高雄高等行政法院判決
110年度簡上字第22號上 訴 人 楊逢琪被 上訴 人 高雄市政府衛生局代 表 人 黃志中上列當事人間驗光人員法事件，上訴人對中華民國110年3月31日臺灣高雄地方法院109年度簡字第110號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人係領有衛生福利部（下稱衛福部）核發民國106年8月8日驗生字第001495號驗光生證書之驗光生，惟未向被上訴人申請執業登記。嗣經民眾檢舉上訴人於高雄市三民區天祥一路166號寶島眼鏡行天祥分店（下稱系爭場所）執行驗光業務，被上訴人遂於109年4月29日派員至系爭場所查察，發現系爭場所未申請設立驗光所，內部設有驗光室，並有綜合驗光儀、試片組、弧度儀等驗光設備，上訴人顯有未申請執業登記，即執行驗光業務之事實，爰當場給予上訴人陳述意見之機會，並經上訴人當場陳述意見在案。惟經被上訴人審酌調查事實證據及陳述意見後，仍認上訴人違反驗光人員法第7條第1項規定之事實明確，乃依同法第47條第1項第1款規定，以109年5月18日高市衛醫字第10934983500號行政裁處書（下稱原處分）裁處上訴人（新臺幣）1萬元罰鍰。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經臺灣高雄地方法院（下稱原審法院）以109年度簡字第110號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決理由，均引用原判決書所載。
三、上訴意旨：
(一) 按衛福部106年12月21日衛部醫字第1060138175號函略以：「說明：……四、至於違規裁處一節，為符合本法第56條立法意旨，顧及本法施行前已從事驗光業務但未考取驗光師（生）資格者，於特種考試期間得繼續從事驗光業務之權益，請加強宣導及輔導該等人員；另已取得驗光人員資格者，亦請輔導於執行業務時，應符合上開規定。若有經宣導及輔導卻仍未改善者，再予以裁處。」等語，核與該部110年3月22日衛部醫字第1101661837號函復中華民國驗光生公會全國聯合會所載：「主旨：所詢已通過國考之驗光人員，同時適用落日條款緩衝期者，執行驗光業務疑義一案，請依本部106年12月21日衛部醫字第1060138175號函辦理，……。」相同。被上訴人ㄧ再辯稱驗光人員法並未課予其先輔導再開罰的義務，然而證人即被上訴人稽查員趙忠擎已在原審審理時到庭坦誠有拿上述衛福部輔導公文執行公務，被上訴人所屬稽查人員拿被上訴人都不認同的違法公文執行公務，讓上訴人於陳述意見紀錄上簽名蓋章，明顯為誘導詐欺上訴人之舉，是被上訴人違反行政程序法第4條、第8條、第119條及公務員懲戒法第2條之規定，並涉犯偽證罪。又被上訴人承辦員楊博順未依上開衛福部函文意旨，亦未兼顧消費者與醫事人員之公共利益，逕予裁罰上訴人，亦屬違背法令而開罰。
(二)次按行政訴訟法第189條第1項前段規定：「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。」是認定事實應憑調查所得之證據，如認定事實所憑之證據與經調查之卷證不符，其判決即與法有違。被上訴人於109年4月29日派員至系爭場所稽查時，僅發現系爭場所內部設有驗光室，並有綜合驗光儀、試片組、弧度儀等驗光設備，並未查得上訴人有執行驗光業務之情事，且經證人趙忠擎於原審審理時到庭證稱：「（法官問：你們稽查當時原告在做什麼？）……原告好像在辦行政業務……。」等語甚明，被上訴人僅以系爭場所有驗光設備存在，即認定上訴人有違規執行驗光業務之情事，明顯違背法令。又按行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」上訴人業已舉證證明自己無違規情事，被上訴人亦應就上訴人有執行驗光業務負舉證之責。此外，驗光人員法並未規定已取得驗光人員資格者及驗光儀器設備不能存在於未領有執業登記之場所內，且具驗光人員資格者尚可銷售眼鏡業務，而驗光儀器設備亦可讓符合10年緩衝期者使用。被上訴人ㄧ直主張驗光儀器設備存在即有違規執行驗光業務之情事，違反驗光人員法第43條及第56條規定。
(三)原判決認定上訴人所提出之佐證資料即顧客商品取件聯，難以證明上訴人未執行驗光業務，並非公允。難道被上訴人僅憑現場照片3張及系爭場所有驗光儀器設備存在，即能判定上訴人有違規執行驗光業務嗎？原判決駁回上訴人於原審之訴，顯然證據不足，而有違背法令之情事。
(四)又行政訴訟法第135條規定：「（第1項）當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，行政法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。（第2項）前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。」倘被上訴人不出示稽查時錄音錄影，且趙忠擎等3名稽查人員亦不以證人身分出庭，請鈞院判決上訴人主張之事實（即趙忠擎稽查時曾向上訴人出示衛福部106年12月21日衛部醫字第1060138175號函，而上訴人事先對該衛福部函文並不知情）為真實。
(五)又行政程序法第273條第1項第1款、第10款及第13款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。……十、證人、鑑定人或通譯就為判決基礎之證言、鑑定或通譯為虛偽陳述。……十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。」上訴人曾向原審法院聲請傳喚稽查員趙忠擎出庭作證，以證明上訴人主張趙忠擎曾於稽查時向其陳稱「先輔導再稽查」乙事為真，然其到庭卻為虛偽陳述，其證述之內容對上訴人不利，反成原判決判決上訴人敗訴之理由，實屬違背法令。
四、本院之判斷：
(一)應適用之法令：
1、驗光人員法第7條：「（第1項）驗光人員應向執業所在地直轄市、縣（市）主管機關申請執業登記，領有執業執照，始得執業。驗光人員執業，應每6年接受一定時數之繼續教育，始得辦理執業執照更新。（第2項）第1項申請執業登記之資格、條件、應檢附文件、執業執照發給、換發、補發與前項執業執照更新、繼續教育之課程內容、積分、實施方式、完成繼續教育之認定及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」
2、驗光人員法第43條：「不具驗光人員資格，擅自執行驗光業務者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。但有下列情形之一者，不罰：一、於中央主管機關認可之機構，在醫師、驗光師指導下實習之相關醫學、驗光或視光系、科學生或自取得學位日起5年內之畢業生。二、視力表量測或護理人員於醫師指示下為之。」
3、驗光人員法第47條第1項第1款：「驗光人員有下列各款情事之一者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰，並令其限期改善；屆期未改善者，處1個月以上1年以下停業處分：一、違反第7條第1項規定，未辦理執業登記而執行業務。」
4、驗光人員法第56條：「（第1項）本法公布施行前曾在醫療機構或眼鏡行從事驗光業務滿3年，並具專科以上學校畢業資格，經中央主管機關審查合格者，得應驗光師特種考試。（第2項）具下列資格之一，經中央主管機關審查合格者，得應驗光生特種考試：一、本法公布施行前，曾在醫療機構或眼鏡行從事驗光業務滿3年，並具高中、高職以上學校畢業資格。二、本法公布施行前，曾在醫療機構或眼鏡行從事驗光業務滿6年以上，並參加經中央主管機關指定相關團體辦理之繼續教育達160小時以上。（第3項）前2項特種考試，以本法公布施行後5年內舉辦5次為限。（第4項）符合第1項、第2項規定且曾應驗光師、驗光生特種考試者，於本法公布施行之日前已登記經營驗光業務之公司（商號）或醫療機構從事驗光業務，自本法公布施行起10年內免依第43條處罰。（第5項）前項公司（商號），於10年期滿之翌日起，由登記機關廢止其公司（商業）登記之全部或部分登記事項，不得繼續經營驗光業務。」。
(二)本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：
1、按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」分別為行政訴訟法第125條第1項及第133條所明定。是行政法院就事實調查程序固採職權探知主義，不受當事人主張之拘束，惟行政法院行使此職權係以為裁判基礎之事實不明為前提；苟行政法院依既有證據資料足明待證事實時，則其未行使此職權，自難謂有何違反上開規定可言。又證據資料如何判斷，為證據之評價問題，在自由心證主義之下，其證明力如何，是否足以證明待證之事實，乃應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，自由判斷；苟其判斷無違反證據、經驗及論理法則等違法情事，即非法所不許。換言之，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。
2、經查，原判決斟酌上訴人於陳述意見紀錄陳稱：「我是店長，具有驗光生資格，受雇於寶島眼鏡行天祥分店13年了，因負責人尚未考領驗光人員，故尚未向貴所(高雄市三民區衛生所) 申請驗光所開立，經貴所輔導後，會儘速前往辦理驗光所設立並執業登記」等語，另於言詞辯論程序中陳稱：「眼鏡行除了我及負責人之外，還有邱小姐，他們都沒有驗光師資格，但都有落日條款，平常負責人不會在店內，只有我與邱小姐，我在公司是屬於經理人，當時還有1個工讀生，工讀生沒有驗光人員的資格」等語，再參以現場稽查照片3張等證據資料，形成裁判基礎之心證，以上訴人受雇於該眼鏡行長達13年，且於106年即考取驗光生資格並領有驗光生證書；而系爭場所負責人及受雇人中，僅有上訴人具有驗光生資格，且負責人平時均未在店內，系爭場所並設有驗光室及驗光設備，殊難想像上訴人未曾從事驗光行為等情，據以認定上訴人確有「未申請執業登記，於系爭場所執行驗光業務」之違規行為，核與卷內證據相符，亦無違證據法則、經驗法則及論理法則。原判決依此認定事實，適用上開驗光人員法第7條及第47條第1項第1款規定，認被上訴人以原處分裁處上訴人1萬元罰鍰，於法並無違誤，核其認事用法，並無判決違背法令之情事。復查，原判決以上訴人所提出之佐證資料即顧客商品取件聯（原審卷第107頁），其上記載商品及銷售人員為訴外人邱毓婷，僅足證明邱毓婷銷售商品予顧客之事實，至於有無執行驗光業務？以及由何人進行驗光業務，均無法以該證據予以證明，自難憑該證據為有利上訴人之認定，核已就該佐證資料如何不可採之理由指駁甚明。參照前揭說明，自不能因原審對於證據之取捨與上訴人所希冀者不同，致其事實之認定異於上訴人之主張，即謂為原判決有違背法令之情形。上訴意旨指摘原判決未採信其所提出之佐證資料即顧客商品取件聯，僅憑現場照片3張及系爭場所有驗光儀器設備存在，即判定上訴人有違規執行驗光業務，核有調查證據不足之違背法令云云，委無可採。
3、又按驗光人員法第43條前段規定，不具驗光人員資格者，不得擅自執行驗光業務，否則將處3萬元以上15萬元以下罰鍰，而同法第56條第4項則規定符合該條第1項、第2項規定且曾應驗光師、驗光生特種考試者，於驗光人員法公布施行之日前已登記經營驗光業務之公司（商號）或醫療機構從事驗光業務，自該法公布施行起10年內免依第43條處罰。足見驗光人員法第56條第4項10年免罰緩衝期之規定，係針對尚未應試取得驗光人員證書而已符合同條第1項、第2項規定要件之驗光業務從業人員，為減輕渠等因驗光人員法公布施行所受到之衝擊而為之特別規定，並不及於已取得驗光師或驗光生證書之人員；且該條項亦僅明定上述尚未考取驗光師（生）資格之人員免依驗光人員法「第43條」處罰，並未免除同法其他規定之處罰。查上訴人業已領有衛福部核發之驗光生證書，自應依驗光人員法第7條第1項規定，向主管機關申請執業登記，領有執業執照，方得執行驗光業務。上訴人於領取驗光人員證書後，未辦理執業登記即執行驗光業務，即屬違規而應受罰。再者，前揭驗光人員法第47條第1項第1款之規定，並未課予被上訴人於裁罰前應先輔導上訴人改善，始得加以處罰之先行行為義務。是以，被上訴人基於主管機關之職權，審認上訴人有違反驗光人員法第7條第1項之未經申請執業登記即執行驗光業務之行為，而依同法第47條第1項第1款規定予以裁罰，即屬有據，原判決據以認定原處分合法，亦無判決違背法令之情事。況且，被上訴人前於108年9月5日以高市衛醫字第10837177000號函（原審卷第47-51頁）請高雄市驗光師公會、高雄市驗光生公會、高雄市鐘錶眼鏡商業同業公會、高雄市直轄市鐘錶眼鏡商業同業公會等，加強宣導及輔導所屬會員應恪遵驗光人員法相關規定，並於該函文中提及「經驗光人員考試及格，並依驗光人員法領有驗光人員證書者，即為驗光人員，不適用落日條款規定，欲執行驗光人員法第12條所定之業務範圍，須依同法第9條執業規定辦理。」等語，足認被上訴人於為本件裁罰前，確有先行宣導及輔導已取得驗光人員資格者，於執行業務時應符合驗光人員法第7條第1項、第9條等相關規定，以免受罰之情事。是上訴人指稱依驗光人員法第56條規定，從事驗光業務，無論有無驗光人員證書，自該法公布施行時起，有10年免罰之緩衝期，並執衛福部106年12月21日衛部醫字第1060138175號函，主張被上訴人應先輔導上訴人改善，倘仍未改善，方得予以裁罰，進而指摘原處分及原判決適用法規錯誤云云，核屬其一己歧異之法律見解，尚非可採。
4、又上訴人訴稱其曾向原審法院聲請傳喚稽查員趙忠擎出庭作證，以證明上訴人主張趙忠擎曾於稽查時向其陳稱「先輔導再稽查（裁罰）」，致其被誘導於陳述意見紀錄上簽名蓋章乙事為真，然其到庭卻為虛偽陳述，其證述之內容對上訴人不利，反成原判決判決上訴人敗訴之理由，實屬違背法令云云。惟上訴人就上開主張並未具體提出相關證據資料以供本院審酌，上訴人空言主張證人趙忠擎有虛偽陳述乙節，亦無足取。
5、末按本院就簡易訴訟事件之上訴為法律審，依行政訴訟法第236條之2第3項準用第254條第1項規定，應以原審法院判決確定之事實為判決基礎，故於地方法院行政訴訟庭判決後，在上訴審不得提出新事實、新證據或變更事實上之主張。上訴人於本件上訴程序聲請傳喚另2位稽查人員出庭對質作證，並請求被上訴人出示稽查過程錄音錄影，核與前開規定不符；何況，原審法院就上訴人違規之行為，就其卷內之證據資料，已詳為論斷明確，且無違反證據、經驗及論理法則等違法情事，則本院對上訴人聲請調查之證據，自無從加以斟酌，併予指明。
五、綜上所述，上訴人未辦理執業登記，即於系爭場所執行驗光業務，違反驗光人員法第7條第1項規定，被上訴人依同法第47條第1項第1款規定，以原處分裁處上訴人1萬元罰鍰，其認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原判決駁回上訴人於原審之訴，其判決理由已敘明其判斷法律依據，對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，亦已詳為論斷，且將其事實認定之依據及得心證之理由記載於理由項下，其所適用之法規與應適用之法規，並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，難認有所謂判決不適用法規或適用不當之違背法令情形。上訴論旨仍執前詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，難認為有理由，應予駁回。
六、結論：上訴為無理由。中 華 民 國 111 年 4 月 15 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 彥 君法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 4 月 15 日
書記官 黃 玉 幸