅餘917.031平方公尺，顯未超過管制規則第35條第1項第2款0.12公頃之規定，自可變更為丙種建築用地之土地。
⑵扣除部分不須另提辦理更正編定程序：
本件原告之申請事項是否符合法定要件，亦即是否符合面積要件，係屬被告應依職權審查之事項，自得於本件程序為調查認定，並予扣除各該用地之面積。原處分認係另一行政程序而不為扣除，致審查認定之面積與土地實況不符，自嫌未洽。再者，系爭土地面積僅668.94平方公尺，扣除既成道路及水溝面積約242.34平方公尺，可變更編定之面積僅餘426.6平方公尺，其面積狹小、零星，應依內政部90年2月14日台（90）內中地字第9001214號函釋（下稱內政部90年2月14日函）就其已實際形成之通行道路、水溝包圍隔絕之事實而為認定，庶符法制。
⒉被告僅憑地籍圖等書面作業即稱富山段542地號「無隔絕
」處之土地實境，係屬10米寬之大水溝（自山谷流向海洋之自然溝渠），此有航測圖可證（本院卷第93頁）。而此10米寬大水溝之存在，顯已造成系爭土地全部封閉隔絕之事實，至為灼然。則被告疏未親赴現場實地勘察瞭解實際狀況，致誤認系爭土地之現況而為原處分，顯有認定事實之錯誤。
㈡聲明︰
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應依原告109年4月20日之申請，將系爭土地作成由風景區農牧用地變更編定為同區丙種建築用地之處分。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈系爭土地位屬風景區農牧用地，按其情形得適用管制規則第35條第1項第2款規定變更為丙種建築用地之要件如下：
⑴該地至少一邊須毗鄰丙種建築用地。
⑵其餘邊為道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築
用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍並形成與外界隔絕之效果，且各該用地須為78年4月3日前經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地。
⑶上開要件⑴⑵所包圍範圍內之整體面積未超過0.12公頃。
則系爭土地(面積668.94平方公尺)毗鄰之富山段542地號土地，該542地號土地僅部分位屬前揭要件⑴⑵所包圍之範圍內，另部分土地則是展延至包圍範圍外，故不符合與外界隔絕之規定。另要件⑴⑵包圍之範圍內，系爭土地及同段557地號(農牧用地，面積489.81平方公尺)、559地號(林業用地，面積442.32平方公尺)等3筆土地面積合計為1,601.07平方公尺，另加計包圍範圍內同段542地號部分土地面積，其整體面積已超過0.12公頃，亦與前揭要件⑶之規定不符。是以，原告申請案不符管制規則第35條規定得變更編定為丙種建築用地之要件，被告以原處分駁回其申請，並無逾越法定之裁量範圍，核屬適法。
⒉原告主張系爭土地及同段557地號、559地號內存有74年11
月16日(被告使用地編定公告之日)前之房屋與既成道路等適用更正編定之面積合計為684.039平方公尺應予扣除部分，於法未合：
⑴依行政程序法第9條、第36條意旨，行政機關就該管行
政程序應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。惟前揭證據之調查應以同一行政程序得審認之事項為限制，倘其屬須經另一行政程序始得確認之證據，則應循另一行政程之相關程序及法令依據予以審認，自非行政機關為本案行政程序得逕予審認。於本件之適用情形，應係調查系爭土地是否已滿足法規要件，包括毗鄰土地是否已編定為交通用地、水利用地等，及各該用地是否已完成闢建並已事實上形成隔絕等情形而言。至於其他尚須依相關規定提出申請始得確定之事項，其是否提出申請係屬各申請人之自主意願，行政機關尚無法強制命其為之，況各項申請其受理之行政程序及受理之單位亦有所不同，自非屬辦理用地變更編定程序所須調查之證據範圍，而應由申請人各依其申請規定向權責機關提出，並由各該權責機關依行政程序法之規定調查其事實存否及辨識其證據真偽始符合法制。
⑵次依製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業
須知(下稱作業須知)第23點規定，辦理非都市土地更正編定應由土地所有權人檢具確於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，依相關程序提出申請，經審認符合規定後核定。
⑶是原告所指稱系爭土地上之既成道路、大水溝、合法房
屋等設施，既無申請人提出申請變更其使用地類別，而其更正編定之受理機關及法令依據與系爭土地之變更編定案也不相同，亦非本件被告應受理之申請事項，則有關前揭申請事項之事實存否或真偽辨識之證據認定，均已逾越被告於本件行政程序依職權調查之範圍，其屬應由土地所有權人提出辦理之另一行政程序，尚難不經其法定程序而由被告逕依原告之主張予以審認，是原告之主張顯無理由。
⒊另按原告所提示之內政部90年2月14日函略謂：「……按
土地登記簿記載之編定使用類別，係對非都市土地使用管制之表徵，編定或變更編定之交通用地、水利用地，在於完成設施前，現實上常基於財力關係、外在因素、自然變遷、核定計畫變更……等原因，造成嗣後有不予闢建而改變計畫編更為其他使用地之可能性，故該種使用地在尚未完成道路或水利設施者，其毗鄰土地現況狀態自尚無形成被道路或水溝隔絕之事實問題，綜上，土地登記簿使用編定類別記載『交通用地』『水利用地』，於未完成設施闢建前，與非都市土地變更編定執行要點第11點第2項規定（按：88年9月3日發布之非都市土地變更編定執行要點第11點規定已提升併入管制規則第35條）所稱被『道路』『水溝』隔絕要件，難謂符合。」可知得變更編定為建築用地者，須事實上有被包圍隔絕之情形，符合該情形之要件至少包括包圍之道路、水溝其土地登記簿記載須為交通用地、水利用地等，且各該用地上之設施須已完成闢建始符合規定。原告稱系爭土地上既成道路、大水溝、合法房屋均於74年10月12日之前即已存在，惟上述設施所在之土地均未編定為各該使用地類別而仍編定為農牧用地，自難謂符合前揭要件。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰㈠系爭土地北側毗鄰富山段542地號的部分土地，是否已形成
封閉包圍態樣，且系爭土地與富山段557、559地號全部、富山段542地號部分土地面積總和是否未超過0.12公頃？㈡系爭土地與富山段557、559地號土地上，是否存在有應扣除
之土地面積？
五、本院的判斷︰㈠系爭土地非屬管制規則第35條第1項第2款之土地且加計毗鄰土地亦超過0.12公頃：
⒈應適用之法規及說明：
⑴區域計畫法第11條規定：「區域計畫公告實施後，凡依
區域計畫應擬定市鎮○○○鄉街計畫、特定區計畫或已有計畫而須變更者，當地都市計畫主管機關應按規定期限辦理擬定或變更手續。未依限期辦理者，其上級主管機關得代為擬定或變更之。」第15條第1項規定：「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」⑵管制規則第1條規定：「本規則依區域計畫法（以下簡
稱本法）第15條第1項規定訂定之。」第35條第1項規定：「毗鄰甲種、丙種建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫興建住宅特定目的事業用地之零星或狹小土地，合於下列各款規定之一者，得按其毗鄰土地申請變更編定為甲種、丙種建築用地︰一、為各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地或都市計畫住宅區、商業區、工業區所包圍，且其面積未超過0.12公頃。
二、道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過0.12公頃。三、凹入各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，其面積未超過0.12公頃，且缺口寬度未超過20公尺。四、對邊為各種建築用地、作建築使用之特定目的事業用地、都市計畫住宅區○○○區○○○區○道路、水溝等，所夾狹長之土地，其平均寬度未超過10公尺，於變更後不致妨礙鄰近農業生產環境。五、面積未超過0.012公頃，且鄰接無相同使用地類別。」第4項規定：「第1項及前項道路、水溝及各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，指於中華民國78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，或實際已作道路、水溝之未登記土地者。但政府規劃興建之道路、水溝或建築使用之特定目的事業用地及具公用地役關係之既成道路，不受前段時間之限制。」第5項規定：「符合第1項各款規定有數筆土地者，土地所有權人個別申請變更編定時，應檢附周圍相關土地地籍圖簿資料，直轄市或縣（市）政府應就整體加以認定後核准之。」第7項規定：「第1項土地於山坡地範圍外之農業區者，變更編定為甲種建築用地；於山坡地保育區、風景區及山坡地範圍內之農業區者，變更編定為丙種建築用地。」⑶依上開規定足知，區域計畫法實施後，非都市土地應依
其編定之使用分區之各種使用地類別使用，惟使用地類別如符合管制規則35條第1項各款之規定，得申請變更使用編定為建築用地，且申請變更案若以前述第1款之規定，其要件為：A.須毗鄰甲種、丙種建築用地。B.為道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍並形成與外界隔絕之效果，且各該用地須為78年4月3日前經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地。C.A.B所包圍範圍內之整體面積未超過0.12公頃。
⒉原告申請將系爭土地由風景區農牧用地變更編定為同區丙種建築用地，經查：
⑴系爭土地為風景區農牧用地，面積668.94平方公尺，依
卷附現地編定圖套繪地籍圖所示（本院卷第55頁），東側毗鄰富山段550地號土地為同區丙種建築用地，西側毗鄰同段560地號土地為同區交通用地，北側毗鄰同段542地號土地為同區農牧用地，南側毗鄰同段557地號土地亦為同區農牧用地。
⑵系爭土地與富山段557、559地號及部分542地號土地連成
一整體，為丙種建築用地及交通用地所包圍，惟同段542地號土地延伸至包圍之範圍外，致未符合與外界隔絕之效果(見訴願卷第25、35、59頁)。
⑶另系爭土地(面積668.94平方公尺)、富山段557地號(農
牧用地，面積489.81平方公尺)及559地號(林業用地，面積442.32平方公尺)等3筆土地其面積合計為1,601.07平方公尺，另加計包圍範圍內同段542地號部分土地面積，其整體面積已超過0.12公頃，核與管制規則第35條第1項第2款規定未符。
⑷此外，原告所稱道路、水溝、建物之所在土地，非屬管
制規則第35條第4項所稱於78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，或實際已作道路、水溝之未登記土地，被告受理變更編定申請，依土地現行使用地類別、位置及面積審核其要件，並無違誤。
⑸是以，系爭土地非屬管制規則第35條第1項第2款所稱遭包圍之土地且加計毗鄰土地亦超過0.12公頃。
㈡編定更正係屬另案程序：
按依作業須知第23點規定：「經編定使用之土地，如土地所有權人檢具確於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，依照第9點第2款編定原則表及說明辦理更正編定。」第24點規定：「非都市土地更正編定、山坡地補註用地及註銷編定等案件，由直轄市、縣（市）主管機關核定。
」規定可知，有關區域計畫法非都市土地編定公告前之合法建物、地上物所在土地，如經所有人提出合法證明文件，得向主管機關申請辦理「編定更正」，但與前揭管制規則第35條規定之「編定變更」明顯有別，屬不同之事務，且須由欲辦理更正之所有權人檢具證明文件，為申請並由主管機關審認，與「編定變更」之程序相較，為另案之程序。是以，原告主張被告應於「編定變更」程序，依職權扣除得適用「更正編定」之道路、溝渠、房屋等設施之面積，亦屬無據。
㈢本件無內政部90年2月14日函之適用：
⒈按有關土地登記簿使用地編定類別記載「交通用地」「水
利用地」於尚未完成設施闢建前，是否屬管制規則第35條規定所稱被「道路」「水溝」隔絕要件，內政部90年2月14日函示以：「按管制規則第15條第1項規定【按：現已改列為第35條第1項】對於毗鄰甲種、丙種建築用地之零星或狹小土地，得按其毗鄰土地之使用地類別申請變更編定，旨為促進狹小、零星之土地有效使用，兼顧毗鄰土地間之平衡性及效益性。該種用地之申請變更編定要件，『非都市土地變更編定執行要點』第11點【按：現已提升併入管制規則第35條】著有規定，依該要點第2項規定，前項道路、水溝暨……經編定或變更編定為交通用地、水利用地暨……或實際已作道路、水溝之未登記土地……。上開規定係就零星狹小土地有被已實際形(完)成之通行道路、水溝包圍事實者為該當要件。按土地登記簿記載之編定使用類別，係對非都市土地使用管制之表徵，編定或變更編定之交通用地、水利用地，在於完成設施前，現實上常基於財力關係、外在因素、自然變遷、核定計畫變更……等原因，造成嗣後有不予闢建而改變計畫編更為其他使用地之可能性，故該種使用地在尚未完成道路或水利設施者，其毗鄰土地現況狀態自尚無形成被道路或水溝隔絕之事實問題，綜上，土地登記簿使用編定類別記載『交通用地』、『水利用地』，於未完成設施闢建前，與非都市土地變更編定執行要點第11點第2項規定所稱被『道路』『水溝』隔絕要件，難謂符合。」⒉依上開函示可知，由道路、水溝及各種建築用地包圍之土
地，所稱包圍擬申請變更之道路、水溝及各種建築土地，不僅須屬78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，已經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地，且已實際完成道路或水利設施者方屬之。有關交通用地、水利用地及各種建築用地之變更編定，仍應由申請人提出已完成之證明，並無授權主管機關申請變更土地有無遭道路、水溝及各種建築用地包圍，甚而計算扣除其面積。
⒊查原告仍未就其所稱交通用地、水利用地完成更正或變更
編定，此據原告自承在卷，即以內政部90年2月14日函之意旨，主管機關亦無從不待申請人提出證明文件，逕依土地利用現狀職權審認。原告主張依行政程序法第9條規定及內政部90年2月14日函意旨，被告得以職權逕予判斷並准予變更案之申請云云，應屬誤解，亦屬無據。
六、綜上所述，原告主張尚非可採，原處分以系爭土地與管制規則第35條第1項第2款得申請土地變更編定為建築用地之規定不符，原處分否准原告變更編定之申請，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，從而原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告就原告109年4月20日土地使用分區變更編定之申請，作成將系爭土地變更編定為風景區之丙種建築用地之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由。中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
書記官 江 如 青