高雄高等行政法院判決
110年度監簡上字第2號上 訴 人 法務部矯正署澎湖監獄代 表 人 蘇坤銘訴訟代理人 陳明傑
林剛毅被上訴人 吳錦濱上列當事人間監獄行刑法事件，上訴人對於中華民國110年2月2日臺灣澎湖地方法院109年度簡字第12號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、爭訟概要：被上訴人於民國97年10月27日起至97年12月24日止，因犯販賣第一級毒品等罪，經臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1380號刑事判決（下稱系爭判決）認定均為累犯，判處應執行有期徒刑19年，並於98年9月10日經最高法院98年度台上字第5115號刑事判決上訴駁回確定後，於99年5月13日移入上訴人執行。被上訴人因認系爭判決認定其為累犯係屬違法，而提起非常上訴，經最高法院於101年7月16日以101年度台非字第206號刑事判決（下稱系爭非常上訴判決）上訴駁回，然被上訴人以最高法院檢察署（現已改制為最高檢察署，下稱最高檢察署）101年11月12日台自字第1010016509號函（下稱101年11月12日函）明確記載：「……有影響台端之假釋責任分數等情，可依最高法院101年度台非字第206號判決意旨所載『……原判決論以累犯，俱屬違背法令。案經確定，非常上訴執以指謫，雖非無見。……』，向矯正機關爭取該有之權益……」等內容，向上訴人申請更改其案件犯次，於102年2月經上訴人累進處遇審查會更改被上訴人案件犯次為再犯。嗣經上訴人之教誨師於犯次清查過程中，發覺被上訴人案件犯次有疑義，於109年4月8日以澎監教字第10904001460號函請釋疑，經法務部矯正署（下稱矯正署）以109年6月19日法矯署教字第10901633980號函（下稱109年6月19日函）覆上訴人對於被上訴人犯次應予更正為累犯。
上訴人遂於109年6月30日累進處遇審查會中提案通過更正過去變更被上訴人案件適用再犯之做法，將被上訴人案件犯次更正為累犯（下稱原處分）。被上訴人不服原處分，提起申訴仍遭駁回；遂提起行政訴訟，經臺灣澎湖地方法院（下稱原審法院）以110年2月2日109年度簡字第12號行政訴訟判決（下稱原判決）撤銷申訴決定及原處分。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨：
(一)上訴人依系爭判決宣告累犯適用被上訴人之處遇並無違法：
1、被上訴人經系爭判決宣告為累犯，並經最高法院98年度台上字第5115號刑事判決上訴駁回確定後，由臺灣臺中地方法院檢察署（現已改制為臺灣臺中地方檢察署）檢察官以98年執法字第12336號執行指揮書（下稱系爭指揮書）發監執行。
被上訴人雖主張系爭判決有關累犯部分違法，提起非常上訴，惟經系爭非常上訴判決上訴駁回，縱系爭非常上訴判決理由記載「……原判決論以累犯，俱屬違背法令……。」等節，然未依刑事訴訟法第447條第1項規定，將系爭判決有關累犯違背法令之部分撤銷，依刑事訴訟法第448條規定，系爭非常上訴判決之效力，依法不及於被上訴人。再者，系爭判決既具備裁判之形式外觀，已生法律上之羈束力，縱其有違背法令之情形，但在未經法定程序撤銷其裁定確定前，被上訴人仍受系爭判決有關累犯之宣告效力所及。
2、被上訴人經檢察官以系爭指揮書發監執行，於附件欄記載執行依據為「最高法院判決(裁定)正本(98年度台上字第5115號)1份」，顯見檢察官指揮執行之依據為系爭判決，上訴人以檢察官系爭指揮書所附確定判決辦理累進處遇及假釋，於法並無違誤，此為原判決違背法令認定事實或遺漏事實。
3、原判決以系爭非常上訴判決理由，認上訴人將被上訴人案件犯次更正為「累犯」，顯有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規或適用不當及同法第254條第2項違背法令認定事實或遺漏事實之情形。
(二)累犯之宣告專屬普通法院權限，上訴人無權作成或變更是否為累犯之處分：
1、受刑人刑事案件是否為累犯，繫於普通法院裁判之宣告，並由承審法官裁量是否加重最低本刑，依法專屬於普通法院法官之權限，並非上訴人所得逕為判定或變更。受刑人經普通法院判刑確定後，由檢察官指揮入監執行，並由監獄調查人員依據確定判決宣告累犯之記載，作為受刑人適用累進處遇及假釋辦理依據。上訴人僅係將系爭判決宣告累犯之記載通知被上訴人，性質上屬觀念通知，非屬行政處分。上訴人依法適用被上訴人之累進處遇及假釋規定，無權作成或變更是否為累犯之處分。
2、至於最高檢察署101年11月12日函以「向矯正機關爭取該有之權益」部分屬建議性質，不具變更系爭判決之效力，尚不得據以作為不適用累犯之依據。對於上訴人逕依最高檢察署101年11月12日函變更被上訴人適用再犯之做法，應予更正。上訴人遂於109年6月30日累進處遇審查會中提案依矯正署109年6月19日函辦理，此乃上訴人接受監督機關之行政指導，屬行政機關內部管理之作為，並非據此即認定上訴人具有作成或變更是否為累犯處分之權限。原判決以上訴人有權作成或變更是否為累犯處分，認將上訴人案件犯次由「再犯」更正為「累犯」之處分為違法，顯有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規或適用不當及同法第254條第2項違背法令認定事實或遺漏事實之情形等語。
四、本院經核原判決撤銷原處分及申訴決定，並無違誤。爰就上訴意旨再予論述如下：
(一)按「(第1項)對於刑期6月以上之受刑人，為促使其改悔向上，培養其適應社會生活之能力，其處遇應分為數個階段，以累進方法為之。但因身心狀況或其他事由認為不適宜者，得暫緩適用累進處遇。(第2項)累進處遇事項及方法，另以法律定之。」又「調查完竣後，關於受刑人應否適用累進處遇，由典獄長迅予決定，其適用累進處遇者，應將旨趣告知本人，不適宜於累進處遇者，應報告監務委員會議。」「(第1項)適用累進處遇之受刑人，應分別初犯、再犯、累犯，並依其年齡、罪質、刑期，及其他調查所得之結果為適當之分類，分別處遇。(第2項)受刑人調查分類辦法，由法務部定之。」監獄行刑法第18條、行刑累進處遇條例第10條、第11條分別定有明文。依上開規定可知，刑期6月以上之適用累進處遇受刑人，監獄應依初犯、再犯、累犯等，對其為分類，而分別為處遇，且典獄長並應將上開認定通知受刑人。又依行刑累進處遇條例第13條、第19條規定累進處遇分4級，並自第4級依次漸進，各級責任分數乃依刑名、刑期及是否為累犯而有所不同。準此，監獄對受刑人認定是否為再犯或累犯，牽涉其所受處遇及進階責任分數之取得，自影響受刑人權利甚鉅，故監獄就個別受刑人是否為累犯或再犯之決定，或本為再犯而變更為累犯之決定，此對外直接發生法律效果之單方行政行為，自屬行政處分無訛。上訴人主張將累犯之記載通知被上訴人，性質上屬觀念通知，非屬行政處分云云，委無足採。
(二)次按調查人員對於適用累進處遇之受刑人，應依據有關資料，分別初犯、再犯、累犯，並依其年齡、罪質、刑期及其他調查所得之結果，作為研議處遇計畫之基礎。前項稱初犯者，指無犯罪前科者而言。稱再犯者，指有犯罪前科，但不合刑法第47條之規定者而言。稱累犯者，指合於刑法第47條之規定者而言。行刑累進處遇條例施行細則第8條第1、2、3項分別定有明文。準此，監獄認定受刑人是否為累犯，須調查有關資料，並依據是否合於刑法第47條規定而為獨立判斷，非怠於調查而機械式地逕引檢察官指揮書或刑事判決書即為認定。而是否為累犯之判斷，係作為研議處遇計畫之基礎，非謂變動刑事判決之效力，上訴人將兩事混為一談，而謂累犯之宣告專屬普通法院權限，上訴人無權作成或變更是否為累犯之處分云云，洵不足採。
(三)查系爭非常上訴判決理由認定略以：「原判決以：被告吳錦濱曾犯恐嚇、妨害自由等罪經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第461號判決應執行有期徒刑5月確定，於97年7月14日易科罰金執行完畢（下稱前案），而就被告本件於97年10月27日至97年12月24日間所犯販賣第一級毒品等18罪，均論以累犯，然被告前另犯常業詐欺罪，經臺灣高等法院於98年2月24日以96年度上重訴字第83號判處有期徒刑1年10月確定，此部分與前案所犯之罪，合於數罪併罰定應執行刑之規定，經裁定合併定其應執行有期徒刑2年2月確定，應由檢察官另為指揮執行，有相關裁判及檢察官執行指揮書在卷可稽。而刑法第47條第1項所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。因此，不能認被告前案之罪已執行完畢，則就被告本件所犯販賣第一級毒品等18罪，即不能論以累犯，原判決論以累犯，俱屬違背法令。」（見原審卷第127至128頁）足證系爭非常上訴判決理由認定被上訴人前案所犯恐嚇、妨害自由、常業詐欺等罪，因其數罪併罰合併定應執行之刑尚未執行完畢，被上訴人所犯販賣第一級毒品等18罪即不能論以累犯。又非常上訴之要件為「涉及統一適用法令」或「原裁判不利於被告」，倘原判決尚非不利於個案被告，且不涉及統一適用法令，縱令原判決有違背法令情形，仍不得提起非常上訴。查系爭判決雖認定被上訴人應論以累犯，然實質上並未以累犯加重其刑，故系爭非常上訴判決認定系爭判決結果並未不利於本件被上訴人，且與統一適用法令無關，始駁回非常上訴（見原審卷第128頁），非謂系爭判決未違背法令，無誤認累犯之情形。因此，被上訴人之案件犯次不適用累進處遇條例施行細則第8條第3項規定之「累犯」，上訴人將被上訴人之案件犯次由「再犯」變更為「累犯」，即與法未合。上訴人主張其以檢察官系爭指揮書所附確定判決辦理累進處遇及假釋，於法並無違誤，原判決違背法令認定事實或遺漏事實云云，並不足採。
(四)綜上所述，上訴人之主張均無可採，本件事證明確，原審不經言詞辯論逕以判決撤銷申訴決定及原處分，尚無不合。上訴論旨，指摘原判決違背法令及違背法令認定事實或遺漏事實，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、結論：上訴為無理由。中 華 民 國 110 年 6 月 4 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 曾 宏 揚法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 6 月 4 日
書記官 洪 美 智