高雄高等行政法院判決
110年度簡上字第32號上 訴 人 家福股份有限公司代 表 人 王俊超被 上 訴人 臺南市政府勞工局代 表 人 王鑫基上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國110年5月12日臺灣臺南地方法院109年度簡字第139號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，訴願決定及原處分（被上訴人民國109年7月29日南市勞安字第10909018398號裁處書）關於上訴人違反勞動基準法第49條第1項規定所處罰鍰部分均撤銷。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於民國109年6月17日至上訴人所屬新仁分公司（受檢地址：臺南市○○區○○路0段000號）實施勞動檢查，並請上訴人於109年6月19日至被上訴人處說明，抽檢發現：（一）上訴人未經工會同意，使所僱勞工游秉熙、黃懷志分別於109年3月17日及109年5月1日延長工作時間，違反勞動基準法第32條第1項規定。（二）上訴人所僱勞工吳美慧109年4月至5月間之出勤紀錄顯示，有午後10時以後仍在工作之情形，違反同法第49條第1項規定。案經被上訴人據此認定上訴人分別違反勞動基準法第32條第1項及第49條第1項規定，爰依同法第79條第1項第1款及第80條之1第2項規定，以109年7月29日南市勞安字第10909018398號裁處書（下稱原處分），分別裁處新臺幣（下同）各10萬元，合計20萬元罰鍰。
上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院109年度簡字第139號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決理由，均引用原判決書所載。
三、上訴要旨略以：
（一）本件相關延長工時之勞工及夜間工作之女性勞工，並非均為上訴人企業工會之會員。勞工既然有非企業工會之會員，彼等選擇不加入企業工會，本無可能行使工會會員之權利，進而影響工會之決策。然依原判決之解釋，非工會會員之勞工有關延長工作時間、或女性勞工夜間工作等事項，卻反而受制於工會之主觀決定，造成他決取代自決之詭異現象。國立中正大學勞工關係學系楊通軒教授即表示：「工會畢竟只是會員的集合體及利益代言人，其本身是一個封閉性的公益團體，並不負有對外為非會員同意或進行協商的權利義務，換言之，理論上，非會員並不受工會的同意或團體協約的拘束。因此，勞基法第30條、第30條之
1、第32條第1項規定，要求非會員應接受工會所做成同意的拘束，顯然未考慮到非會員的消極團結權的保護，理論上非會員可以自行決定是否接受變形工時及延長工時，而不會遭受到不利益。」楊通軒教授並表示：「勞基法中工會……對於延長工作時間……同意權之行使……基於消極團結權之保障，解釋上應以會員為限」、「以『全數由勞工自行組成、作成決議之工會組織』為由，而將同意權效力及於非會員，顯然係一誤解。」由上可知，原判決之解釋將勞動基準法第32條第1項、第49條第1項規定有關工會同意範圍及於非工會會員之勞工，實有判決適用法規不當之違背法令。
（二）況且，就上訴人之工會而言，臺灣桃園地方法院行政訴訟庭106年度簡字第9號判決曾調查該工會人數，由上例可知，倘將勞動基準法第32條第1項、第49條第1項規定有關工會同意範圍及於非工會會員之勞工，即會造成由0.3%勞工組成之企業工會，不僅得決定其會員得否延長工時、女性夜間工作，另一方面亦得決定其餘99.7%非工會會員勞工得否延長工時、女性夜間工作之離譜現象，更見原判決解釋違背法令之處。
（三）本件女性勞工所任職務，其工作性質並非僅適合特定性別，上訴人於安排勞工進行夜間工作時，自不得以性別作為考量而排除女性勞工於夜間提供勞務，否則上訴人即可能違反性別工作平等法第7條、勞動基準法第25條第1項前段規定之意旨。原判決未詳查上揭法規適用上之彼此衝突、扞格，逕自作對上訴人不利之解釋，未考量性別工作平等法第7條、勞動基準法第25條第1項前段規定所彰顯性別平等之意旨，實有判決不適用法規、適用法規不當之違背法令。
四、本院之判斷：
（一）廢棄部分：
1、按司法院於110年8月20日作成之釋字第807號解釋：「勞動基準法第49條第1項規定：『雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。』違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」其理由書並揭示：「……中華民國人民，無分男女，在法律上一律平等；國家應消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等，憲法第7條及憲法增修條文第10條第6項，分別定有明文。憲法保障人民之平等權，並不當然禁止國家為差別待遇。惟法規範如採取性別之分類而形成差別待遇，因係以難以改變之個人特徵、歷史性或系統性之刻板印象等可疑分類，為差別待遇之標準，本院即應採中度標準從嚴審查（本院釋字第365號解釋參照）。其立法目的須為追求重要公共利益，所為差別待遇之手段，與目的之達成間具實質關聯，始與憲法平等權保障之意旨無違。……系爭規定之但書部分明定，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意，且依該但書規定提供相關設施後，即得使女性勞工於夜間工作；亦即以工會或勞資會議之同意作為雇主使女性勞工於夜間工作之程序要件。就雇主對勞工工作時間之指示而言，工會或勞資會議之同意程序，通常固具有維護勞工權益之重要功能，避免弱勢之個別勞工承受雇主不合理之工作指示而蒙受生命身體健康之危害。然而，女性勞工是否適於從事夜間工作，往往有個人意願與條件之個別差異，究竟何種情形屬女性勞工應受維護之權益，本難一概而論，未必適宜全由工會或勞資會議代表代事業單位所有女性勞工而為決定。況各種事業單位之工會組成結構與實際運作極為複雜多樣，工會成員之性別比例亦相當分歧，其就雇主得否使女性勞工於夜間工作所為之決定，是否具有得以取代個別女性勞工之意願而為同意或不同意之正當性，實非無疑。基此，系爭規定以工會或勞資會議同意作為解除雇主不得使女性勞工於夜間工作之管制之程序要件，此一手段與系爭規定目的之達成間，亦難謂存有實質關聯。綜上，系爭規定對女性勞工所形成之差別待遇，難認其採取之手段與目的之達成間有實質關聯，更淪於性別角色之窠臼，違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」等語。又該解釋既已表示勞動基準法第49條第1項「應自本解釋公布之日（按：即110年8月20日）起失其效力」，則自公布當日起，法院審理有關案件即應依解釋意旨為之。
2、勞動基準法第49條第1項規定既經司法院釋字第807號解釋宣告違反憲法第7條保障性別平等之意旨，並於110年8月20日起即已失效，本院於裁判時即應將此情形納入考量，而認被上訴人依據該違憲法律作成之原處分即非適法，適用法規即有違誤。原判決就此部分予以維持，自有未洽，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於違反勞動基準法第49條第1項規定部分廢棄，又本件事實已臻明確，應由本院本於原審確定之事實，由本院自為判決，撤銷訴願決定及原處分關於違反勞動基準法第49條第1項規定所處罰鍰部分。
（二）駁回部分：查原判決已敘明：基於保障勞工權益，勞動基準法就工作時間、女工深夜工作等特定事項，以公權力介入私法自治，不容許勞資雙方自行議定勞動條件，旨在避免經濟弱勢之個別勞工屈從於資方，而議定不利於己的勞動條件，以致危害勞工生命安全與身體健康。但衡酌經濟活動愈趨複雜多樣，僵化的勞動條件可能過度限定勞資關係模式，並有妨礙經濟發展的可能，故勞動基準法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條第1項規定，容許勞雇雙方基於特殊工作需要，就「彈性工時」、「變形工時」、「延長工時」等事項，可以透過勞資協議機制同意而為不同之約定；且明文以工會同意為優先，無工會時，始例外委由勞資會議行之。揆諸立法者之所以採取工會同意優先之規制，除因勞工團結權為工會法所保障，較諸以多數決決議的勞資會議，更有與資方談判之實力外，亦在於避免雇主利用其經濟優勢，藉私法自治及契約自由之名，影響個別勞工，降低勞工的自主性後各個擊破，達到不利勞工之勞動條件，甚至弱化工會之功能。因此，總公司既有成立企業工會，各分支機構關於勞動基準法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條第1項所示勞動條件之變更，當然須經企業工會之同意，要無以各分支機構未成立廠場工會為由，而謂分支機構就該等勞動條件之變更，只需經由各分支機構之勞資會議同意即可，藉以規避工會監督，此已為最高行政法院統一之法律見解。參諸勞動部前揭歷次函釋解釋意旨，無非反覆強調工會之決定高於勞資會議之決定，此為法律文義解釋之必然。固然事業單位分支機構所成立之工會（或分會）就該分支機構員工之勞動條件事務所作成之決定，高於總機構所成立工會就總機構全體員工勞動條件事務所作成之決定，同理，事業單位分支機構之勞資會議就該分支機構員工勞動條件事務之決議，亦高於總機構勞資會議就總機構全體員工勞動條件事務所作之決議，但此非謂分支機構之勞資會議就該分支機構員工勞動條件事務之決議，可以高於總機構所成立工會就總機構全體員工勞動條件事務所作之決定，如此將明顯違反前揭文義解釋之規則。而勞動基準法第32條第1項就關於「延長工時」之事項則採取原則禁止，但例外於雇主業經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後允許放寬，其立法理由表明係因應社會之經濟發展需求所致而容許勞雇雙方透過協商方式適度放寬，此亦說明延長工時之勞動條件，其本質就屬不利負擔之勞動條件，如不具備例外條件（工會之同意，無工會者勞資會議之同意），雇主原本就不得對個別勞工私自約定並要求其履行此等不利負擔之勞動條件。雖上訴人復主張勞動基準法第32條第1項例外放寬延長工時之勞動條件中，過度著重工會之意見，而貶抑勞資會議之決議，且有以少數工會會員決定多數勞工勞動條件之情事，因而認此等規範亦有違反憲法所保障之結社權疑義等語，然查，依上訴人前揭所述工會運作之種種弊病，此於勞資會議之勞工代表中也同樣有可能會產生相同的問題，而後者比前者更容易被雇主個別突破，更難表達勞工內在之真實意願，這也是立法者將勞資會議排列於工會之後之補充性規定緣由。若上訴人所屬分支機構之勞工與總機構或總工會間確實存在地域、風俗或文化等人文差異，且總工會所為對總機構全體勞工審定之最佳勞動條件決定，並不為分支機構大多數勞工所接受，則分支機構此等不同意見之勞工團體，原本即可依工會法第6條第1項第1款、第7條、第11條第1項規定成立分支機構之工會組織，並依工會法第26條第1項第10、11款規定藉此取得與雇主進行專就分支機構所屬勞工之勞動條件協商權利。然查，上訴人為全國知名連鎖量販店，各分店所屬勞工人數亦均非少數，惟除100年間經由上訴人樹林分公司勞工所設立之總工會外，上訴人新仁分公司及其他分支機構並無勞工成立工會分會以抗衡總工會就適用上訴人全體員工勞動條件所作之決定，益證上訴人各分支機構所屬員工並無拒絕接受總工會所為勞動條件之決定。乃上訴人卻藉此主張勞動基準法過度著重工會之決定而有違反憲法所保障之結社權利云云，亦屬無據等語（見原判決書第24至27頁），已具體表明其判斷之依據及得心證之理由，並無判決適用法規不當之違背法令。今上訴人既有成立企業工會，各分支機構關於勞動基準法第32條第1項所示勞動條件之變更，當然須經該工會之同意，故上訴人使勞工游秉熙、黃懷志分別於109年3月17日及109年5月1日延長工作時間，仍須經工會同意，而不能以上訴人新仁分公司之勞資會議同意取代工會同意。據此，被上訴人認上訴人違反勞動基準法第32條第1項規定，依同法第79條第1項第1款及行為時同法第80條之1第1項規定，以原處分裁處上訴人罰鍰，並公布上訴人名稱及負責人姓名，即無違誤，且原判決亦無上訴人所指有違背法令之情形，而上訴意旨無非重申其一己之法律見解，據以指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由。中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
書記官 謝 廉 縈