高雄高等行政法院判決
109年度訴字第95號民國110年9月29日辯論終結原 告 丁財福訴訟代理人 葉恕宏 律師被 告 臺東縣政府代 表 人 饒慶玲訴訟代理人 廖頌熙 律師上列當事人間有關補償事務事件，原告不服經濟部中華民國110年4月28日經訴字第11006302150號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、經濟部110年4月28日經訴字第11006302150號訴願決定及被告109年12月17日府建水字第1090240527號函關於駁回原告請求其中新臺幣146,300元之部分均撤銷。
二、被告應作成再給付原告補償費新臺幣146,300元之行政處分。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款定有明文。經查，本件原告起訴時，訴之聲明原為：「一、被告就原告請求補償農作物與石砌護堤差額部分，給付原告新臺幣（下同）272,660元。2、被告就原告請求補償填土部分，應以填充客土計3.15公尺為核算基礎，給付原告4,716,180元。」（本院卷1第11頁）。嗣原告於民國110年5月21日提出行政訴訟陳報暨變更訴之聲明狀，變更訴之聲明為：「一、撤銷被告109年12月17日府建水字第1090240527號函及經濟部110年4月28日經訴字第11006302150號訴願決定。二、被告應作成補償原告272,660元之行政處分。三、被告就原告請求補償填土部分，應以填充客土計3.15公尺為核算基礎，給付原告4,716,180元。」（本院卷1第420-421頁）。經核原告上開訴之聲明雖有變更，然其請求之基礎不變，均係就農作物、石砌護堤及填充客土部分請求被告再為給付，縱被告於110年5月25日行政訴訟答辯三狀及同年9月24日行政訴訟辯論意旨狀明白表示不同意原告訴之變更（本院卷1第463頁、本院卷2第71頁），惟本院認為上開訴之變更，尚屬正當，仍應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
(一)緣103年鳳凰颱風挾帶豪雨，造成臺東縣豐田區域排水下游南平橋處淹水，被告災害應變中心乃依水利法第76條規定進行防汛緊急處置，於103年9月21日拆毀包含原告所有地上改良物等妨礙水流之障礙物。嗣被告依土地徵收條例第11條規定，以協議價購方式取得原告所有臺東縣臺東市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆土地及現有地上改良物，另依水利法第76條第2項規定，以104年7月8日府建水字第1040132029號函補償緊急拆毀原告所有地上物共533,768元。
原告受領前開補償費後，多次向被告陳情未核實補償，經被告審查後，再以106年12月15日府建水字第1060252847號函同意補充補償584,136元。原告受領前開補充補償費後，仍繼續向被告陳情有關填土費用、石砌護堤及農作物等部分並未核實補償土地，被告遂以108年6月27日府建水字第1080080314號函表示不同意原告之請求。原告不服上開被告108年6月27日函，提起訴願，經內政部以有關徵收土地協議價購補償契約之爭議，應另提起訴訟程序以為救濟，且上開被告108年6月27日函有關協議價購核算基準之回應僅為事實說明，非行政處分等由，於108年11月26日以臺內訴字第1080064487號訴願決定書決定不受理，原告遂提起本件行政訴訟，並聲明求為判決：「1、被告就原告請求補償農作物與石砌護堤差額部分，給付原告272,660元。2、被告就原告請求補償填土部分，應以填充客土計3.15公尺為核算基礎，給付原告4,716,180元。」
(二)嗣原告於109年6月18日委任律師向被告請求依水利法第76條第2項規定為補充補償，經被告以109年8月11日府建水字第1090130507號函復略以，本件已進入訴訟程序，歉難照辦。
原告不服上開被告109年8月11日函，提起訴願，經內政部以109年9月29日臺內訴字第1090054744號函移轉經濟部審理，案經經濟部審議結果，認被告未就原告之請求為實體審查，容有違誤，遂以109年11月3日經訴字第10906310810號訴願決定書將上開被告109年8月11日函所為之處分撤銷，命被告於3個月內另為適法之處分。被告乃重為審查，以109年12月17日府建水字第1090240527號函駁回原告所請。原告不服，提起訴願，遭經濟部以110年4月28日經訴字第11006302150號訴願決定書決定駁回，遂變更訴之聲明為：「1、撤銷被告109年12月17日府建水字第1090240527號函及經濟部110年4月28日經訴字第11006302150號訴願決定。2、被告應作成補償原告272,660元之行政處分。3、被告就原告請求補償填土部分，應以填充客土計3.15公尺為核算基礎，給付原告4,716,180元。」
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1、原告依行政訴訟法第111條第3項第2款之規定，向鈞院聲請變更訴之聲明，同時提起課予義務之訴與一般給付之訴，係本於同一請求基礎，請求被告為行政補償及契約上給付，核與訴之變更要件相符：
(1)按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。
(2)次按「原告起訴後所變更或追加之新訴乃屬獨立之訴，故如變更或追加之新訴應踐行訴願程序而未踐行，則縱經被告同意變更或追加，亦不因之使變更或追加之訴成為合法，於此情形，即無前揭行政訴訟法第111條第1項至第3項之適用。
又行政訴訟之提起，須經訴願前置程序者，除撤銷訴訟外，行政訴訟法第5條所定課予義務之訴亦須先經訴願程序，前開第111條第4項未一併規定，應屬疏漏；基於與撤銷訴訟同一法理，於變更或追加之新訴，如為課予義務訴訟，而未經訴願程序者，亦應類推適用上揭第111條第4項規定；從而，若變更或追加之新訴為課予義務訴訟，而未經訴願程序者，不問被告是否同意，皆不許為訴之變更或追加。」「訴狀送達後，原告原則上不得將原訴變更或追加他訴。但於被告同意，被告無異議而為本案之言詞辯論，行政法院認為適當者，或有法定情形時，即例外許為訴之變更、追加，惟為貫徹訴願前置程序，所追加或變更之新訴，如屬撤銷訴訟之類型，於未經訴願前置程序時，即不許之。又訴之變更，如原告未表明以變更之新訴代替原訴並撤回原訴之意者，應解為係以變更新訴之提起合法作為條件而撤回原訴。因此，行政法院應先就變更之新訴審查其提起是否具備訴訟要件及訴之變更之要件，如不具備，則以裁定駁回變更之新訴，並就原訴為審理裁判；如變更之新訴合法，則僅須就變更之新訴為審理判決，再無原告之訴與變更之訴各別存在之餘地。」最高行政法院101年度裁字第1833號裁定及102年度判字第344號判決可資參照。
(3)再按「……惟一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以『行政處分』為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有『備位』性質。從而，若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若須經行政機關作成行政處分，始予以給付之事項，許其取巧逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟請求毋庸行政機關裁量，作成行政處分，而得『直接』行使給付請求權者為限，………。」鈞院93年度簡字第357號簡易判決可資參照。
(4)經查，被告以原告原訴之聲明係給付之訴，卻變更追加為撤銷之訴暨課予義務之訴，不符合行政訴訟法第111條所定要件等由，不同意原告變更追加原訴之聲明，似認本件變更後訴之聲明所示訴訟類型無併存之可能。惟原告係依水利法第76條第2項之規定請求被告作成再為補償之行政處分，另原告依據兩造簽訂之協議價購行政契約，請求被告以3.15公尺為核算基準，再為給付填充客土價購費用，佐以經濟部110年4月28日經訴字第11006302150號訴願決定書略以：「……訴願人與原處分機關同意原協議價購之價格未能充分反映土地價值而協商進行補充協議，核屬另案爭議，尚與本件水利法第76條第2項規定之補償無涉。」等語，原告所為請求之訴訟類型即包括行政訴訟法第5條第2條「課予義務之訴」及同法第8條第1條「一般給付之訴」，且原告業已踐行本件提起課予義務訴訟之訴願先行程序。準此，原告依行政訴訟法第111條第3項第2款之規定，於110年5月21日向鈞院聲請變更訴之聲明，同時提起課予義務之訴與一般給付之訴，係本於同一請求基礎，請求被告為行政補償及契約上給付，核與訴之變更要件相符，應予准許。
2、關於訴之聲明第1、2項（請求補償南洋杉及石砌護堤部分）部分：
(1)按水利法第76條規定：「（第1項）防汛緊急時，主管機關為緊急處置，得就地徵用關於搶護必需之物料、人工、土地，並得拆毀防礙水流之障礙物。（第2項）前項徵用之物料、人工、土地及拆毀之物，主管機關應於事後酌給相當之補償。」查103年9月20日適逢鳳凰颱風帶來豪大雨，造成豐田區域排水下游南平橋處淹水，經被告災害應變中心通報，被告旋於同年月21日依水利法第76條第1項規定進行防汛緊急處置，拆毀原告所有妨礙水流之障礙物，而依同條第2項規定，被告應作成給予原告相當補償之行政處分。
(2)關於農作物損失部分，被告於104年7月8日以府建水字第1040132029號函核定補償原告農作物與部分石砌費用（補償長度計160公尺）損失，共計533,768元，然上開費用認定原告農作物中南洋杉僅9棵可受補償，原告事實上仍有19棵南洋杉及若干農作物與設備未獲補償，被告實未合理填補原告農作物之損失，原告乃於106年10月16日向被告陳情，請求重新檢視補償內容，經被告重新檢視後，於106年12月15日以府建水字第1060252847號函同意補充有關原告農作物其餘損失之補償金，共計584,136元。惟兩次補償函文中均有南洋杉乙項，前次補償9棵，單棵價值為15,620元，第2次補償19棵，單棵價值則為7,920元，價差高達7,700元，幾乎為1倍左右，而原告兩次所請求之南洋杉均為相同樹種，胸徑也相同，原告遂主張就農作物補償部分，尚有未補償之價差146,300元（7,700元19棵）而應由被告再為補償。另關於石砌護堤損失部分，該護堤係土地改良時沿界址建造而成，按界址長度應為214公尺，被告於104年7月8日以府建水字第1040132029號函核定補償時，僅就其中160公尺部分予以補償，故原告主張被告應再就尚未補償之54公尺部分給予補償，補償金額為126,360元（650元/㎡54公尺3.6公尺）。是被告應依水利法第76條第2項規定，作成補償原告合計272,660元（146,300元＋126,360元）之行政處分。
(3)被告雖稱本件並無積極事證可認另有胸徑達31.8公分之南洋杉19顆，是原告之請求顯無理由。惟查，被告前以104年7月8日府建水字第1040132029號函核定補償原告農作物，其中認定南洋杉僅9棵可受補償，原告事實上仍有19棵南洋杉及若干農作物與設備未獲補償，被告實未合理填補原告農作物之損失，原告乃於106年10月16日向被告陳情重新檢視補償內容，經被告重新檢視後，以106年12月15日府建水字第1060252847號函同意補充農作物之補償，然其費用試算表竟記載南洋杉「餘19株因遠照未能判別，依樹齡10-15年以胸徑20公分以上未滿25公分估計每棵7,920元計算」等語，亦即被告乃在無從證明其餘19顆南洋杉實際胸徑及大小之情形下，逕依樹齡間接推測南洋杉胸徑，據此計算19顆南洋杉補償數額為150,480元，本非合理。再者，本件原告所有之地上改良物與農作物均已遭被告徵收拆除，所有地上物與農作物均不復存在，被告對原告財產權之侵害業已造成。惟於計算爭執地上改良物與農作物的核定範圍與價值時，被告非但未從寬認定，反仍要求原告就已遭被告清除之南洋杉數量及胸徑負舉證責任，然水利法第76條第1項與土地徵收條例第11條第1項大不相同，如要求原告負起與土地徵收條例第11條第1項情形下被徵收人之同等舉證責任，此舉實為強人所難，亦不符平等原則，蓋原告不可能意識到其財產隨時可能遭被告無預警徵收，進而時時刻刻蒐證以備日後與被告請求補償。反之，被告建設處水利科科長吳哲元於104年5月8日電子郵件中陳稱當天現場廠商、監造單位等曾抵達現場照相或錄影。綜上，就爭執地上改良物與農作物的核定範圍與價值計算基準，其相關證據屬被告得以掌握之範圍，證據偏在一方尤為明顯，舉證責任應轉由被告負擔。
(4)被告復稱本件石砌護堤與土地地界並無必然關涉，且其量測結果及補償金額亦經原告同意並具結領畢，是原告之請求顯無理由。惟從內政部地籍圖資網路便民服務系統中可查詢並下載臺東縣○○市○○段○○○○○○號地籍圖資料，並透過電腦輔助設計（computer-aided design,CAD），將地籍圖檔案套疊回繪圖軟體並繪製出相同面積土地時，可估算出土地界址約略為217公尺（33地號土地邊長211.9公尺＋39地號土地邊長5.65公尺），足證石砌護堤之長度至少應為214公尺，而非被告所稱160公尺。此外，如前所述，石砌護堤係遭被告因防汛處置而緊急拆除，原告自無從就石砌護堤係依界址而建一事，於該護堤拆除前即為證據保存。且由行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）102年臺東縣○○市○○段○○○○○○號土地之空照圖觀之，石砌護堤係依河道而建，故從河道之長度推估石砌護堤之長度應為214公尺，而非被告所認定之160公尺。
(5)此外，原告於106年12月15日受領補償費時，原先切結書上之內容為：「切結事項：……本人切結確已全數領得上述拆毀物之補償費並不得再提起。」等語，經原告當場向被告提出異議，方刪除「並不得再提起」之字樣，此有修改前之切結書版本可資證明。且被告刪除上開字樣後，並口頭承諾日後編列預算後補足，足徵被告亦自認未為完整補償，俟編列預算後再行補償原告之損失。至於原告所簽領據暨切結書，僅為原告已受領該次補償費用之證明，無由推論原告同意不再爭執補償金額違誤之事實，乃屬當然。被告主張原告切結補償已全數領取，不得再為請求，實為嚴重牴觸原告之真意，自無理由。
3、關於訴之聲明第3項（請求填土費用）部分：
(1)按「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。」土地徵收條例第11條第1項定有明文。次按內政部93年4月6日臺內地字第0930005717號函釋略以：「……查協議取得為土地徵收之先行程序，係由需用土地人與所有權人達成協議，完成土地權利之移轉，與土地徵收係以公權力強制取得人民土地所有權有別，又其價格之決定係由雙方意思合致為之，故協議價購之購買價格之決定基準及核計方式，尚無需依照土地徵收條例第30條至第36條之規定辦理。」換言之，系爭補償價格之決定基準及核計方式並無嚴格法定要求，另揆諸土地徵收條例第11條之協議價購之立法意旨，亦可推知其盡可能鬆綁嚴格程序規範，以利行政機關給予人民優於徵收程序所設定的價額，並無嚴格的證明文書之需求。
(2)經查，本件兩造間就填充客土補償事宜，訂有協議價購之行政契約，惟兩造間自始就填土費用之核算基準迭有爭執，被告起初認為原告未給予土地改良證明，無法核算補償費用，然土方來源之改良證明年代久遠，已無法考證，顯不合理，嗣又參酌上揭內政部93年4月6日函釋意旨，認為應從寬認定補償費用，認為原告已能佐證土地改良合法來源，最後以108年6月27日府建水字第1080080314號函復原告，該函於說明欄第2點㈤表示被告同意以原告所提之土石採取許可證認定土地改良為合法，卻又在說明欄第7點要求原告提供當時改良土地填土之合法取得來源，顯有矛盾。事實上，系爭補償價格之決定基準及核計方式並無嚴格的法定要求。
(3)次查，從丈量之結果可知，在被告103年間進行防汛工程之前，填充客土高度原與路面等高，高度為3.15公尺，而填土方總面積為3,992.54平方公尺，填土高度為3.15公尺，土方總和為12,576.501立方公尺（計算式：3,992.54平方公尺
3.15公尺＝12,576.501立方公尺），換算鬆方為15,720.626立方公尺（計算式：12 ,576.501立方公尺1.25＝15,720.626立方公尺）。另再以每立方公尺單價300元計算，土方總價應為4,716,180元（計算式：300元15,720.6立方公尺＝4,716,180元）。
(4)被告雖辯稱填土屬於土地成分，已附隨土地價購協議經被告購入，原告無從另行請求，復援引鈞院97年度訴字第975號判決，主張土地經協議價購，且原告亦已領取補償費完畢，是原告另行訴請土地改良費用，顯無理由等語。惟本件係經原告多次陳情，並請被告依照內政部93年4月6日臺內地字第0930005717號函釋辦理，被告方參照前揭內政部函釋規定，佐以原告104年8月1日陳情書所附土石採取許可證乃認定土石取得合法，以及84年辦理地目變更之土地改良佐證資料，被告遂從寬估算土地改良費用，作成107年12月14日府建水字第1070263887號函，認定原告所提出豐橋段33及33-3地號等2筆土地所附地目變更申請過程資料，已可證明土地合法改良，無庸檢附改良費用證明，被告並於上開函文表示豐橋段39、39-1、39-2地號等3筆土地為進入同段33、33-3地號等2筆土地唯一道路，依該2筆申請土地改良完成面與道路高程接近齊平，視為同具填土改良之事實，同意一併納入補充補償範圍，俟籌編預算後再通知原告補充補償協議。既然被告迄至107年始認定原告係合法取得土石並依法進行土地改良，被告自無可能在與原告協議價購當時，即已將填充客土之價值納入土地協議價購之價額，是被告所辯尚難可採。
(5)再者，被告建設處水利科科長吳哲元於105年5月8日之電子郵件，亦稱護岸填土高度為3.6公尺，而被告於103年9月21日丈量並拍攝測量照片為水面上3公尺，104年10月8日重填土方現場勘查之照片亦如此顯示；另原告於104年9月22日提供予被告補充填土高度，亦記載平均高度為2.75公尺，要與前開被告107年12月14日府建水字第1070263887號函所認定填土厚度為2.15公尺相去甚遠。
(6)準此，既兩造簽訂之土地價購協議書所發給地價補償費，其填充客土核定基準為2.15公尺，原告自得就未足實際3.15公尺之填充客土補償差額，請求被告依據價購協議再為給付，以符經濟部110年4月28日經訴字第11006302150號訴願決定所稱：「訴願人與原處分機關同意原協議價購之價格未能充分反映土地價值而協商進行補充協議，核屬另案爭議」之意旨，被告前揭所辯實與本件兩造爭執事項毫無關聯，尚難可採。
(二)聲明：
1、撤銷被告109年12月17日府建水字第1090240527號函及經濟部110年4月28日經訴字第11006302150號訴願決定。
2、被告應作成補償原告272,660元之行政處分。
3、被告就原告請求補償填土部分，應以填充客土計3.15公尺為核算基礎，給付原告4,716,180元。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、程序方面，被告不同意原告所為訴之變更或追加；至於是否符合行政訴訟法第111條所稱之適當情況或例外，請鈞院依法審酌。惟原訴之聲明係「給付之訴」，卻變更追加為「撤銷之訴」及「課予義務之訴」，被告主張其變更不適當，也不符例外情事。倘鈞院同意原告訴之變更追加，其請求亦無理由，應予駁回。
2、本件水利法第76條第2項補償事件，早經行政處分確定，原告或受領補償，或經函示拒絕，且逾期未訴願：
原告早在104年間即依水利法第76條第2項規定請求被告應就南洋杉、石砌護堤及填充客土等3項予以補償，經被告核定後，原告受領補償，且逾期未訴願。況就填土補償部分，被告亦早於105年5月31日以府建水字第1050081026號函予以拒絕，原告逾期未訴願，該行政處分已然確定。惟原告一再陳情，被告遂於106年12月15日以府建水字第1060252847號函已從寬再予補充補償，並明示拒絕填土補償，原告受領補償並切結，且逾期未訴願，故縱水利法第76條第2項有補充補償情況，亦經該行政處分而確定。
3、關於南洋杉補償部分，核並無相關事證足認被告於103年9月21日拆毀之南洋杉，除被告前於104年7月8日府建水字第1040132029號函同意補償時所認胸徑達31.8公分之9棵南洋杉外，尚有胸徑亦達31.8公分之南洋杉19棵，原告亦未就此提出相關資料為佐證。故被告依現有事證，認原告106年請求補償之南洋杉19棵不得比照104年補償標準再補充補償，尚無違誤。況且，被告104年及106年2次補償，已從寬補償至無奈程度，如104年補償時，由照片根本無法看出有南洋杉9棵，且胸徑約31.8公分，實係挑最粗的南洋杉測量胸徑；而106年補償時，由照片亦不可能看出如106年補充補償清冊所列香蕉796欉、香蕉支架796支、C型鋼圍籬（柱）48公尺、C型鋼圍籬（橫料）18公尺、流刺網54公尺、南洋杉19棵、小葉欖仁10棵、構樹6顆等情，實係按原告要求，一一滿足，從寬補償。原告又主張其請求之南洋杉等補償，均應由被告負舉證之責，亦有違誤。依法而言，原告係請求權人，又係對其有利事項，本應由其舉證；依距離而言，原告當時身為土地所有權人，就近拍照更為便利；依時間而言，104年事發不久，被告核定後，原告受領補償，未曾提起訴願，106年被告再次補充補償，原告受領補償並切結，亦未提起訴願，事隔多年，竟又要求被告舉證，實屬荒謬。
4、關於石砌護堤補償部分，查石砌護堤係為護岸而設置，目的在於減少河岸土地因受河水沖刷而流失，其設置位置及走向當取決於河川流向，與土地地界並無必然關涉，且其量測結果及補償金額亦經原告同意並具結領畢在案。況且，被告於104年核定補償前，被告科長業已陪同原告前往現場測量，且測量時亦已多加計10公尺，致補償多達160公尺。原告僅泛稱該護堤長度應按界址長度214公尺計算，請求就差額54公尺為補充補償，未提出客觀資料以資佐證，自非可採。
5、關於填土補償部分：
(1)查被告於103年9月21日因應鳳凰颱風來襲而為緊急防汛處置時，並未依水利法第76條第1項規定徵用原告所有之臺東縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆土地，而係另依土地徵收條例第11條規定協議價購，原告亦未舉證係因被告拆毀障礙物導致土地滅失或價值降低，故此部分顯無水利法第76條第2項規定之適用。
(2)上開臺東縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆土地早經協議價購，原告不能一地二賣，故無請求再予補償之權利，且早於105年5月31日即以府建水字第1050081026號函予以拒絕。假設「填土」屬「土地成分」，已附隨土地經被告購入，原告自無從另行請求。如民事土地買賣，買方付清價款，賣方過戶土地完畢，事後賣方要求「填土費用」，顯無所據。另觀諸土地價購協議書之內容，亦無所謂「填土費用另議」等字樣。反之，土地價購協議書第1點即載明：「雙方同意依104年協議當時之價金……為地價補償費辦理價購及土地所有權移轉」等語，可見縱有填土補償費，亦應包括在內，甚至依土地價購協議書第3點規定：「價購土地如有……其他糾葛及瑕疪，應由乙方（即原告）負責全部撤銷、排除障礙、解決清楚。」是如，縱有土地瑕疪（如填土不實）或土地糾葛（如有人主張填土費用），亦應由原告負責解決，更遑論原告自己，更加無權請求。況且，原告填土來源不明，又何來補償？
(3)按「（一）按『徵收土地公告前已領有建築執照或於農地上為合法改良土地，依第23條第1項規定停止工作者，其已支付之土地改良費用，應給予補償。』『申請發給本條例第32條規定之補償費，應依平均地權條例施行細則第12條規定申請驗證登記，並持憑主管機關發給之改良土地費用證明書，向直轄市或縣（市）主管機關領取之。』土地徵收條例第32條及其施行細則第33條定有明文。（二）次按『土地所有權人為本條例所定改良須申請核發土地改良費用證明者，應於改良前先依左列程序申請驗證；於驗證核准前已改良之部分，不予核發土地改良費用證明：一、於開始興工改良之前，填具申請書，向直轄市或縣（市）主管機關申請驗證，並於工程完竣翌日起十日內申請複勘。二、直轄市或縣（市）主管機關於接到申請書後派員實地勘查工程開始或完竣情形。
三、改良土地費用核定後，直轄市或縣（市）主管機關應按宗發給證明，並通知地政機關及稅捐稽徵機關。』平均地權條例施行細則第12條亦有明文。經查，本件被告並無辦理徵收系爭土地，且系爭土地於被告辦理徵用，亦未完成撥用程序，為兩造所不爭，則原告依前開規定請求被告給付土地改良費，已有未合。況且縱認原告得請求被告給付系爭土地之土地改良費22萬元，惟其並未依前揭規定辦理驗證，並提出文件資料向被告提出申請，為原告所自承在卷，即其於本件訴訟中，亦未提出任何證據資料以供憑採，空言主張，礙難准許。」鈞院97年度訴字第975號判決可資參照。核上開判決之被告係以協議價購之方式補償原告之地上物，事實與本件雷同，亦得援用。
(4)綜上，本件原告主張被告應就填充客土部分，補償其4,716,180元，既無請求權基礎，且參前揭鈞院97年度訴字第975號判決，亦不符平均地權條例施行細則等規定，自無理由，應予駁回。
四、爭點：
(一)關於農作物部分，原告主張南洋杉單棵補償費應為15,620元，然被告就其中19棵僅以7,920元為補償，自應就上述差額作成補償原告146,300元之行政處分，有無理由？
(二)關於石砌護堤部分，原告主張其長度約有214公尺，然被告僅就其中160公尺部分予以補償，自應再就剩餘54公尺部分作成補償原告126,360元之行政處分，有無理由？
(三)關於填土費用部分，原告主張應以高度3.15公尺為核算基礎，請求被告給付4,716,180元，有無理由？
五、本院的判斷：
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有價購協議書（本院卷1第442頁）、豐田排水南平橋下游災害復建工程用地（河川區）同意協議價購地價給付清冊（本院卷1第443-444頁）、被告104年7月8日府建水字第1040132029號函（本院卷1第445-446頁）、被告建設處辦理「103年9月21日豐田區域排水於南平橋下游原告私有土地」鳳凰颱風緊急拆毀物補償清冊（本院卷1第447頁）、被告106年12月15日府建水字第1060252847號函（本院卷1第449-450頁）、豐田區域排水南平橋下游左岸（豐橋段33、33-3地號等5筆土地）原告陳情被告因搶險損及農作與農業設施待補償費用試算表（本院卷1第451頁）、被告108年6月27日府建水字第1080080314號函（本院卷1第103-105頁）、內政部108年11月26日臺內訴字第1080064487號訴願決定書（本院卷1第111-113頁）、原告109年4月1日行政訴訟起訴狀（本院卷1第11-33頁）、立揚法律事務所109年6月18日（109）立揚葉字第109061801號函（本院卷1第359-363頁）、被告109年8月11日府建水字第1090130507號函（本院卷1第365頁）、內政部109年9月29日臺內訴字第1090054744號函（本院卷1第397-398頁）、經濟部109年11月3日經訴字第10906310810號訴願決定書（本院卷1第399-405頁）、被告109年12月17日府建水字第1090240527號函（本院卷1第437-438頁）、經濟部110年4月28日經訴字第11006302150號訴願決定書（本院卷1第453-462頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)關於訴之聲明第1項、第2項部分：
1、按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「（第1項）防汛緊急時，主管機關為緊急處置，得就地徵用關於搶護必需之物料、人工、土地，並得拆毀防礙水流之障礙物。（第2項）前項徵用之物料、人工、土地及拆毀之物，主管機關應於事後酌給相當之補償。」水利法第4條及第76條分別定有明文。次按臺東縣106年辦理徵收土地農林作物及魚類畜禽補償遷移費查估基準（本院卷1第326-327頁）規定：「三、喬木類。種類：細葉南洋杉。胸徑30公分以上未滿35公分：單價15,620元。胸徑20公分以上未滿25公分：單價7,920元。
」
2、經查，103年鳳凰颱風挾帶豪雨，造成臺東縣豐田區域排水下游南平橋處淹水，被告災害應變中心乃依水利法第76條第1項規定進行防汛緊急處置，於103年9月21日拆毀包含原告所有地上改良物等妨礙水流之障礙物，嗣被告以104年7月8日府建水字第1040132029號函補償緊急拆毀原告所有地上物，其中包含乾砌石護岸（長160公尺、高3.6公尺）、南洋杉（胸徑31.8公分）9棵、構樹（胸徑10～14公分）4棵、苦楝樹（胸徑25～28公分）1棵，合計533,768元；而原告受領前開補償費後，多次向被告陳情未核實補償，經被告審查後，以106年12月15日府建水字第1060252847號函同意再予以補充補償，其中包含香蕉（特大）796欉、香蕉支架（桂竹）796枝、C型鋼圍籬（柱）48公尺、C型鋼圍籬（橫料）18公尺、流刺網54公尺、南洋杉（胸徑20公分以上未滿25公分）19棵、小葉欖仁（胸徑20公分以上未滿25公分）10棵、構樹（胸徑10公分以上未滿15公分）6棵，合計584,136元等情，此為兩造所不爭，並有被告104年7月8日府建水字第1040132029號函（本院卷1第445-446頁）、被告建設處辦理「103年9月21日豐田區域排水於南平橋下游原告私有土地」鳳凰颱風緊急拆毀物補償清冊（本院卷1第447頁）、被告106年12月15日府建水字第1060252847號函（本院卷1第449-450頁）、豐田區域排水南平橋下游左岸（豐橋段33、33-3地號等5筆土地）原告陳情被告因搶險損及農作與農業設施待補償費用試算表（本院卷1第451頁）附卷為憑。
3、原告主張其遭砍除之南洋杉有28棵，而被告前於104年7月8日補償其中9棵，係以胸徑31.8公分、每棵單價15,620元計算補償費，嗣於106年12月15日再次補償其餘19棵，卻僅以胸徑20公分以上未滿25公分、每棵單價7,920元計算補償費，單棵價差高達7,700元，自應再就上述價差146,300元（計算式：7,700元19棵＝146,300元）補償原告。經查，本件被告訴訟代理人於110年9月29日本院行言詞辯論程序時到庭陳稱：「（審判長問：南洋杉2次補償之計算依據？）104年第1次有去量過，當時科長是以最粗的去量，106年是根據被證14照片去判斷大小，後來一定是比較小，為什麼比較小用這個差額，其實也是科長去附近找適當的樹去量，但是先後2次的確粗寬有別。」等語（詳見本院卷2第87頁）。由上可知，被告於104年間辦理補償時，確有前往現場丈量南洋杉之胸徑，並據以為計算補償費之依據，至被告於106年間辦理補充補償時，則係先依103年9月施工開挖當時現場照片（本院卷1第317頁）判斷南洋杉之粗細，再於附近選擇適當之南洋杉丈量其胸徑，並以之為計算補償費之依據。是被告乃在無從證明其餘19顆南洋杉實際胸徑及大小之情形下，逕依樹齡間接推測南洋杉胸徑，據此計算19顆南洋杉補償數額為150,480元，本非合理。本院認為，原告就其土地上之作物，不可能意識到其財產隨時可能遭被告無預警徵收，進而時時刻刻蒐證以備日後與被告請求補償。故對被告防汛之緊急處置，如要求原告負起與土地徵收條例第11條第1項情形下被徵收人之同等舉證責任，此舉實為強人所難，亦不符平等原則。反之，被告當天既有派出監造單位在現場照相或錄影，其就爭執地上改良物與農作物的核定範圍與價值計算基準，本較易於掌握相關證據，故此時被告應較原告負比較重之舉證責任；再者，原告所有之地上改良物與農作物均已遭被告徵收拆除，所有地上物與農作物均不復存在，被告對原告財產權之侵害業已造成。從而，被告對原告之農作物損失，其相關證據既屬被告得以掌握之範圍，故舉證責任應轉由被告負擔。然被告卻逕依上開臺東縣106年辦理徵收土地農林作物及魚類畜禽補償遷移費查估基準規定，以推測之方式，認定系爭19棵南洋杉胸徑僅20公分以上未滿25公分，並按每棵單價7,920元計算補償費，殊有未洽。本院審酌被告先後2次同意補償之南洋杉，樹種既屬相同，補償標準亦應一致，是原告請求以單價15,620元計算19棵南洋杉之補償費，尚屬合理，應予准許，被告自應就此差額146,300元再予補償原告。
4、另原告主張遭拆除之石砌護堤係沿臺東縣○○市○○段○○○號等土地界址興建，長度約有214公尺，然被告僅就其中160公尺部分予以補償，自應再就剩餘54公尺部分給付原告補償費126,360元（計算式：650元/㎡54公尺3.6公尺＝126,360元），並提出84年6月13日臺東縣（市）臺東地政事務所複丈成果圖（本院卷1第107頁）、透過電腦輔助設計計算石砌護堤長度之說明（本院卷1第259-261頁）及102年豐橋段
33、39地號土地空拍圖（本院卷1第367頁）等資料佐證。惟查，本件被告於104年7月8日首次核發補償費予原告之前，業已會同原告前往現場丈量石砌護堤之長度，並從寬認定其長度為160公尺，此經被告於110年9月24日行政訴訟辯論意旨狀陳述甚明（本院卷2第74頁）。復由原告所提出之空拍圖觀之，只見豐橋段33、39地號土地上多數布滿綠色植物，僅少數土壤裸露，尚無從判定石砌護堤之所在。況且，石砌護堤設置之目的，本係為保護河岸免遭河水侵蝕沖刷，理應係沿著河道而興建，核與土地界址無涉，自難以土地之邊長推論石砌護堤之長度。是原告主張石砌護堤之長度為214公尺，並請求被告應就此部分作成補償原告126,360元之行政處分，即無理由。又原告請求本院向農林航空測量所調取臺東縣○○市○○段○○○○○○號土地從84年起至103年間之空拍圖，以證明系爭石砌護堤係依土地界址而建，經本院審酌後亦認無此必要，併予敘明。
(三)關於訴之聲明第3項(請求填土費用部分)部分：
1、按「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得，所有權人拒絕參與協議或開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」土地徵收條例第11條第1項定有明文。據此規定，協議價購乃徵收之法定先行且必經之程序，倘需地機關與土地所有權人依上述規定所為之價購，係為達成行政目的而在徵收前所為之價購，且該協議價購在徵收程序發動後或即將發動之際，並在徵收行政處分作成前，需用土地人申請或即將申請徵收之際，為替代徵收處分之目的與土地所有權人達成協議，則該協議價購之契約，自屬行政契約性質（最高行政法院102年度裁字第1319號裁定意旨參照）。
2、次按「行政契約之締結，應以書面為之。但法規另有其他方式之規定者，依其規定。」「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」行政程序法第139條及第149條分別定有明文。又「（第1項）當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。（第2項）當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」民法第153條亦有明文。
3、經查，本件被告於104年間為辦理「豐田排水南平橋下游災害復建工程」，需用原告所有坐落臺東縣臺東市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆土地，遂向原告價購上述5筆土地，嗣經雙方達成協議，被告以2,172,712元取得上述5筆土地所有權，此有被告104年4月2日府建水字第1040057341號開會通知單、價購協議書及豐田排水南平橋下游災害復建工程用地（河川區）同意協議價購地價給付清冊附本院卷1（第440-444頁）可考。次查，上開價購協議書載明：「……協議價購條件如下：一、雙方同意依104年協議當時之價金（係參考政府相關資訊及委請王明朝不動產估價師事務所，經綜合評估考量後計算，金額詳如價購清冊）為地價補償費辦理價購及土地所有權移轉。二、產權移轉前之欠稅、欠費由乙方（即原告）負責，產權移轉之代書費、登記費由甲方（即被告）負擔，登記完畢後辦理價款發放提領。三、價購土地如有抵押權及其他權利設定之負擔，或其他糾葛及瑕疵，應由乙方負責全部撤銷、排除障礙、解決清楚。……」等語，並無一語指及填土費用相關補償事宜，是原告主張依據兩造簽訂之協議價購書，被告應再給付原告填土費用4,716,180元，即屬無據。
4、原告復主張被告建設處水利科科長吳哲元曾於105年5月8日以電子郵件（本院卷1第63頁）回覆原告，護岸填土高度為
3.6公尺，並答應原告補償土方費用，且被告107年12月14日府建水字第1070263887號函（本院卷1第75-16頁）亦認定系爭豐橋段33、33-3、39、39-1、39-2地號等5筆土地均經合法改良，並同意將上開5筆土地納入補償範圍，是被告應以填充客土高度3.15公尺為核算基礎，再給付原告4,716,180元云云。惟查，上開被告建設處水利科科長吳哲元105年5月8日電子郵件內容略以：「……重新丈量護岸長度：160公尺、高度3.6公尺。土方部分將依丁先生所提，於補償專案內提。」等語，核上開電子郵件係指重新丈量「護岸」之高度為3.6公尺，並非指系爭豐橋段33、33-3、39、39-1、39-2地號等5筆土地「填土」之高度而言，且吳哲元科長亦僅係於電子郵件中同意將原告所提土方費用相關事宜，於補償專案內提出，並未答應原告補償土方費用之請求。又查，被告107年12月14日府建水字第1070263887號函略以：「主旨：
有關臺端陳情臺東市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等5筆土地，土地改良填築土方補償費乙案，復如說明，請查照。說明：……二、旨案經本府107年7月10日跨局處召開『研議豐田區域排水用地臺東市○○段○○○號等5筆土地改良之填土費用』會議，臺端所陳答復如下：（一）臺東市○○段○○○○○○○○號等2筆土地所附『地目』變更申請過程資料，可茲證明土地合法改良，無須檢附改良費用證明。（二）臺東市○○段○○○○○○○○○○○○○號等3筆土地為進入豐橋段33、33-3地號等2筆土地唯一通路，依前2筆申請土地改良完成面與道路高程接近齊平，視為同具填土改良事實，同意一併納入補充補償範圍。（三）臺端洽請專業人士協助測量豐橋段33地號等5筆土地，填築土方面積為2,630平方公尺，平均深度約2.15公尺。……四、因107年度將屆與本府年度內未編列該項補償預算，補充補償臺端填築土方費用估價，本府將於明（108）年初委託技術服務辦理，俟籌編預算後再通知臺端補充補償協議。」等語。核上開被告函文雖認定系爭豐橋段33、33-3地號等2筆土地經合法改良，無須檢附改良費用證明，另系爭豐橋段39、39-1、39-2地號等3筆土地則視同具填土改良事實，而同意一併納入補充補償範圍等情，然上開被告函文業已載明原告自行測量之填土深度僅2.15公尺，並非如原告所稱已達3.15公尺，且被告將俟籌編預算後再行通知原告就上開5筆土地填充土方費用予以協議，並未逕行同意原告補償填土費用之請求。是原告上開所訴，顯係有所誤解，洵難採據。退步言之，縱認上述水利科科長吳哲元105年5月8日電子郵件及被告107年12月14日府建水字第1070263887號函有允諾補償原告填土費用之意，然上開電子郵件及被告函文均係於兩造104年間簽訂價購協議書之後始作成，足見價購協議書並未包含上揭電子郵件及被告函文之內容，核屬另案爭議事項。是原告主張填土費用業已包含在協議價購範圍內，亦屬無據。
(四)綜上所述，原告得依水利法第76條第2項請求南洋杉之補償費為437,360元（15,620元28棵＝437,360元），然被告僅給付原告291,060元（15,620元9棵＋7,920元19棵＝291,060元），並以109年12月17日府建水字第1090240527號函駁回原告差額部分之請求，核有違誤，經濟部110年4月28日經訴字第11006302150號訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告起訴請求再給付補償意旨於上開差額146,300元部分（437,360元－291,060元＝146,300元）為有理由，應由本院就經濟部110年4月28日經訴字第11006302150號訴願決定及被告109年12月17日府建水字第1090240527號函有關駁回原告上開差額請求部分予以撤銷，以資適法。又此部分事證已屬明確，本院可自為判決，爰由本院命被告作成再給付原告補償費146,300元之行政處分；至原告超過上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
(五)又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，附此說明。
六、判決結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
書記官 黃 玉 幸