高雄高等行政法院裁定
110年度簡抗字第12號抗 告 人 鄭侯素珠上列抗告人因與相對人財政部國有財產署南區分署間請求讓售國有土地事件，對於中華民國110年6月30日臺灣高雄地方法院109年度簡字第26號行政訴訟裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第495條之1第1項及第444條第1項前段、第449條第1項定有明文。又依行政訴訟法第236條之2第4項準用同法第272條規定，上開規定於簡易訴訟之抗告程序亦準用之。
二、緣抗告人於民國104年1月6日填具申請書，並檢附高雄市○○區○○○路000○0號房屋(下稱129之1房屋)所有權切結書，依國有財產法第52條之2規定，向相對人申請承購該屋坐落之高雄市○○區○○段三小段704-1、704-2地號2筆國有土地（下稱系爭土地）。經相對人審認129之1房屋前為國有房屋，於95年2月間讓售抗告人，依辦理國有財產法第52條之2讓售案件注意事項第8點第6款及審查國有財產法第52條之2讓售案件補充規定第4點第2款規定，仍須以129之1房屋於35年12月31日以前設立戶籍之資料作為時間證明文件；但抗告人無法檢具相關證明文件。經相對人函詢高雄市○○區戶政事務所及高雄市政府民政局，129之1房屋設籍狀況，渠等皆答復129之1房屋於40年10月12日始有訴外人莊忍設立戶籍。雖抗告人一再陳情129之1房屋自35年10月1日起即有訴外人葉自謙設立戶籍，然經相對人調查得知，葉自謙係於35年10月1日設籍於高雄市○○區鼓山二路129號房屋（下稱129房屋）。抗告人就129之1房屋戶籍登記事件亦曾循序提起行政爭訟，經本院94年12月30日94年度訴字第555號判決駁回，抗告人提起上訴，亦經最高行政法院96年8月2日96年度判字第1371號判決駁回確定在案。相對人乃依上開查得資料，審認系爭土地無有35年12月31日以前已居住使用至今情形，不符國有財產法第52條之2讓售要件，乃以105年5月16日台財產南處字第10550009350號函(下稱相對人105年5月16日函)將上情函知抗告人，並告知如對於回復內容有爭執，不適用訴願相關規定，應依民事訴訟程序辦理等語。惟抗告人未為任何訴訟救濟。
嗣因司法院釋字第772號解釋（下稱釋字第772號解釋）於107年12月28日公布國有財產署或所屬分支機構就人民依國有財產法第52條之2規定申請讓售國有非公用財產類不動產之准駁決定，屬公法性質，人民如有不服，應依法提起行政爭訟以為救濟。抗告人乃於108年8月13日就相對人105年5月16日函向本院提起行政訴訟，經本院審認本件系爭土地價額在新臺幣（下同）40萬元以下之公法上財產關係訴訟，乃以109年1月31日108年度訴字第306號裁定移送至臺灣高雄地方法院行政訴訟庭（下稱原審法院）審理。經原審法院109年度簡字第26號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、本件原裁定以：抗告人於104年1月6日之申請案，既經相對人105年5月16日函否准，抗告人若依釋字第772號解釋意旨主張相對人105年5月16日函為一行政處分，並對此准駁與否之決定有所不服，其應依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，請求作成准予讓售之行政處分，並以經過訴願為前提，始可謂符合起訴合法要件。惟抗告人不論是對相對人105年5月16日函不服而請求相對人作成讓售系爭土地之行政處分，或係主張相對人對於抗告人104年1月13日前之請求應重新作成准予讓售之行政處分等主張，抗告人均未提起訴願程序，即逕行提起本件課予義務訴訟，核屬起訴不備其他要件，而其情形又不可以補正，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，裁定駁回抗告人之訴。
四、抗告意旨略謂：㈠相對人105年5月16日函作成時之救濟途徑為民事訴訟，不須
為訴願先行程序：依司法院釋字第448號解釋及最高行政法院104年度6月份第1次庭長法官聯席會議（二）意旨，國有財產署就人民依國有財產法第52條之2所為之申請性質，認定為「私權回復」屬於私法行為，若有爭執應提起民事訴訟以求解決。且依民事訴訟法規範，並無救濟先行程序（即訴願程序）及救濟期間等限制。則抗告人事實上根本不可能符合訴願法第14條第1項規定，於相對人105年5月16日函到達之次日起30日內提出訴願，縱然抗告人依原裁定意旨，事後提起訴願，亦經財政部110年10月1日台財法字第11013930900號訴願決定略以，抗告人已逾訴願救濟期間而為不受理決定，僅為程序事項審酌。基此，原裁定以抗告人未依限提起訴願程序即逕行提起本件課予義務訴訟，不合法定起訴要件為由而駁回抗告人之訴，根本係將此種救濟途徑因機關前後歧異解釋而產生之救濟上困境，交由人民承受，致使抗告人無法行使有效之救濟途徑，應有侵害人民憲法第16條訴訟權。依此，原裁定之駁回理由應有行政訴訟法第236條之1第1款之違背法令情事，應無疑義。
㈡後因釋字第772號解釋認定應提起公法訴訟救濟，然行為時相
對人105年5月16日函並非以「行使公權力對外發生法律上效果」之意思所為之單方行政行為，即非行政處分，而是私法上契約行為，抗告人未依法循序提起訴願，直接依釋字第772號解釋提起本件行政訴訟，應屬有理等情，為此提起本件訴訟。
五、本院查：㈠人民依國有財產法第52條之2規定，申請讓售國有非公用財產類之不動產經否准所生爭議之審判權歸屬：
⒈釋字第772號解釋理由書以：「……按我國目前係採二元訴訟
制度，關於民事訴訟與行政訴訟審判權之劃分，應由立法機關通盤衡酌爭議案件之性質及既有訴訟制度之功能（諸如法院組織及人員之配置、相關程序規定、及時有效之權利保護等）決定之。法律未有規定者，應依爭議之性質並考量既有訴訟制度之功能，定其救濟途徑。亦即，關於因私法關係所生之爭議，原則上由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，原則上由行政法院審判（本院釋字第466號、第691號、第695號、第758號及第759號解釋參照）。
系爭規定僅明定：『向財政部國有財產局或所屬分支機構申請讓售。經核准者……』並未規定因不核准所生之爭議，究應由普通法院抑或行政法院審判。參酌前揭本院解釋先例，應依爭議之性質定審判權之歸屬。國有財產法於89年1月12日修正公布時，增訂第52條之2明定：『非公用財產類之不動產，於民國35年12月31日以前已供建築、居住使用至今者，其直接使用人得於本法修正施行日起3年內，檢具有關證明文件，向財政部國有財產局或所屬分支機構申請讓售。經核准者，其土地面積在500平方公尺以內部分，得按第一次公告土地現值計價。』嗣於92年2月6日經修正公布為系爭規定，延長人民申請讓售之期間至104年1月13日。究其立法旨意，係鑑於政府辦理土地總登記時，因當時資訊不發達，人民未必熟悉法律，以致甚多人民世代居住之土地被登記為國有，而形成占用國有土地之情形，為解決該等人民之問題，才增訂上開規定，讓人民得以申請讓售其已長期居住使用而經登記為國有之土地（立法院第5屆第2會期第17次會議議案關係文書討86頁參照）。
國家實施土地總登記，將上開土地登記為國有，為國家統治權之行使。系爭規定許人民向國家申請讓售已登記為國有之土地，具有強烈之政策色彩，國有財產署審查確認是否合於系爭規定，以決定是否准駁，為公權力之行使。再佐以申請讓售國有土地事件之雙方當事人，必然係國家與一般人民之關係，一般人民間不可能成為該法律關係之權利義務主體；另一方面，申請人暨所申請讓售之不動產若均符合規定，主管機關即應准許其申請，並以法律規定之計估方法決定讓售價格，並不適用私法上契約自由原則。足徵國有財產署依系爭規定為准駁與否之決定，核係對外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政處分，而非國庫行為，具有公法性質。綜上，國有財產署或所屬分支機構就人民依系爭規定申請讓售國有非公用財產類不動產之准駁決定，屬公法性質，人民如有不服，應依法提起行政爭訟以為救濟，其訴訟應由行政法院審判。……」準此，釋字第772號解釋於107年12月28日公布後，人民依國有財產法第52條之2規定申請讓售國有非公用財產類不動產，國有財產署或所屬分支機構之准駁決定，屬公法性質，人民如有不服，應依法向行政法院請求救濟。
⒉次按司法院釋字第188號解釋意旨，依聲請所為之統一解釋
，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力，以不溯及既往為原則。又參諸司法院釋字第592號解釋：
「本院釋字第582號解釋，並未於解釋文內另定應溯及生效或經該解釋宣告違憲之判例應定期失效之明文，故除聲請人據以聲請之案件外，其時間效力，應依一般效力範圍定之，即自公布當日起，各級法院審理有關案件應依解釋意旨為之。……」亦明，司法院大法官解釋，若未於解釋文內，另定應溯及生效或應定期失效之明文，其時間效力，除聲請人據以聲請解釋之案件外，係自解釋公布當日起向將來發生效力，而此為司法院大法官解釋之一般效力。至司法院釋字第725號解釋：「本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟……法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判。本院釋字第177號及第185號解釋應予補充……」旨在就人民聲請釋憲之原因案件得據以請求再審或其他救濟，不因在該違憲定期失效之期間內而有差別之闡釋，聲請人無從援引此解釋，以為除據以聲請解釋之原因案件外，嗣後作成之司法院大法官解釋得溯及適用於其他已確定案件之論據。⒊據上，有關人民依國有財產法第52條之2規定，申請讓售國
有非公用財產類之不動產經否准所生審判權爭議，於107年12月28日釋字第772號解釋案公布後，因屬公法事件，應提起行政爭訟以為救濟，然因此解釋案之效力，除原因案件(臺灣臺北地方法院民事庭104年度訴字第3243號申請讓售國有土地事件)外，係向後發生，解釋案公布日前之類似案件，並不得比附援引。
㈡抗告人實體之法律爭執，於釋字第772號解釋公布前，原有救濟途徑：
⒈按有關人民依國有財產法第52條之2規定，申請讓售國有非
公用財產類之不動產經否准所生爭執，其訴訟應由普通法院或行政法院審判之爭議，釋字第772號解釋前，最高行政法院104年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議㈡以：「依國有財產法第52條之2之立法緣起，係因臺灣光復後辦理土地總登記時，已長期供建築居住使用之土地，其直接使用人不諳法令而未申辦登記，致基地經登記為國有，反成無權占有，極不公平，為回復其權利，特設明文以為依據。是其規範目的在於私權回復，尚非基於公益之考量。原財政部國有財產局基於私法契約自由，依本條規定，代表國庫讓售非公用國有土地予直接使用人，係基於準私人地位所為之國庫行為，屬於私法行為，直接使用人如有爭執，應提起民事訴訟以求解決。」是以，釋字第772號解釋前，有關財政部國有財產署依國有財產法第52條之2規定辦理之國有非公用不動產讓售，最高行政法院認屬私法行為，若生爭議，應向普通法院提起民事訴訟解決之。
⒉經查，相對人就抗告人104年1月6日承購系爭土地之申請案
，依作成時上開最高行政法院決議㈡之見解，以105年5月16日函覆抗告人並教示其「倘擬循法律途徑處理，應循民事訴訟程序處理」係採取應由普通法院審判之見解，並無違誤。如抗告人認此見解有疑義，主張相對人105年5月16日函具有對外規制性，應為一行政處分，而提起行政訴訟救濟；則彼時行政法院亦會依行政訴訟法第12條之2第2項前段明定「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」即將抗告人案件移送民事法院審理，當不致使抗告人救濟無門。惟抗告人於相對人105年5月16日函合法送達後，不論民事訴訟抑或行政訴訟皆未提起，即未為任何權利救濟，卻謂本案之實體爭點，因為法院及釋憲機關對審判權歸屬之見解有歧異，致其無法行使有效之救濟途徑，而有害於其憲法第16條訴訟權云云，並非正確。
⒊次查，釋字第772號解釋並無宣告定期失效之情形，本件抗
告人亦非該號解釋之原因案件聲請人，也未曾就系爭申請案對於國有財產法第52條之2聲請釋憲，參照前揭說明，自不得逕引用作成於107年12月28日之釋字第772號解釋，對相對人105年5月16日函溯及爭執。
㈢抗告人並未踐行課予義務訴訟提起之合法要件：
⒈按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有
下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……。十、起訴不合程式或不備其他要件者。」另人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟；人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟；人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟，因公法上契約發生之給付，亦同，復為行政訴訟法第5條、第8條第1項所明定。是以，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，有應作為而不作為，抑或予以駁回，得依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，請求作成行政處分；惟須以經過訴願為前提，倘未經訴願程序，或有逾訴願決定期間情形者，遽行提起行政訴訟，自屬起訴不備其他要件，非法之所許，亦不可逕以提起一般給付訴訟。再者，釋字第772號解釋作成後，有關國有非公用土地之讓售所生爭執，應依行政程序法制與行政救濟法制行之。
⒉經查，抗告人於釋字第772號解釋作成後，欲對相對人105
年5月16日函為行政爭訟，依該號解釋意旨，抗告人對此准駁與否之決定有所不服，應依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，請求作成行政處分，並以經過訴願為前提，始可謂符合起訴合法要件。然查，抗告人申請讓售系爭土地一事，未曾經訴願程序(至訴願是否逾期或有無理由係屬另一問題)逕行提起本件行政訴訟，顯不合於課予義務訴訟之起訴要件；且此核屬命行政機關作成行政處分之訴訟類型，尚不得提起一般給付之訴，以藉此規避訴願先行程序。雖抗告人復主張相對人105年5月16日函依作成時法規認定，其性質是私法上契約行為，事後依釋字第772號解釋提起行政訴訟，自無用為訴願先行程序云云，乃是誤解我國二元訴訟制度，關於民事訴訟與行政訴訟審判權之劃分之本質，乃對應爭議之性質並考量既有訴訟制度之功能，定其救濟途徑。亦即，關於因私法關係所生之爭議，原則上由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，原則上由行政法院審判。基此，抗告人主張相對人105年5月16日函為私法爭議卻循行政法院審判，自屬無理由，應予駁回。則原裁定認抗告人有起訴不備其他要件情事，於法不合，而予駁回，經核並無不合，應予維持。從而，抗告意旨指摘原裁定此部分有行政訴訟法第236條之1第1款之違背法令情事，求予廢棄，尚難認有理由，應予駁回。
⒊又依民事訴訟法第447條規定：「（第1項）當事人不得提
出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯失公平者。（第2項）前項但書各款事由，當事人應釋明之。（第3項）違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之。」此依同法第495條之1第1項規定為抗告程序所準用，並依行政訴訟法第236條之2第4項準用同法第272條規定，而得準用上開民事訴訟法規定於行政訴訟簡易事件之抗告程序。因此，抗告人於第二審提出新攻擊或防禦方法，應受民事訴訟法第447條第1項但書之限制。本件抗告人於提起抗告後，始於本院具狀補提財政部110年10月1日台財法字第11013930900號訴願決定書，並陳明依原裁定意旨而為，但仍經訴願決定以抗告人已逾訴願救濟期間而為不受理決定，僅為程序事項審酌，未為實體審理，足見抗告人事實上根本不可能符合訴願法第14條第1項規定云云。惟查，抗告人未釋明為何於原審109年6月30日行調查證據程序庭中，闡明應先行訴願程序時卻仍未即時提出，而於原裁定110年6月30日作成後，直至110年7月27日才經由相對人向財政部提起訴願等情，有原審庭訊筆錄及訴願決定書附卷可稽（原審卷第25-27頁、本院卷第47頁），足見抗告人提出之訴願決定書係原裁定後所為新事實、新證據之提出及主張，本非原審所能審酌，原裁定未予審酌，亦無違背法令之處。且在抗告人未釋明有何民事訴訟法第447條第1項但書情形，本院無從審酌該訴訟資料，其據此主張原裁定有違背法令云云，亦無可取。是抗告人抗告意旨執此指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、結論：本件抗告為無理由。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 江 如 青