高雄高等行政法院判決
110年度簡上字第18號上 訴 人 宋和春訴訟代理人 吳永茂 律師
羅玲郁 律師侯昱安 律師被 上訴 人 臺南市政府代 表 人 黃偉哲上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國110年3月19日臺灣臺南地方法院109年度簡更一字第1號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人非法容留行蹤不明致許可失效之越南籍外國人NGUYEN
VAN HOANG（護照號碼：M0000000，下稱N君）、CHU VAN CHUNG（護照號碼：M0000000，下稱C君）等2名，於上訴人所再承攬之和宜建設集合住宅新建工程工地（位於臺南市○區○○○路○○巷○○號，下稱系爭工程），從事地磚鋪設及沙石搬運等工作，經內政部移民署南區事務大隊屏東縣專勤隊（下稱屏東縣專勤隊）於民國107年9月17日當場查獲。案經被上訴人審查屬實，以上訴人違反就業服務法第44條規定，於108年6月24日以府勞條字第0000000000C號裁處書，依同法第63條第1項及行政罰法第18條第1項規定，處上訴人罰鍰新臺幣（下同）30萬元整。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）108年度簡字第97號行政訴訟判決撤銷訴願決定及原處分。被上訴人不服，提起上訴，經本院109年度簡上字第55號判決將該判決廢棄，發回原審法院更審。嗣原審法院109年度簡更一字第1號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨及聲明：
（一）上訴意旨：
1、系爭工程起造人為第三人和宜建設股份有限公司（下稱和宜公司），其將系爭工程之CDE棟地磚鋪設工程交由第三人李朋工程有限公司（下稱李朋公司）承攬，李朋公司再將其中地磚鋪設工程轉由上訴人承作，上訴人復以承包工程中之DE棟地磚鋪設工程，續轉由第三人陳茂林承攬，被上訴人對上訴人轉包給陳茂林之事實亦不爭執。則上訴人與陳茂林間之法律關係，顯應解為承攬關係，而承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，為民法第189條所明定，民法第189條之立法理由為「承攬人獨立承辦一事，如加害於第三人，其定作人不能令負損害賠償之責，因承攬人獨立為其行為，而定作人非其使用主，此故也。但定作人於定作或指示有過失時，仍不能免賠償之義務，蓋此時承攬人有似定作人之使用人。」是以，承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其勞務具有獨立性，其契約之標的重在「一定工作之完成」，就如何提供勞務，不受定作人之指揮監督，有最高法院97年度台上字第2585號、95年度台上字第2550號民事判決足參。本件所查獲非法雇用外勞N君與C君之行為人係陳茂林，上訴人對於違章行為人陳茂林，並無指揮監督權限；陳茂林非上訴人之從業人員，上訴人本於承攬契約定作人地位，就其下包陳茂林之雇用勞工所提供之勞務，係以債權人身分受領其勞務之給付，自不得僅因陳茂林雇用非法外勞，遽指上訴人亦有非法容留外國人從事工作之違章行為。原判決卻認上訴人對系爭地磚工程之工地，有容許之場所管領權限，又認此種權力及責任，不會因上訴人將該工程轉給下包陳茂林而脫免之，否則無異於認可身為承攬人之上訴人可藉由轉包下包之行為而脫免上開場所管領責任及義務，卻仍享有承攬人獲得勞務提供後取得承攬報酬之權利，此有違承攬契約之核心意義云云，據此認定上訴人亦違反就業服務法第44條規定，完全忽略上訴人對於陳茂林並無指揮監督權限。原判決擴張解釋，將承攬人對定作人施作之工地，認有「容許之場所管領權限」，忽略民法第189條所明定承攬人與定作人之關係，其勞務具有獨立性，就如何提供勞務，不受定作人之指揮監督等特性，棄而不論，原判決實有判決不適用法律之違背法令。
2、改制前行政院勞工委員會91年9月11日勞職外字第0910205655號函釋既係主管機關本於職權所作成之解釋性行政規則，其性質屬行政命令，而行政命令之法律位階，顯在法律之下，而原判決所援引上開函釋與民法第189條、行政罰法第3條、第4條之意旨相違，且增加法律所無之限制，更違反就業服務法立法意旨，行政機關於辦理相關事務時，當然不得援引適用。原判決卻認為得援引適用，實有判決不適用法律之違誤。退而言之，就業服務法第57條規定「雇主聘僱外國人不得有下列情事……」等語，相較於同法第44條禁止「任何人」「非法容留外國人從事工作」，第57條乃以「雇主」「聘僱」外國人從事工作作為規範內容，故其違法行為之成立，應以行為人與從事工作之外國人間有聘僱關係為前提要件，反觀第44條規範之對象，雖非如第57條以聘僱關係之雇主為限，但詳究其所欲規範之違法行為態樣，仍有專屬其自身之構成要件，即「非法容留外國人從事工作」，其要件有三：一、未依就業服務法或相關法令規定申請許可；二、「容許」外國人停留於某處所；三、「為其」從事勞務提供或工作事實。申言之，所謂未經依法許可即容許外國人停留某處所從事工作，所規範之行為人限於對外國人工作場所有管領權限之人，是縱對外國人工作有聘僱或指揮監督關係，但其對外國人實際工作之場所並無管領權限者，其非法指揮外國人至他人管領之場所工作者（例如雇主派遣工人至他人工廠工作），不論該雇主或指揮監督權人是否應成立就業服務法第57條之違法行為，因其對外國人實際工作場所並不具容許停留與否之管領權限，自不該當同法第44條所禁止之非法容留行為。
3、由和宜公司代表人107年11月15日、李朋公司代表人107年12月10日、國城營造有限公司（下稱國城公司）工地主任107年11月15日之訪談內容可知，系爭工程係由國城公司、李朋公司向和宜公司承攬後，其中李朋公司再對外轉包予上訴人，上訴人再轉包予陳茂林，工地之管理、人員進出係由國城公司工地主任黃宇菘管理，並委由浩瀚保全公司進行工地管理，另李朋公司則指派蘇世杰為工地主任，亦即系爭工程係由國城公司、李朋公司負責工地管理，上訴人雖向李朋公司承包其中CDE棟磁磚鋪設工程，然並未實質施作，而係將承攬工程全數轉包予陳茂林且期間僅為轉包工程帶陳茂林去過工地一次，所有施工、施工品質管理都是陳茂林與蘇世杰處理，則系爭工程業主及上游包商均有委請專門人員或公司管理，僅承包其中部分工項之小包商對系爭工地是否有管領權，原判決理由未予說明，已有理由不備。其次，上訴人因商業人脈取得工程，立即全數轉包，自始至終未實際進行施作，甚至僅進入工地一次，是否對該工地有實質管領權？就業服務法於第5章「外國人之聘僱與管理」第42條規定，固揭示：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」之立法意旨及精神，然處罰前提仍應審究上訴人是否確有該法第44條所禁止「非法容留外國人從事工作」之行為，而非僅得以上訴人行為會促成外國人違法從事工作，足致妨礙本國人就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定之惡害結果，即認應予處罰。原判決僅因上訴人之承攬行為即認定上訴人對系爭工地有管領權，而未慮及上訴人僅為該工地之小轉包商，工地管領權係在國城公司及李朋公司，另工程實務上此種轉包情形實屬常見，則就此種中間轉包完全不曾有工程施作，或進入承包工地之轉包商，其是否能認定有就業服務法第44條之容留行為，原判決之認定及解釋顯然已超出法條規範，而有適用法令不當之處。另N君與C君乃由陳茂林僱用，施作過程，上訴人未曾見過該2員，有關陳茂林施作工程之細節工項、品質均是陳茂林直接與蘇世杰接洽處理，N君與C君勞務之受領人為陳茂林，勞務過程之管理指揮直接來自陳茂林、間接來自蘇世杰，有陳茂林、蘇世杰之訪談記錄供參。原判決就此要件未予說明及有關陳茂林、蘇世杰施工過程說明，未予採認及說明不予採認之理由，其判決理由即有不備。
4、原判決認定上訴人確實可以進出系爭地磚工程施工處所進行管領權力之行為，而無受阻礙之情，然上訴人110年1月4日筆錄全文為「那天我在工地的騎樓等陳茂林，陳茂林帶我去看施工的地點去複丈。當時的工地沒有圍籬，誰都可以走進去。我知道工地的地點，但詳細的施工位置不清楚，是陳茂林帶我去看的」，若上訴人對系爭工程工地有管領權力，何需陳茂林帶領進入工地，另上訴人僅進入過該工地一次，有關「當時的工地沒有圍籬，誰都可以走進去。」之陳述僅是當下片面觀察，然國城公司工地主任107年11月15日訪談內容略以：國城營造負責發包結構體相關（鋼筋、混泥土、模版、鷹架……等）還有管理、監督工地所有事物，並僱請浩瀚保全負責管制工地出入口。平時僅開啟單1出入口，若有進料會開啟其他出入口，國城營造知悉所有進料狀況。國城營造發包結構體相關（鋼筋、混泥土、模版、鷹架），還有管理、監督工地所有事物，該工地各種施工人員進度之間的協調。與上訴人所述即有出入，則上訴人是否得進出系爭地磚工程施工處所進行管領權力之行為，既為原判決判斷上訴人是否具有管領力之重要事項，就系爭工地管領情形上訴人僅去過系爭工地一次且所述與進行管理之國城公司訪談記錄尚有歧異，原判決自應依職權調查，系爭工程於地磚工程施作期間管理情形，原判決未為調查逕行判決即有可議。
5、原判決以上訴人於被上訴人勞工局訪談時就相關問題陳述，認上訴人針對下包陳茂林在系爭地磚工程施工場所所僱用之外勞一事，符合現今營建工程實務上雇用非法外籍移工常見之雇主僥倖心態，陳茂林對其雇用非法外籍移工之N君及C君一事又不爭執，可證其有過失並認上訴人違反就業服務法第44條規定。然上訴人108年4月15日在被上訴人勞工局訪談時陳述「去丈量時，外勞在施作地磚，上訴人去巡工地時有看到外勞」等語，所指的外勞並非本件查獲之N君與C君，也非陳茂林僱用之外勞，而是在該工地看到其他人僱用之外勞在工作。則上訴人看到外勞，與其「未查驗N君與C君」間是否具因果關係，或關連性為何，蓋N君與C君工作時，上訴人根本未曾到過系爭工程現場，原判決以「上訴人看到外勞」一情認定上訴人「未查驗N君與C君」工作許可一事有過失，就此顯為不當聯結，其判決理由即有違反邏輯及理由不備。
6、上訴人與李朋公司間之代工合約書係李朋公司因遭被上訴人裁處才要求上訴人補簽，此有李朋公司黃品銜110年2月22日於原審法院之證詞可證，可知代工合約書乃上訴人事後配合業主李朋公司所簽立，契約雖不以書面為要件，上訴人亦不否認承攬關係，然承攬契約之內容為何，仍應視承攬之意思表示合致當時之真意，上訴人係與李朋公司蘇世杰就地磚鋪設達成承攬合意，當時上訴人與蘇世杰僅簡單約定1坪730元，每個月10號、25號請款，請款時報坪數就好，實作實算，未為其他事項約定，原判決以事後有契約簽立，即認上訴人與李朋公司於成立承攬契約時已就事後簽署之代工合約書有所合致，並應受其拘束，其認定即有適用民法第98條規定不當之違法。
7、系爭工程工地之管領由上游業主為之，上訴人並無管領力，縱認上訴人有管領力，亦應認上訴人之管領力相當薄弱，且原判決理由亦表示「上訴人縱無故意，亦有過失而未查核越南籍外國人N君及C君是否有合法工作許可」，上訴人在管領力薄弱且單次過失未查驗外國人工作許可之情形，應認處以最低罰鍰尚屬過高，原判決未考量上訴人違反行政法上義務行為「應受責難程度」、「所生影響」及「違反行政法上義務所得之利益」等情節，而有責罰不相當、避免造成輕重失衡，違反比例原則。又於多層轉包之工程案件中，就非法工作之外國人，「直接僱佣」之行為與因具監督責任而該當「容留」行為要件，尚有行為程度上之差別。本件上訴人對「直接僱佣」N君及C君之陳茂林，處以罰鍰30萬元，與僅因監督責任而該當「容留」行為之上訴人，科處相同金額之罰鍰，有違反比例原則；原審未調查陳茂林、和宜公司是否也因此案而同遭被上訴人科處罰鍰30萬元，亦有調查證據未盡周詳之違誤。
（二）上訴聲明：
1、原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院行政訴訟庭。
2、上開廢棄部分，訴願決定及原處分均撤銷。
四、被上訴人答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
1、上訴人提起上訴無非係執上訴人個人歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由續予爭執，並就原判決結果不符其所希冀者再行爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
2、上訴人稱僅係定作人，無場域管理能力等節，惟原判決已就上訴人該當「享有容許之場所管理權限」、「非法容留外國人從事工作」之違章行為，業已詳述其得心證之理由，無何判決不備理由、理由矛盾之違法情事，上訴人僅因法院證據調查之取捨與其所期望者不同，致其事實之認定亦異於上訴人之主張，即謂原審判決有違背法令之情形，自委無足採。又上訴人係明知且容許下包商未經許可即僱用該2名失效許可之越南籍移工工作事實，容有重大過失。若違反行政法上義務之人對於其從事之具體違規行為，已達重大過失之可非難程度，其可責性要非必須亞於「故意」之可非難度，佐證被上訴人裁量之合法性，上訴人主張，自無足採。
3、自然人或法人透過私法契約委由第三人直接或再轉由他人僱用人力，為有勞動力需求的自然人或法人提供勞務時，該自然人或法人對該提供勞務的外國人是否具有合法的工作許可，仍負有查核確認的義務，若因故意或過失而未加查對，使未獲工作許可的外國人在其所管領之處所提供勞務，即違反就業服務法第44條規定，而應受處罰，不容有勞動力需求的自然人或法人，一方面享有外國人非法提供勞務所獲得的利益，另方面卻得以該外國人非其本人僱用，而脫免就業服務法第44條規定，所負應防止外國人非法進入其管領工作場所提供勞務的行政法上義務。本件顯然對於就業服務法知悉優於一般人，且並非初次違法（上訴人曾於106年因違反就業服務法第57條第1款遭裁處，案經貴院109年度訴字第187號判決及最高行政法院110年度上字第5號裁定維持），其可非難程度較高。
4、上訴人主張根本沒有任何聘僱逃逸外勞工作之意思，惟被上訴人係認上訴人之行為違反就業服務法第44條規定，而是否構成違反該條規定，並不以「自然人或法人」與該外國人間有聘僱關係為要件，只需有未依相關法令規定申請許可，而容許外國人停留為其從事勞務或工作事實即屬之。系爭工程之地磚鋪設工程確屬上訴人承包區，上訴人未對渠等外國人進行身分查核，未落實系爭工程工地人員進出管制，有容忍其下包商未經許可及僱用該2名失效許可之越南籍勞工，在上訴人所承攬之工作場所從事工作，難謂無非法容留外國人從事工作之情事（臺北高等行政法院106年度簡上字第96號判決亦同此意旨），上訴人違反就業服務法第44條規定之事實，洵堪認定。
（二）答辯聲明：上訴駁回。
五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，結論並無違誤，故就其判決理由（含應適用之相關法令）續予援用，並就上訴理由再予補充論述如下：
（一）按「就業服務法初於81年5月8日立法時，並無現行就業服務法第44條規定，其第五章關於外國人之聘僱與管理，主要是禁止雇主非法聘僱或留用並未取得專為雇主服勞務許可之外國人（原就業服務法第53條），是其行為主體僅有雇主，其行為態樣則包括聘僱或留用，而其處罰依當時就業服務法第58條第1項規定，則按其非法聘僱或留用外國人人數區別其刑責之高低。嗣後就業服務法於91年1月21日全部重新修訂，其於就業服務法第44條將『留用』行為單獨拉出來特別規範，並用以區別聘僱行為主體之雇主，明白規範負有不得非法容留外國人工作之義務主體為『任何人』，而『留用（或容留）』行為又是用以區別『聘僱』行為，亦即係指任何自然人或法人雖與外國人間無聘僱關係，但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，卻容許外國人停留在其所管領之處所從事勞務提供或工作事實之行為而言，且就業服務法第44條係規定於同法第42條及第43條之後，說明就業服務法第44條係91年間立法者重新立法時，考量其行為主體及行為態樣迥異於雇主之聘僱行為且具可責性，而將之獨立於聘僱行為之外另行規定，但與雇主非法聘僱行為之可責性等同視之，亦即無論是非法容留或非法聘僱，也無論其係故意或過失，初次違反者均處以行政罰，5年內再次違反且屬故意者方處以刑事罰。換言之，就業服務法第44條既用以區別同法第42條及第43條之雇主及其聘僱行為，其禁止規範所指之『任何人』乃係課違規行為人之場所主人責任，亦即外國人提供勞務之場所既係場所主人所管領，縱使該場所主人與外國人間並無聘僱關係（另由他人所聘僱），但該場所人員之出入既由場所主人所管制，惟場所主人卻容許該外國人進入其所管制之場所內並為該場所提供其工作事實，其結果等同於由該外國人為場所主人提供勞務，因而實質減損了本國人民之就業機會。就業服務法第44條所欲禁止者，既為任何人未經許可容許外國人停留某處所從事勞務工作，則其前提，須該行為人對某處所能否容人停留工作一事，享有容許與否之場所管領權限，並因此場所管領權之行使，未遵循就業服務法第44條之規範，竟容許外國人未經許可在其管領之場所內工作，始有其行為之不法性，而應受罰。然同一場所可能存在複數場所主人，或場所主人將其場所管領權限部分下放給他人（此際場所主人對場所之全部仍握有人員進出之管制權限），而存在數個對該場所有管領權限之人，倘各個具有管領權限之人，有因故意或過失而使未獲工作許可的外國人在其所管領之處所提供勞務，自均屬違反就業服務法第44條規定，而均應受處罰。」等語，業為本院109年度簡上字第55號判決理由所敘明。準此，就業服務法第44條係立法者明確課予場所主人負有確實查核出入人員有無工作許可之行政法上義務，藉此禁止任何場所主人得以默認、容許或積極促使未經聘僱許可、許可失效、或他人所申請聘僱之外國人在其管領之場所內工作。如場所主人違反前揭行政法上義務，縱使其與該外國人無聘僱關係，亦僅是該場所主人不會於違反就業服務法第44條規定之外，另構成就業服務法第57條規定之違反而已。考其就業服務法第44條及第57條於91年1月21日修法理由及歷程，立法者係以就業服務法第57條規定之各種聘僱外國人禁止行為類型仍有規範不足之情事，致使許多人為規避就業服務法第57條規定之適用，以其與該外國人間無聘僱關係為由，而得解免當時違反就業服務法之刑事責任。為此立法者乃於就業服務法第57條規定之外，另於同法第44條概括規範非法容留外國人從事工作之類型（無須容留人與非法外籍移工間存有聘僱關係為必要），並使其不法程度由全部刑事不法，下降以行政不法之處罰方式為主。至其評價非法容留者與非法雇用者之違法程度相當，乃因非法雇用者之違規行為經常為非法容留者所庇護或隱藏，如場所主人能切實杜絕非法容留行為，也就不容易發生非法雇用行為。是以就業服務法第44條規定有其特別之行政立法目的，而課予人民一定之行政法上義務，並對該義務之違反施以行政罰，佐諸應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰（司法院釋字第275號解釋理由參照）；此與民法第189條僅單純規範承攬人與定作人對因承攬事務受有損害之他人所應負擔損害賠償責任之民事不法程度，自有其本質上之差異，本不得相互比附援引，並藉此否定場所主人依就業服務法所負之確實查核公法義務。至於改制前行政院勞工委員會91年9月11日勞職外字第0910205655號函釋意旨與本院前揭對就業服務法解釋意旨相符（該函所謂「容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為」係指非法容留人容許該外國人進入其所管領之場域並實質上受領該外國人勞動成果之意），本得予以援用。乃上訴人上訴主張非法外籍移工N君及C君為訴外人陳茂林所雇用，而上訴人僅係定作人，對陳茂林無指揮監督權限，原判決明顯違背民法第189條規範意旨，又違法引用改制前行政院勞工委員會91年9月11日勞職外字第0910205655號函釋，顯有判決不適用法令或適用法令不當之違法云云，洵屬無據，不應採取。
（二）次查，原判決已敘明：「系爭工程起造人為第三人和宜建設股份有限公司（下稱和宜公司），其於107年2月間將系爭工程之CDE棟磁磚工程交由李朋公司承攬，李朋公司再將其中地磚鋪設工程以每坪730元代價轉由原告（即本件上訴人）承作，原告復以其承包工程中之DE棟地磚鋪設工程以每坪670元代價續轉由陳茂林承作，而後陳茂林於107年9月間以每坪500元並添加油錢之工資雇請許可失效之越南籍外國人N君及C君在其所承攬之工地內鋪設地磚，……承攬契約之成立本不以訂立書面契約為必要，原告既不否認有向李朋公司之蘇世杰接洽承攬系爭地磚工程之施作，並轉包給陳茂林，且於陳茂林施作完畢後，原告有親自前往系爭地磚工程之工地複丈並向李朋公司請款，李朋公司給付工程款後，原告有將與陳茂林約定之款項交付陳茂林等情，則足認原告確實有與李朋公司就系爭地磚工程成立承攬契約，故縱使系爭代工合約書係於事後補簽立，亦無礙於原告有與李朋公司就系爭地磚工程成立承攬契約之事實。……則李朋公司就系爭地磚工程之施作處所即系爭工地C、D、E棟地磚施工場所之管領權力即自當下放給承攬人即原告所享有，否則身為承攬人之原告要如何在施工場所進行施工、監工之行為，以達成承攬契約所約定完成工作物之契約義務。易言之，承攬人即原告對其施工處所本擁有管領場所之權力及責任，而此權力及責任不會因為原告將該工程再轉包給下包陳茂林而脫免之，……亦不因原告是否有親至系爭施工場所或到場次數多寡而有不同。……佐以原告所簽立之系爭代工合約書第五條及第七條明確約定『本工程採責任施工』、『1.不得僱聘未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。2.如有聘僱非法外籍移工之情事，乙方應負所有法律上的責任及賠償。』，亦可見原告對此雇工之相關規範應知之甚明而無爭執……，此益徵原告應係明知其對系爭施工場所有管領權限，仍未積極善盡管領責任之事實。」「又觀以原告於被告勞工局訪談時就相關問題陳述：『（問：請問107年9月去複丈時外勞在嗎？）答：外勞在施作地磚。但我不認識他們，因為陳茂林時常在換外勞（外勞跑了就換，外勞合不來就換），陳茂林107年9月外勞被抓有跟我說，但我不知道抓了幾個。』、『（問：您是否知道N君及C君在現場舖設地磚？）答：我不知道有幾個外勞在工地施作，但是我知道有外勞在該工地（D、E棟）舖設地磚。』、『（問：請問N君及C君薪水是否已支付？他們總共在該工地舖設地磚幾天？）答：我不知道，因為陳茂林的外勞時常在更換，所以我不記得有幾個外勞在該工地，也不知道陳茂林的外勞總共在該工地舖設地磚幾天。』、『（問：請問陳茂林開始接該工地地磚舖設時，是否就開始使用外勞？）答：陳茂林從107年8月底在該工地（地磚舖設）就使用外勞，我去巡工地時有看到外勞。』、『（問：請問您在該施工現場是否有查驗N君及C君的居留證或其他身分證明？）答：
沒有查驗該工地（D、E棟）之外勞（N君及C君）的居留證或其他身分證明，他們有把工作做好，進度趕出來就好了。』等語，……由原告上開陳述之內容，甚為具體、明確，且就為何沒有查驗施工外勞身分所陳述之理由，乃清晰說明只要外籍工人有把工作進度趕出來就好，此等理由實符合現今營建工程實務上雇用非法外籍移工常見之雇主僥倖心態，佐以陳茂林對其雇用非法外籍移工之N君及C君一事不爭執，足認原告於勞工局前開訪談時所為之上開陳述較為真實可信。……再者，依原告所述其沒有查驗陳茂林所雇用進行施工之外勞身分或要求陳茂林為查驗之理由，係因只要外籍工人有把工作進度趕出來就好一情，及身為長久從事營建實務之原告對雇用工人施工之相關就業服務法規範應有相當認識及專業背景等事實，應堪認原告縱無故意，亦有過失而未查核越南籍外國人N君及C君是否具有合法的工作許可，使其於所管領之處所提供勞務無訛。基此，足認原告知悉下包陳茂林經常更換非法移工，並未積極阻止或要求陳茂林查驗外籍移工身分，且在要求工程進度之目的下，容任下包商陳茂林使用非法移工，任由非法外籍移工於原告所承包之系爭地磚工地內工作及提供勞務，且未對提供勞務之外籍移工進行身分查核，未落實系爭地磚工地人員進出管制，確實有容忍其下包商陳茂林未經許可及雇用該2名失效許可之越南籍移工，則原告有非法容留2名外籍移工之情事，洵堪認定。」等語（本院卷第21至25頁），已清楚表明上訴人既為系爭工程部分地磚工程之承攬人，於工程施作期間、施作範圍內當然具有場所管領權限，此與其事後是否另將承包工作轉包予次承包商，以及上訴人已指示次承包商直接找尋李朋公司確認並交付承攬事務，都不足以否定上訴人就系爭工程所取得之場所管理權限（蓋以上訴人向李朋公司領取的報酬是承攬費用，並非仲介費用），而上訴人既清楚知悉次承包商陳茂林過去曾有聘僱外籍移工完成承攬工作之實例，縱使上訴人就次承包商完成本件承攬工作究竟有無聘僱外籍移工並無清楚之認識，但此係上訴人就其主管事務怠於履行場所出入人員之查核義務所致，是其違反此項公法義務至少應已具備過失責任，已詳實說明其認定事實及評價該當就業服務法第44條規定違反之依據。乃上訴理由仍再次主張上訴人就系爭工程並無場所管理權限，且其已將承攬工作再行轉包予陳茂林，陳茂林亦係直接受李朋公司人員蘇世杰之指揮監督，上訴人進入系爭工程工地仍須陳茂林之導引始確知施工地點等情，據以否認伊就系爭工程有場所管領權限並使外籍移工有為其從事勞務提供之行為，進而主張原判決有認定事實錯誤或未具體說明過失責任認定依據，致有判決不備理由之違法云云，亦屬無據。
（三）雖原判決僅扼要敘明被上訴人原處分裁處上訴人罰鍰30萬元並無裁量違法情事，而未具體敘明何以上開處分並無裁量逾越或裁量濫用之違法。惟查，被上訴人已於原審法院主張上訴人就本次違規已屬就業服務法之第二次違規（上訴人於106年間曾有違反就業服務法第57條第1款之行為，並經被上訴人以106年10月11日府勞條字第1060954490號裁處書裁罰上訴人50萬元罰鍰，本次違反就業服務法第44條規定係第二次違規，因非屬故意行為，仍為行政罰），審酌上訴人違規次數、外籍移工提供勞務之人數、上訴人不具備行政罰法所定得減輕或免除處罰之事由，故已就行政罰法第18條第1項各款事由詳予斟酌後，始決定裁罰金額為30萬元乙節，業據提出上訴人第一次違規之裁處書、本院109年度訴字第187號判決在卷可稽（原審卷第67至68、85至96頁）。參佐就業服務法第63條規定於91年1月21日修法時已立法表明參酌瑞士法例及除罪化之刑事政策趨勢，並對違反第44條及第57條第1、2款規定之行為改採高額行政罰鍰之意旨，則立法者係有意以加重行政罰鍰之方式遏止非法容留或非法聘僱外籍移工，並保障國民就業權益。是以雖上訴人就系爭工程所賺取之轉包利潤甚微，但其既為系爭工程之承包商，理應擔負起場所主人之確實查核義務，自不得以其業已轉包為由卸免其上開公法義務，從而，被上訴人之裁罰金額，亦難認有行政訴訟法第201條之違法裁量情事。乃上訴人上訴理由續主張原處分之裁罰金額已逾越必要限度並違反比例原則，原判決未調查其下包陳茂林已遭被上訴人裁罰30萬元及和宜公司是否同受裁處情事，即逕認處分適法，有應調查而未調查周詳之違法情事云云，亦無足取。
（四）綜上所述，上訴人之主張均無足採。原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人於原審之訴，經核其認事用法並無違誤，且已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，並無判決違背法令之情形，自應予維持。上訴意旨無非係重述其在原審業經提出而為原判決摒棄不採之主張，並執其主觀歧異之法律見解，就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使事項，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、結論：上訴為無理由。中 華 民 國 110 年 6 月 17 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 6 月 17 日
書記官 謝 廉 縈