高雄高等行政法院判決110年度簡上字第29號上 訴 人 胡榮利訴訟代理人 王國忠 律師
莊美貴 律師被 上訴人 臺南市政府工務局代 表 人 蘇金安上列當事人間市區道路條例事件，上訴人不服中華民國110年5月5日臺灣臺南地方法院109年度簡字第26號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下︰
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、緣臺南市○○區○○○○○○○○○○○○○○○○里胡厝寮20號前道路（下稱系爭巷道）擅自興建磚造花臺（下稱系爭花臺），因系爭花臺位置係屬現有巷道範圍，故以該公所民國108年8月29日善農字第1080603881號函命上訴人於108年10月2日前將系爭花臺拆除。然上訴人並未拆除，臺南市善化區公所乃以108年10月3日善農字第1080685298號函移請被上訴人查處。被上訴人調查後，以108年10月5日南市工養二字第1081136451號裁處書（下稱原處分），認上訴人之行為違反市區道路條例第16條規定，而依同法第33條第1項規定，處以新臺幣（下同）3萬元罰鍰。上訴人不服，經訴願程序，循序提行政訴訟，經原審於110年5月5日以109年度簡字第26號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人仍有未服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決理由，均引用原判決書所載。
三、上訴要旨：㈠原判決認定系爭巷道符合臺南市政府辦理非都市土地現有巷
道認定要點（下稱現有巷道認定要點）第3點第3款第1、2目「巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編訂或戶籍登記已逾20年。」、「巷道之土地登記之地目為道或土地編定為交通用地，並有通行事實存在。」等規定，惟系爭巷道中土地登記之地目為道或土地編定為交通用地者，僅有國有之臺南市善化區胡厝段(下稱胡厝段)110、111地號土地，上訴人所有胡厝段93、94地號土地，依原審卷附之土地登記謄本為鄉村區乙種建築用地，並非道或交通用地。原判決未此未察，逕認系爭巷道符合「巷道之土地登記之地目為道或土地編定為交通用地」之規定，有認定事實與證據相違反、理由矛盾之違法。
㈡系爭巷道僅有國有之胡厝段110、111地號土地範圍，屬具公
用地役關係之現有巷道，胡厝段92、93、94地號土地可行走部分，均係上訴人家族為便利家族通行，私自劃出合併上開國有土地使用之通路。又系爭巷道係西向單方出口之無尾巷，在87年前，利用胡厝段92、93、94地號合併國有之胡厝段
110、111地號通行之人，僅上訴人一戶(位於胡厝段93地號)。嗣上訴人族親胡麗足87年建屋(位於胡厝段91地號)後，因上開巷道係無尾巷，東側無法通行，其使用範圍亦僅限於胡厝段92地號合併國有之胡厝段111地號往西通行，迄今仍未利用上訴人的胡厝段93、94地號土地通行。直至95年間，上訴人族親林燕要申請建照(位於胡厝段95地號)，除將己有的胡厝段95、96地號土地與臨國有胡厝段110地號部分合併為出入通道外，另向西側上訴人等人商洽出具土地使用同意書。是以在95年以前有使用上訴人所有胡厝段93、94地號合併國有胡厝段110、111土地通行者僅上訴人一戶，即使在95年後使用人增加林燕一戶，迄今尚不及20年，且通行之人除上訴人、林燕等族親外，並無其他人利用，不符臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款「供公眾通行」之要件。則原判決在毫無證據之情況下，即認此巷道「客觀上可認係屬供公眾通行之道路」，顯有判決理由矛盾之違法。
㈢依臺南市建築管理自治條例第6條可知，所謂「現有巷道」應
指符合該條所定要件而現實存在之巷道。又所謂指定建築線，係指建築物不得超過之界線，至如何指定建築線應依臺南市建築管理自治條例第7條之規定，如現有巷道未達6米，應自現有巷道的中心點均等退讓，使兩側指定建築線的寬度達到6公尺。是以指定建築線範圍內，包含現有巷道及退讓的土地，並非全部均為現有巷道。系爭花臺座落之胡厝段93地號土地部分係指定建築線退讓部分，非屬現有巷道，原判決將該部分認定為現有巷道，據以為被上訴人適用市區道路條例第16條、第33條第1項規定處罰無違誤之論斷，顯有不當適用臺南市建築管理自治條例第6條、市區道路條例第16條、第33條第1項之違背法令。
㈣依上訴人族親林燕95年申請指定建築線配置圖所示，現有巷
道原僅國有110、111地號土地寬1.2公尺，上訴人係先從自己土地自行退縮2.7公尺後，復再自行退縮1.05公尺，使指定建築線的寬度達到6公尺之條件。上訴人就此自行退縮部分均非現有巷道範圍之主張，已提出上開配置圖為憑。而被上訴人另提出建築線指示圖，主張現有巷道範圍為3.9公尺，致雙方的主張與證據都不同，應有職權調查之必要，詎原判決置此矛盾的證據不論，逕採納被上訴人提出之指示圖，顯有未依職權調查證據之當然違背法令。
㈤原判決以被上訴人97年間鋪設柏油路面等事實，認定系爭巷
道已是現有巷道，顯屬本末倒置，蓋何以私有土地一經鋪設柏油路面，即認屬公用地役關係的現有巷道。論理上是否應先認定屬現有巷道，才會舖設柏油路面。原判決就此未察，逕以系爭巷道經舖設柏油路面，認系爭巷道全部為現有巷道，而非僅國有的胡厝段110、111地號二筆土地，顯有違背論理法則之違背法令。
四、本院的判斷︰㈠應適用的法令：
⒈市區道路條例⑴第2條：「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內
所有道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路。三、中央主管機關核定人口集居區域內所有道路。」⑵第16條：「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條
規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。」⑶第33條第1項：「違反第16條……規定，擅自建築或開挖道路者
，市區道路主管機關得處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」⒉臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款：「本自治條例所稱現有巷道，指非都市計畫道路，並符合下列情形之一者：
一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」⒊現有巷道認定要點第3點：「非都市土地巷道，應基於巷道之
寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要等情形，依下列原則認定為現有巷道：（一）寬度：最小寬度應為2公尺以上。但經現有巷道評議小組評議認定者，不在此限。（二）使用期間：供公眾通行之期間已達20年以上。（三）使用性質、通行情形及公益性，符合下列情形之一者：1.巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。2.巷道之土地登記之地目為道或土地編定為交通用地，並有通行事實存在。3.道路或交通主管機關或當地區公所出具證明其有供公眾通行之必要。4.為政府機關、公營事業機構或其他行政主體所開闢或維護，具有通行及公益必要之巷道。5.第1目至前目以外其他情形，必要時得經管轄區公所會同各相關機關勘驗後，認定為現有巷道。」⒋司法院釋字第400號解釋理由書：「公用地役關係乃私有土
地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……」㈡綜合市區道路條例第2條、第16條、第33條第1項規定意旨，
可知市區道路條例所規定「市區道路」之「道路用地範圍內」，禁止人民擅自建築，倘有違反之行為，主管機關得予勒令拆除，並依同條例第33條規定予以處罰。依市區道路條例第2條「市區道路」之定義規定，使用「……所有道路」之用語，再參照臺南市市區道路管理自治條例第9條規定「土地所有權人不得違反供公眾通行之目的使用現有巷道，管理機關並得為必要之改善或養護」之意旨，可知依公用地役關係繼續供道路使用之現有巷道(司法院釋字第400號解釋意旨、臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款類型)，土地所有權人已無從自由使用，且須供公眾通行使用，而不得有違反公眾通行目的之妨礙道路通行行為，主管機關或目的事業主管機關並得為必要之改善及養護，則現有巷道應認屬於市區道路條例所指之「所有道路」中之一種「市區道路」。是以，倘於現有巷道範圍之土地，有擅自建築之行為，即構成市區道路條例16條規定「道路用地範圍內」擅自建築之違規行為。
㈢臺南市建築管理自治條例第6條第1項所稱之現有巷道，有4款
類型。其中第1款規定「依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」之要件，自應查認「其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要」，據以認定是否「屬供公眾通行」。現有巷道認定要點第3點，就上開判斷標準定有詳細之認定原則。依現有巷道認定要點第3點第1款、第2款、第3款第1目規定：⒈現有巷道之最小寬度原則上應為2公尺以上。⒉供公眾通行之期間已達20年以上。⒊巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。亦即倘符合上開標準，即屬現有巷道。又現有巷道認定要點係臺南市政府辦理臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款規定公用地役關係現有巷道之認定工作，為協助下級機關或屬官認定事實所訂頒的行政規則，均屬執行法律有關的細節性、技術性規範，並未增加法律所無的限制，亦無違反法律保留原則，自得為被上訴人所遵循適用。
㈣經查，依行政院農業委員會林務局農林航空研究所65年航測
圖已有該巷道之路型，又依87年3月26日(87)南善建使字第0014號使用執照核准圖說、95年2月8日善建字第0009號及107年5月30日善建字第055號建築線指示（定）申請書圖，均繪有路型道路中心線往兩側均等退讓達6公尺做為建築線，而系爭巷道路面現況範圍（含柏油路面及道路附屬設施側溝）
3.18公尺、3.9公尺不等，足認上開路面雖因時間不同演化造成道路寬度現況演變，惟最小寬度均達2公尺以上。又參照系爭巷道最早之使用執照為87年3月26日（87)南善建使字第0014號使用執照，可據以認定系爭巷道於87年即已開始使用，通行期間至今已逾20年；再參照○○○○○○○○○○109年3月24日南市善化戶字第1090021779號函，可認定系爭巷道旁之建物胡厝寮20號於35年臺灣光復即編訂門牌，43年6月1日門牌整編為胡家里3鄰胡厝寮20號，胡厝寮19號之2於87年2月5日編訂門牌，該等門牌編訂時間均已逾20年等情。是以，原判決論明：系爭巷道最小寬度達2公尺以上，並供公眾通行達20年以上，且該巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，其門牌編釘亦已逾20年，合於臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款、現有巷道認定要點第3點第1款、第2款及第3款第1目等所定之認定原則，得認屬具公用地役關係之現有巷道，符合市區道路條例第2條所規定之市區道路，核其認事用法，尚無違誤。
㈤按臺南市之現有巷道，性質上即屬供公眾通行之市區道路，
已如前述，而市區道路管理機關為確保人車安全通行之交通管理目的，得就現有巷道為必要之改善或養護，為臺南市市區道路管理自治條例第9條所明定。故臺南市市區道路管理機關就現有巷道之修築、改善及養護，所鋪設之柏油路面、側溝、邊坡及路燈等道路設施，在無相反證據情況下，應認屬現有巷道之道路通行使用範圍。經查，系爭花臺位於胡厝段93地號之系爭巷道上，參照系爭花臺拆除前、拆除中、拆除後之照片3幀（原審卷第89頁）、臺南縣善化鎮公所97年「胡厝寮社區巷道及聯外農路改善工程」巷道五路面、側溝養護改善竣工圖及工程決算書等（原審卷第321-324、325頁）所示，系爭巷道鋪設柏油路面，設有側溝、柏油路邊緣之磚坡及路燈等道路附屬設施，且由臺南市善化區公所修築維護管理，而系爭花臺則建築於柏油路面上。經比對上開拆除前後之3幀照片，可見系爭花臺係從該巷道邊緣磚坡往中心線突出而興建，成一長方型之花臺，而系爭花臺拆除後，裸露出平直路型之柏油路面、柏油路邊緣線之磚坡，可知系爭花臺應係上訴人直接建築在供人車通行之柏油路面上，占據部分柏油路面而破壞路型之平直完整性。是以，原判決論明：上訴人於現有巷道已供道路使用之路面上興建系爭花臺，應可認定。上訴人擅自興建系爭花臺之行為使該處原供公眾通行之巷道路寬驟減，違反供公眾通行之目的之使用行為，已違反市區道路條例第16條規定，被上訴人依同條例第33條第1項規定裁處3萬元罰鍰，於法核屬有據等情，合於證據法則、經驗法則及論理法則，業已說明其認定依據及理由，並無違背法令。
㈥上訴人主張系爭巷道僅供除上訴人、林燕等族親通行，不符
臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款「供公眾通行」要件，非屬現有巷道云云。惟查，關於司法院釋字第400號解釋所指「供公眾通行」之意旨，該巷道必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂「公眾」通行乃指供2戶以上通行之謂。(最高行政法院101年判字第892號判決意旨參照)。原判決依現有巷道認定要點第3點第1款、第2款、第3款第1目規定之標準，認定系爭巷道屬供公眾通行之現有巷道，並於理由敘明：「系爭巷道現況建築物有三戶，善化區胡家里3鄰胡厝寮19號(胡厝段91地號)於編釘門牌房屋初始民國87年2月5日、胡厝寮20號(胡厝段93地號)最早資料於民國35年臺灣光復申報編釘並於民國43年6月1日編釘為現址、胡厝寮20號之7(胡厝段95地號)於編釘門牌房屋初始民國95年9月8日，此有台南市善化戶政事務所109年3月24日南市善化戶字第1090021779號函附卷可稽（本院卷第79-87頁）……其作為道路使用，供公眾通行且有公益性」等語，係依證據認定事實，尚無不憑證據而任意臆測之情事，亦核與司法院釋字第400號解釋意旨無違，難謂有何判決不備理由之違背法令。故上訴人此部分之主張，並無可採。
㈦上訴人又主張系爭花臺坐落之胡厝段93地號，係鄉村區乙種
建築用地，並非道或交通用地，核與現有巷道認定要點第3點第3款第2目「巷道之土地登記之地目為道或土地編定為交通用地，並有通行事實存在」之要件不符合云云。惟查，現有巷道認定要點第3點第3款規定：「使用性質、通行情形及公益性，符合下列情形之一者：1.巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。2.巷道之土地登記之地目為道或土地編定為交通用地，並有通行事實存在。3.……。」亦即只要符合現有巷道認定要點第3點第3款各目情形之一即可。原判決係認定系爭巷道符合上開第1目之「巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年」情形， 已如前述，於法並無不合。上訴人主張系爭巷道不符合上開第2目情形，縱屬真實，亦不影響原判決之結論，此部分主張，並無可採。
㈧上訴人另主張系爭花臺坐落於因指定建築線自行退讓之上訴
人土地，非現有巷道之道路通行範圍，原判決顯有適用市區道路條例第16條、第33條第1項規定之違法等情。惟查，系爭花臺坐落於現有巷道已鋪設柏油之路面，而該柏油路面係屬供公眾通行之現有巷道範圍等情，為原審所認之事實，核無違證據、經驗及論理法則，已如前述，上訴人自不得於該路面範圍內，擅自建築而妨礙交通。再者，倘土地所有權人出具同意書予道路主管機關，表明將其土地提供作為公眾通行之道路使用，依建築法規及民法等規定，性質上即屬市區道路條例第2條所稱之市區道路，主管機關依該條例規定為修築、改善及養護時，土地所有權人不僅負有容忍之義務，且應持續作為公眾通行道路使用，而不得擅自建築。經查，上訴人業於原審審理時自承：林燕相關建築執照核定的時候是取得我們同意書才可以；沒錯他是指定建築線，但不是機關指定出來的，是我們出具的同意書來指定出來的等語(原審卷第122、137-138頁)，被上訴人於原審亦陳明：除了胡榮利本人外，共有4張土地使用同意書都是備註現有道路使用等語(原審卷第138頁)，足見早於上訴人之族親95年申請建築執造時，上訴人即已出具備註「現有道路使用」之土地使用同意書，同意提供其部分土地(即如指定建築線圖說所示上訴人所有之重測前胡厝寮段17-6地號土地需退縮3.75公尺部分，原審卷第67、149頁)作為現有巷道使用，供其族親據以指定建築線。是以，上訴人早於95年間，即同意將其所主張「退縮地範圍土地」，依建築法規或民法等之規定，提供作為公眾通行之道路使用，並經道路管理機關鋪設柏油路面，即屬市區道路用地之範圍，任何人不得擅自建築而妨礙交通。故上訴人此部分之主張，即無可採。
五、結論：上訴為無理由。中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 李 協 明
法官 邱 政 強法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
書記官 宋 鑠 瑾