高雄高等行政法院判決110年度簡上字第34號上 訴 人 邱淑琳被 上訴 人 高雄市政府觀光局代 表 人 周玲妏訴訟代理人 顏佳蓉
曾瑋悅黃健源上列當事人間違反發展觀光條例事件，上訴人對中華民國110年5月25日臺灣高雄地方法院109年度簡字第66號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、上訴人所經營之「Belle ile 33」（下稱系爭旅館）為被上訴人列管案件，為確認系爭旅館是否有持續違法經營旅宿業，被上訴人於民國108年7月23日搜尋網路，查知系爭旅館所刊登之舊有網路廣告資料，刊載地址、房間設施、旅館特色、電話等資訊，遂於108年7月30日至網路廣告所示地址高雄市○○區○○○路00號（下稱系爭地址）訪查，發現該址係地上2層建築物，門口尚有「Belle ile 33」等字樣，惟現場大門上鎖，被上訴人乃於108年8月1日撥打網路廣告所刊登電話「0000000000」（下稱系爭電話）詢問可否訂房，經受話者表示星期六2人房價為新臺幣（下同）2,000元，係整棟出租等語。嗣被上訴人另於108年8月22日搜尋網路，亦查知系爭旅館所刊登之舊有網路廣告資料，刊載客房房型與房價、客房設施、服務專線、住宿須知及入住與退房時間，且查有多筆旅客住宿之評論等資訊，遂於108年10月22日以系爭電話聯繫訂房，取得經營者電話為系爭電話、匯款帳號「玉山銀行0000000000000」戶名為上訴人、營業地址為系爭地址，並經由住宿確認系爭地址為地上2層建築物，1樓為客廳、餐廳、小廚房及衛浴設施，2樓設有2間房間，且查得上訴人為系爭電話所有人。被上訴人乃於108年11月15日及同年12月10日函請上訴人陳述意見，經上訴人於108年12月18日陳述意見後，被上訴人審酌相關事證，仍認上訴人有未領取旅館業登記證即擅自經營旅館業務行為，經營旅館房間數為2間，違反發展觀光條例第24條第1項規定，爰依同條例第55條第5項規定，於108年12月25日開立高市觀產字第10831746700號處分書（下稱原處分），記載違規行為時間為「108年7月30日」，裁處上訴人10萬元罰鍰，並於文到3日內勒令歇業。
上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂就罰鍰部分（勒令歇業部分未予請求）提起行政訴訟，經臺灣高雄地方法院（下稱原審法院）以109年度簡字第66號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決理由，均引用原判決書所載。
三、上訴人上訴主張及聲明：
(一)上訴要旨：
1、被上訴人提到其係於108年7月23日搜索網路查得營業廣告並加以聯繫，卻又自陳其未使用舊有之列管資料，顯見其證詞自相矛盾。上訴人早在108年以前即以E-MAIL通知網路平台EXPEDIA請其下架該廣告，被上訴人卻沿用舊資料，再輔以部分詐騙網站為增加瀏覽量而盜貼上訴人多年前未被告知而被轉載資訊之蟑螂網站，作為調查證據，顯然違反行政程序法第9條「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」之規定。原判決未予調查，卻徒憑臆測，逕參考此部分證據而認定上訴人有經營旅宿業之事實，顯有判決不備理由之情形。
2、上訴人雖於108年以前曾因經營民宿而被裁罰，惟於108年時已經不再經營，因此並無犯意，實為被上訴人利用釣魚方式以金錢誘惑而取得之證據，除非嚴重損害公眾權益，不該被貿然採用，且被上訴人用以舉證之舊資料，也因違反行政程序法對於上訴人有利之證據，未詳加調查，僅採用不利於上訴人之資料，也不該採用。此外，被上訴人除以釣魚方式取得之單一證據外，並無其他相關證據足以佐證上訴人有接受一般民眾投宿之事實，證據力似嫌單薄。對比擁有公權力之行政機關僅憑此單一釣魚證據，實難讓人甘服，亦違反信賴保護原則。
3、綜上，原審僅憑被上訴人所提供其於108年10月間以俗稱釣魚方式取得之照片及電話錄音檔，即認定上訴人於108年7月間即有經營民宿之實，似為率斷。事實上108年7月間被上訴人根本沒有提供實質證據可證明上訴人於108年7月間經營民宿，反而忽略不提上訴人所提供108年整年度系爭地址之超低水、電費單，足證系爭地址實已無人使用之狀況，故原審所為判斷，應係先入為主臆測所致。再據被上訴人所提供108年7月30日現場查證資料，稽查時系爭地址大門深鎖、信箱塞滿廣告紙單等情節，依常理當為長期無人居住使用之房子現狀，原審卻仍依此判斷有經營事實，顯違社會常理。
(二)聲明：
1、原判決廢棄。
2、訴願決定及原處分均撤銷。
四、被上訴人答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、按發展觀光條例第2條第8款及第24條第1項規定，旅館業係以提供床舖、棉被、枕頭、衛浴設備、備品等基本設備，其目的在對旅客提供住宿服務，且旅客只需準備自身簡單衣物即可入住，大致而言，此等旅客多係短期、臨時性入住(天數不多)。揆諸上述規定之立法目的，係為保障旅客住宿之便利、人身安全與安寧之權益，而對旅館之輔導與管理，採行申請許可制，並對未經領取旅館登記證即經營旅館業務之人施以處罰，藉此遏止業者未經主管機關核准，即擅自營業，規避相關主管機關實施建築構造、消防設施、噪音防制等管制安檢程序，徒增旅客人身安全及周圍環境生活品質之危險。因此，發展觀光條例第55條第5項所稱未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，其所規範之對象，係指已妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息相關服務業務，卻未依發展觀光條例領取登記證即足當之。因此，凡以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業即該當之。
2、上訴人所經營之系爭旅館為被上訴人列管案件，為確認上訴人是否仍持續違法經營旅宿業，被上訴人遂進行網路蒐證，並撥打網路廣告所刊登之電話確認是否有持續違法經營旅宿業，嗣經由電話聯繫確認上訴人持續違法經營旅宿業。然科技日新月異，雖訂房平臺眾多，許多業者為了規避被上訴人之查緝，遂改變經營模式，如網路刊登舊有廣告資料，但亦提供聯絡電話供旅客訂房，被上訴人查證之證據並非僅憑看到廣告即予以開罰，均會經過嚴謹程序確認依據廣告內容可否訂房、撥打電話詢問及其他相關調查程序來確定是否有經營之事實，並非草率僅憑舊有廣告則認定上訴人有違法經營旅宿業。詎上訴人卻惡意栽贓被上訴人僅憑舊有廣告資料即予以開罰，顯見上訴人意圖卸責，逃避行政罰鍰。上訴人所提之事由，皆無法作其並無違法經營行為之有利認定，爰不予採信。被上訴人就上訴人有利與不利之事證已盡調查義務，非僅憑單一證據即認其有違反發展觀光條例之情事，上訴人所稱顯無理由。
3、機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者又稱為「陷害教唆」，係指行為人原「無」犯罪意思，因受他人(調查人員)之引誘、設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，無證據能力；後者稱為「機會教唆」，即俗稱之「釣魚」，係指行為人原本即「有」犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，調查人員僅係利用機會加以誘捕，迎合其要求，再加以逮捕或偵辦，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非調查人員所造意，調查人員僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所得之證據，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院96年度臺上字第1770號刑事判決意旨參照）。被上訴人為確認上訴人於網路上刊登之網路廣告是否有違法經營旅宿業，經由網路蒐證廣告、現場稽查、電話詢問、再次網路蒐證廣告後經由電話聯繫訂房，被上訴人經由上述程序訂房成功，進而取得訂房確認紀錄、付款確認紀錄，並得以進入系爭旅館內拍攝屋況現場照片，且依訂房確認紀錄、付款確認紀錄、聯繫訂房電話及地址，循線查知上訴人以日租套房型態違法經營旅館業，被上訴人僅係提供或利用機會加以調查，使潛在化之違章行為現形，暴露違章事證，而加以查獲，並未影響上訴人原有以日租套房型態非法經營旅館業違章行為之意思，因未逸脫正常手段，而屬查察蒐證技巧之範疇，亦未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此方式所蒐集之證據資料，係屬合法取證，而為法所不禁，自無禁止該項證據使用之理。綜上，本件上訴為無理由。
(二)聲明：上訴駁回。
五、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：
(一)按「本條例所用名詞，定義如下：……八、旅館業：指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。」「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業。」「未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。」發展觀光條例第2條第8款、第24條第1項及第55條第5項分別定有明文。次按「本標準依發展觀光條例（以下簡稱本條例）第67條規定訂定之。」「違反本條例及依本條例所發布命令之行為，依本標準之規定裁罰。」「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣（市）政府依附表二之規定裁罰。
」發展觀光條例裁罰標準第1條、第2條及第6條亦有明文。
而附表二「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則裁罰基準表」項次1規定：「裁罰事項：未領取旅館業登記證而經營旅館業務。裁罰機關：直轄市或縣（市）政府。裁罰依據：本條例第24條第1項、第55條第5項。處罰範圍：處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。裁罰基準：房間數5間以下，處新臺幣10萬元，並勒令歇業。」
(二)揆諸發展觀光條例第24條第1項規定之立法理由，係為健全旅館業之管理，乃規定經營旅館業者除應事先依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業，俾納入輔導管理體系。由此可知，發展觀光條例為確保提供旅客住宿之便利與安寧之權益，而對於旅館之輔導與管理採行申請許可制，並處罰未經領取登記證即經營旅館業務者，藉以防止旅館業者未經主管機關核准，即擅自營業，造成旅客身心健康及交易安全之危害。故發展觀光條例第55條第5項所稱未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，其所規範之對象自係指已妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息相關服務業務，卻未依發展觀光條例領取登記證之營利事業（包括自然人獨資經營、合夥或法人），即足當之，並不以有旅客實際住宿或休息為必要，否則將難以達成發展觀光條例第24條第1項、第55條第5項對經營旅館業者之輔導與管理之立法目的及規範功能。
(三)經查，本件被上訴人為確認上訴人是否仍持續違法經營旅館業，乃於108年7月23日進行網路蒐證，經搜尋網路結果，查得系爭旅館之舊有營業廣告資料，其上刊載地址、房間設施、旅館特色、電話等資訊，遂於108年7月30日派員前往系爭地址訪查，並於同年8月1日撥打網路廣告所刊登之系爭電話詢問可否訂房，經受話者表示星期六2人房價為2,000元，係整棟出租等語，嗣被上訴人另於同年10月22日派員撥打系爭電話，取得與上訴人之聯繫後，雙方再以通訊軟體LINE聯絡，約定以2,000元之價金得以包棟方式入住系爭旅館1天，訪查人員並因此進入系爭旅館拍攝現場照片，確認系爭地址為地上2層建築物，1樓為客廳、餐廳、小廚房及衛浴設施，2樓設有2間房間，被上訴人遂據以認定上訴人於系爭地址提供2間客房供不特定人以日或週住宿，且收費營利，確有未申領旅館業登記證而於系爭地址非法經營旅館業務之行為。核本件被上訴人查證之過程，除進行網路蒐證外，並依據查得之網路營業廣告資料，實際派員前往系爭地址稽查，復撥打網頁刊載之系爭電話取得與上訴人之聯絡，經匯款給付全額住宿費用後，實際入住系爭旅館，並非單純僅依網路搜尋所得之資料即逕予裁罰上訴人；而原判決審酌被上訴人所提供之系爭旅館網頁資料、現場訪查紀錄表、系爭電話用戶資料、上訴人與訪查人員以通訊軟體LINE洽談入住事宜之對話截圖、上訴人玉山銀行存摺封面（帳號：0000000000000）、匯款紀錄單（收據）、被上訴人訪查人員入住時系爭旅館外貌及內部陳設照片等證據資料，並勘驗訪查人員與上訴人訂房電話錄音光碟，通話內容敘及「上訴人：因為高雄民宿不合法，所以……對、就是嗯……會稽查，對，然後現在我也只接、就是我以前的客人這樣子」、「上訴人：費用的部分我可以接受，但是就是有一些細節像禁菸啊、不能開趴啊、還有入住人數的規定」等出租對話，認定上訴人確有以「Bell
e ile 33」名稱，經營旅館業務營利之違規事實，業已就其職權調查證據之結果而為論斷，並敘明證據取捨之理由，要無判決理由不備之情形。上訴人主張其早於108年以前即以E-MAIL通知網路平台EXPEDIA請其下架系爭旅館之營業廣告，被上訴人卻沿用詐騙網站盜用之舊有資料，作為上訴人違規經營旅館業之證據，顯然違反行政程序法第9條規定，原判決未予調查，徒憑臆測，即參考此部分證據認定上訴人違法經營旅館業，顯有判決不備理由之情形云云，洵不足採。
(四)上訴人復指稱原判決未審酌其所提供108年整年度系爭地址之超低水、電費單及被上訴人108年7月30日現場訪查資料載明現場大門上鎖、信箱塞滿廣告單等情節，即逕行認定上訴人於108年7月間即有經營旅宿業之事實，顯有違誤云云。惟按認定事實為事實審之職權，而證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，並未違背論理法則、經驗法則或證據法則，即不能指為違法。縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令。查原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依被上訴人所提供系爭旅館網頁資料、現場訪查紀錄表、系爭電話用戶資料、上訴人與訪查人員以通訊軟體LINE洽談入住事宜之對話截圖、上訴人玉山銀行存摺封面（帳號：0000000000000）、匯款紀錄單（收據）、被上訴人訪查人員入住時系爭旅館外貌及內部陳設照片等資料，並勘驗訪查人員與上訴人訂房電話錄音光碟，據以認定上訴人確有未取得旅館業登記證即經營旅館業務之違規行為，核與卷證相符。復經本院檢視原審卷（第75-82頁）所附被上訴人於108年7月23日搜尋所得之系爭旅館網路廣告照片及網頁資料，其內容已具體表明系爭旅館之位置、交通、聯絡電話及備有室內無線上網、廚房、電視機、空調、床舖、寢具、盥洗備品等住宿軟硬體設施等資訊招攬旅客住宿，足認系爭旅館係處於隨時可供營業之狀態，洵已達經營旅館之目的。此外，發展觀光條例第55條第5項所稱「經營旅館業務者」者，並非以具體營業結果產生始足認定，舉凡為達旅館營業目的所為之行為或方式，均該當「經營」之意。是縱被上訴人於108年7月30日訪查當日，未查獲系爭旅館有任何旅客住宿之紀錄，亦與認定經營旅館業之要件無涉。從而，原判決認定上訴人於108年7月間即有經營旅館業務之事實，於法並無不合。其次，上訴人於系爭地址每月所使用之水費及電費等，固得作為有無經營旅館業務之參考，然因涉及上訴人所經營之旅館業務其訂房日數之多寡不定及住宿旅客使用之習慣不同，要難以全年水費及電費帳單之高低，作為認定有無經營旅館業務之唯一依據。是上訴人主張其系爭地址108年整年度水、電費超低等語，尚不能作為未經營旅館業務有利證據之認定。是上訴人上開所訴，即無可採。
(五)又按事實之認定，應憑證據，為確定行政機關裁罰權之有無及其範圍，除應以證據證明事實外，其行政程序亦須合乎正當法律程序，並不得為達事實認定之目的，而恣意取得證據或使用證據。因之，行政程序應有證據排除原則之適用，以抑制並嚇阻行政機關之不法作為，雖無疑義，惟學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具違章之故意，純因稽查人員或其運用之線民隱匿身分、意圖而予以設計教唆，始萌生故意，進而實行違章構成要件之行為而言。此種手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越稽查違章行為之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，是行政機關如以「陷
害教唆」之不正當手段所取得之證據資料，自當予以禁止，而不具證據適格。惟若行為人原已有為違章行為之意思，稽查人員或其運用之線民僅係提供或利用機會加以誘捕，使潛在化之違章行為現形，暴露違章事證，並加以查獲，因未逸脫正常手段，純屬稽查技巧之範疇，而未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，係屬合法取證，而為法所不禁，自亦無禁止該項證據使用之理。經查，本件被上訴人為確認上訴人有無持續違法經營旅館業，乃經由網路搜尋，查得系爭旅館之營業廣告，遂依網路廣告所載之內容，派員前往系爭地址現場稽查，並以電話及通訊軟體LINE詢問、聯繫訂房事宜，訂房成功後取得訂房及付款確認紀錄，並得以進入系爭旅館內拍攝屋況現場照片，且依訂房確認紀錄、付款確認紀錄、聯繫訂房電話及地址，循線查知上訴人以日租套房方式違法經營旅館業，顯見被上訴人僅係利用機會加以調查，使潛在化之違章行為現形，暴露違章事證，而加以查獲，並未影響上訴人原已有以日租套房方式非法經營旅館業違章行為之意思，因未逸脫正常手段，而屬查察蒐證技巧之範疇，亦未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，自不能指為違法。原審援引上開被上訴人所蒐集之資料，作為認定上訴人有未領取旅館業登記證即擅自經營旅館業務之證據，亦難謂為違法。再按信賴保護原則之適用，必須行政機關之行政法規、行政作為，足以引起當事人信賴（信賴基礎）。又當事人因信賴而在客觀上有具體之行為（信賴表現），且無信賴不值得保護情事，始足當之。倘行政機關並無何足以使當事人產生信賴之行為，或當事人純屬願望、期待而未有表現其已生信賴之事實，或經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形者，均屬欠缺信賴要件，即不在保護範圍（司法院釋字第525號解釋意旨參照）。觀諸發展觀光條例第24條第1項及第55條第5項之規定，未取得旅館業登記證而經營旅館業務本即為違法行為，且上訴人亦自承其於108年以前曾因經營系爭旅館而遭裁罰（本院卷第23頁），足見上訴人明知其未取得旅館業登記證即不得經營旅館業務，是上訴人自無從以前開被上訴人聯繫訂房並入住系爭旅館之行為，而據之作為其「未領取登記證而經營系爭旅館」之行為係合法之信賴基礎。是以，上訴人主張其於108年時已不再經營系爭旅館，因此並無犯意，本件違規實係被上訴人利用釣魚方式以金錢誘惑所致，故被上訴人因此所取得之資料不應採用為證據，且被上訴人僅以此一以釣魚方式取得之單一證據即裁罰上訴人，亦違反信賴保護原則，原審徒憑被上訴人所提供以釣魚方式取得之照片及電話錄音檔，即認定上訴人有違規經營旅館業之事實，似為率斷云云，自難憑採。
(六)綜上所述，本件上訴人未領有旅館業登記證即擅自經營旅館業務，且經營房間數為2間，事證明確，被上訴人認定上訴人違反發展觀光條例第24條第1項規定，依同條例第55條第5項規定，裁處上訴人10萬元罰鍰，其認事用法並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原判決駁回上訴人原審之訴，其判決理由已敘明其判斷法律依據，對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，亦已詳為論斷，且將其事實認定之依據及得心證之理由記載於理由項下，其所適用之法規與應適用之法規，並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，難認有所謂判決不適用法規或適用不當之違背法令情形。上訴論旨仍執前詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，難認為有理由，應予駁回。
六、結論：上訴為無理由。中 華 民 國 111 年 3 月 7 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 7 日
書記官 黃 玉 幸