高雄高等行政法院判決
109年度訴字第55號民國110年5月4日辯論終結原 告 ○○○被 告 高雄市○○戶政事務所代 表 人 ○○○訴訟代理人 ○○○
○○○上列當事人間變更登記事件，原告不服高雄市○○000○0○0○○市○○○○00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、按被告原為高雄市○○區○○戶政事務所，於訴訟審理中即民國 109 年 3 月 23 日與○○戶政事務所合併為高雄市○○戶政事務所，經現任代表人○○○具狀聲明承受訴訟（本院卷 1 第 113 頁），核無不合，應予准許。
二、次按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……（第4項）前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」行政訴訟法第111條第1項至第4項分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：「訴願決定及原處分均撤銷。」原處分為被告108年11月6日一次告知單(下稱告知單)作成拒絕性別變更登記處分，訴願機關逾訴願法第85條規定之3個月決定期限後尚未做出回應（見本院卷1第13-15頁）。嗣於本院109年9月24日準備程序時變更聲明：「一、訴願決定（高雄市政府109年9月7日高市府法訴字第10930843200號，下稱系爭訴願決定）及原處分（被告109年4月20日高市鳳戶字第10970079800號函）均撤銷。二、被告應作成准予性別變更登記之行政處分。」(本院卷1第142頁)經核原告就變更之訴訟標的已經合法訴願程序，且其請求之基礎不變，被告亦無異議而為本案言詞辯論，依據上述規定，自應准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要︰原告於108年11月6日持2位精神科醫師開立之診斷證明書，向被告申請性別變更登記，被告以原告未檢附國內合格醫療機構開具已摘除男性器官手術完成之診斷書，而於108年11月6日以告知單通知原告補正文件，原告不服提起訴願，嗣以高雄市政府逾期未作成訴願決定，原告遂提起本件行政訴訟。高雄市政府遲至109年4月6日始做成高市府法訴字第10930278800號訴願決定（下稱109年4月6日訴願決定）：原處分機關應於2個月內作成處分。被告遂於同年月20日做成原處分否准原告性別變更登記之申請。原告不服，提起訴願，經系爭訴願決定駁回，因未能滿足原告起訴的目的，原告遂變更訴訟標的提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、依憲法第7條、第15條、第22條之規定，當事者對自身性別認同，及受社會以合乎該性別認同的方式對待之權益，不分男女皆應受保障，不受限於本身生理器官構造。當事者性別認同、外觀、舉止、行為與社會對其本身法定性別的刻板印象不符時，所受到之廣泛歧視與不平等對待，造成生存權、工作權、財產權之侵害。現行主管機關對於變更性別規定之條件需耗費大量時間及金錢才能完成，非社會中所有族群所能負擔，不符合社會公平正義，故應調整性別變更程序，使得各階級人民之上開權利均能得到保障。當事者的性別認同若經過合格精神心理醫生認定，當事者變更性別並不會對於社會秩序公共利益造成妨礙，因此變更性別應視為受憲法保障的自由及權利。
2、戶籍法及其施行細則中僅包含：出生、認領、收養……等，並未提及性別登記一項，被告在無法律依據下，拒絕原告提出之性別變更登記申請，顯有違法。
(二)聲明︰
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應依原告108年11月6日之申請，作成准予性別變更登記之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、依內政部97年11月3日內授中戶字第0970066240號令(下稱97年11月3日令)、101年6月6日內授中戶字第1015040245號函(下稱101年6月6日函)、106年8月10日台內戶字第10604286562號函等意旨可知，因戶籍登記係對人民身分有關之重要事項而為之制度，具有公示性質，一經登記即對人民產生重大效果。依現行內政部函釋及決議，當事人須持憑「經2位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書」及「合格醫療機構開具國內已摘除男性或女性性器官之診斷書」等證明文件向戶政事務所申請變更登記後，始發生「男變女」或「女變男」之性別變更效力。被告受理變更登記，自應依上開規定審認證明文件完備無誤後，始據以辦理相關戶籍登記。
2、原告於108年11月6日向被告請求性別變更登記，當時因欠缺其手術完成之診斷書正本等文件，經被告通知補正後，原告迄今仍未補正，案經審酌原告請求事項，不符內政部97年11月3日令之規定，遂以原處分否准原告之申請，於法有據。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰被告否准原告性別變更登記之申請是否適法？
五、本院之判斷︰
(一)前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有被告告知單(本院卷1第67頁)、109年4月6日訴願決定(本院卷1第49-52頁)、原處分(本院卷1第85-86頁)、系爭訴願決定(本院卷1第145-149頁)、109年12月14日原告補提申請書(本院卷1第225頁)、○○○○○○醫學院附設醫院（下稱○○醫院）診斷書 (英文版)(本院卷 1 第 187 頁) 、高雄市○○診所（下稱○○診所） 109 年 5 月 29 日診斷證明書 (本院卷 1 第 189 頁)等件可以證明，堪予認定。
(二)被告否准原告性別變更登記之申請應屬適法。
1、應適用的法令：
(1)戶籍法
A.第1條：「中華民國人民戶籍之登記，依本法之規定。」
B.第4條：「戶籍登記，指下列登記：一、身分登記：（一）出生登記。(二)認領登記。(三)收養、終止收養登記。(四)結婚、離婚登記。(五)監護登記。(六)死亡、死亡宣告登記。……。」
C.第21條：「戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記。」
(2)戶籍法施行細則第13條第13款：「下列登記，申請人應於申請時提出證明文件正本：……十三、變更、撤銷或廢止登記。」
(3)戶籍登記申請書登載須知
A.第1點：「本須知依戶籍法、戶籍法施行細則及戶籍人口統計作業要點第21點規定訂定之。」
B.第6點：「姓名欄：由電腦自動顯示當事人之姓名。但出生者之姓及名應另行輸入。」
C.第7點：「出生日期欄：由電腦自動顯示當事人之出生日期或依據出生證明文件登載。出生日期應按年、月、日分別以阿拉伯數字輸入；其年之百位數及月或日之十位數無數字者，輸入時無須補『0』。」
D.第8點：「出生別欄：由電腦自動顯示當事人出生別或依據出生證明文件登載。但出生者之出生別依照當事人男女性別及其出生之先後次序擇一適當代碼選單輸入。出生別之計算，婚生子女以父系為準，非婚生子女以母系為準。非婚生子女經生父認領者，其身分與婚生子女同，應依婚生子女之出生先後次序，定其出生別。例如某婦未婚前生有甲男、乙女、丙男後，結婚後生丁女、戊男，即應將其非婚生及婚生五個子女，依照上述規定分別填如長男、長女、次男及長女、長男等。但無依兒童僅於男性或女性擇一適當代碼選單輸入。」
(4)內政部97年11月3日令：「有關戶政機關受理性別變更登記之認定要件，重新規定如下，自即日生效：……。二、申請男變女之變性者，須持經2位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書及合格醫療機構開具已摘除男性性器官，包括陰莖及睪丸之手術完成診斷書。」
2、得心證的理由：
(1)按「中華民國人民戶籍之登記，依本法之規定。」又「戶籍登記，指下列登記：一、身分登記：(一)出生登記。(二)認領登記。(三)收養、終止收養登記。(四)結婚、離婚登記。
(五)監護登記。(六)死亡、死亡宣告登記。……。」戶籍法第1條、第4條定有明文。又出生登記則包含記載姓名、出生年月日及出生別等資料，有戶籍登記申請書登載須知第6、7、8點規定甚明。準此，戶政機關於辦理出生登記時，在記載新生兒之出生別時，應須區分男女性別而分別排序，則此時已間接記載新生兒之性別，故出生登記即已包含性別之認定與記載。是原告主張戶籍法及其施行細則中僅包含：出生、認領、收養……等，並未提及性別登記一項云云，尚有誤解。
(2)次按申請人於申請變更登記時，應提出證明文件正本，戶籍法施行細則第13條第13款定有明文。準此，倘申請人欲申請性別變更登記，自應提出其性別已變更之證明文件。又性別可區分為生理性別、社會性別及心理性別3種，而生理性別係指一個人在生物學上屬於男性或女性，以基因性別和解剖性別來判定。基因性別是和染色體與荷爾蒙相關的性別特徵，例如個體的染色體是XY、XX或其他組合，以及荷爾蒙系統中的雌激素或睪固酮。解剖性別是指生理構造上的性別，例如性腺、子宮、陰戶、陰道、陰莖等。社會性別(Gender)則係社會制度、文化所建構及塑造出的性別概念，包括：性格、行為、價值觀、權力、社會角色等等。因為社會文化、制度和教育的影響，男女在性格、能力、職業、家庭分工等方面出現明顯的差異；而心理性別則是個體認為自己是「男」或「女」是一種主觀意識和內在認識。由於戶政機關於辦理出生登記時，在記載新生兒之出生別時，係以申請人所提出之醫院出生證明書為判斷，而出生證明書之性別係醫院以出生者之生理構造或染色體與荷爾蒙相關的性別特徵為判斷，係屬上述之生理性別，故性別變更之證明文件應指申請人之生理構造或染色體與出生登記之性別不符之證明文件。查原告於 108 年 11 月 6 日申請性別變更登記時，固提出○○醫院及○○診所之診斷證明書為證，惟○○醫院函復：「○○曾於民國 107 年 10 月 1 日至 108 年 4 月 30 日期間來本院精神醫學部就診 5 次，並於同期間內，於本院內分泌科門診接受賀爾蒙治療回診 3 次，爾後未再返診。本院變性手術術前評估一般需 1-2 年，根據○○病歷資料顯示，其變性手術術前評估進行到中期，即未再返診，缺乏心理衡鑑與社工等相關評估，尚未完成變性手術評估。病患於
108 年 4 月 30 日要求先行開立診斷書，以利出國手術，因此依病患要求開立該診斷證明書。診斷證明書上並未註明符合變性手術條件，或完成手術等字樣，且已超過診斷證明書之有效期限。」有該院 110 年 1 月 25 日○○○○字第1104700016 號函（本院卷 2 第 263 頁）附卷可稽。另○○診所亦函復該診斷書係個案就診，主訴有意願做變性賀爾蒙治療，經診察診斷為性別認同障礙，給予轉介用的醫療診斷書，以銜接後續就診……本院醫療診斷書收費新臺幣 100元，為過去所稱乙種診斷書，現稱一般診斷書，非特殊診斷書。因本院只看診單次，多在討論醫療上的選項如瞭解其以女性身分生活的過程或其女性化的身體改變相關賀爾蒙或手術介入進度評估及建議，及提供後續轉介相關醫療資訊的協助，並未提及變更證件性別需求……。有該診所109年12月11日○字第1091211號函及110年1月13日○字第1100113號函（本院卷1第213頁、卷2第255-259頁）在卷可佐。足證上述診斷書僅係原告因性別認同障礙而曾就醫之證明，並非原告之生理構造或染色體與出生登記之性別不符之證明文件。原告迄今既未提出性別變更之證明文件，則被告否准原告性別變更登記之申請，自屬適法。
(3)被告雖依內政部97年11月3日令之意旨，當事人須持憑「經2位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書」及「合格醫療機構開具國內已摘除男性或女性性器官之診斷書」等證明文件向戶政事務所申請變更登記後，始得據以辦理相關戶籍登記，而原告因欠缺手術完成之診斷書正本，而否准原告之申請，固非無據。惟核內政部97年11月3日令，係依行政程序法第159條第2項第2款規定，為協助下級機關統一解釋法令、認定事實及行使裁量權而訂，其性質係屬行政規則，有內政部109年11月4日台內戶字第1090057287號函（本院卷1第155-156頁）在卷可佐，然行政規則，法官於審判案件時，固可予以引用，但得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，有司法院釋字第137號解釋意旨可參。按行政規則為上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。其效力既係規範機關內部，則主管機關所發布之行政規則，自不得對機關外部之人民增加法律所未明訂之義務。查依戶籍法第4條之出生登記及戶籍法施行細則第13條第13款之變更登記規定，可知我國目前係採生理性別，故性別變更之證明文件應指申請人之生理構造或染色體與出生登記之性別不符之證明文件，而不及於心理性別與生理性別相衝突之證明文件。例如，出生時醫師依出生嬰兒之生殖器外觀而誤判性別，現申請者提出染色體檢驗報告，或出生時醫師之染色體檢驗有誤，現申請者提出最新染色體檢驗報告，而請求變更性別登記。惟內政部要求戶政機關對於性別變更登記之申請者須提出已摘除男性或女性性器官之診斷書，始能受理，明顯增加法律所未明訂之義務甚明，其復要求經2位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書，顯係要求確認申請者心理性別之鑑定診斷書，惟性別為人格權之一種，性別自主係其人格之表現，屬於人性尊嚴的核心部分，故性別自主權應為憲法第22條所保障，然因變更性別之影響層面涉及甚廣，包括兵役、原婚姻家庭、變性之親子關係及公眾出入之場所如游泳池、浴室澡堂內就盥洗設備之使用，同性別可降低不必要之風化糾紛等公益事項，在符合憲法第23條規範下，自得以法律限制之。而性別變更之限制牽涉我國之性別認定究係採生理性別、心理性別、社會性別或生理性別兼心理性別，且是否限於未婚者或一定年齡者始能為之等事項，均屬立法裁量，故性別變更之限制條件自有法律保留原則之適用，上述內政部97年11月3日令既無法律授權，而對機關外部之人民增加法律所未明訂之義務，顯然違反法律保留原則，本院自不受上述內政部函令之拘束，而僅能依現行戶籍法及戶籍法施行細則之規定，判斷原告申請性別變更登記有無合法。而跨性別者係指心理主觀的性別認同與其出生時之生理性別不同者而言，跨性別者申請性別變更登記，係因心理性別與生理性別相互衝突，與現行條文僅單純容許生理性別登記錯誤之情形，迥然不同，又目前戶籍法就跨性別者性別變更登記之要件及應提出之證明文件仍未立法。倘內政部97年11月3日令之內容係參考各國立法例，並經學者討論後所擬定，且為各行政機關之共識，則應儘速立法將該令函內容以法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以建立性別自主權之制度性保障，貫徹國家維護人性尊嚴之責任，附此敘明。
(三)綜上所述，原告既未提出變更性別之證明文件，其請求被告應依108年11月6日之申請，作成准予性別變更登記之行政處分，自不應准許。被告以原告未提出「合格醫療機構開具國內已摘除男性器官之診斷書」之證明文件，而以原處分否准原告所請，所執理由雖有不同，結論則無違誤，仍應維持，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
(四)本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
六、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 曾 宏 揚法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
書記官 洪 美 智