高雄高等行政法院判決110年度原訴字第2號民國111年3月2日辯論終結原 告 李德旺被 告 臺東縣大武鄉公所代 表 人 黃建賓訴訟代理人 田小雯
參 加 人 財政部國有財產署代 表 人 曾國基訴訟代理人 蕭煇俊複 代理 人 林堯舜
參 加 人 陳淑美
宋唯農
宋唯筠宋唯品共 同訴訟代理人 吳漢成 律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服臺東縣政府中華民國110年3月10日府行法字第1100021285號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面參加人宋賢次於本院訴訟繫屬中之民國111年2月13日死亡，茲據繼承人陳淑美、宋唯農、宋唯筠、宋唯品具狀聲明承受訴訟（參見本院卷第217至218頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要:坐落於臺東縣大武鄉尚武段223地號國有土地（下稱系爭土地），面積652.06平方公尺，使用分區為住宅區，土地管理者為參加人財政部國有財產署（下稱國有財產署），重測前為大武段445-12地號，分割增加尚武段223-1地號，原告於107年4月19日向被告就系爭土地申請補辦增劃編原住民保留地，被告以109年11月3日武鄉原字第1090013602號函（下稱被告109年11月3日函），通知原告系爭土地無爭議區塊部分被告將函請複丈分割，爭議區塊（如附圖編號A1及A2）部分經提出申請雙方於109年10月30日協調未有結論，請原告於文到後15日內釐清糾紛，逾期則視為審查不符合，爭議區塊部分保留。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、原告於68年間即使用臺東縣○○鄉○○段221、222、223地號全部土地，並居住於上開土地上之建築改良物（門牌號碼：臺東縣○○鄉○○村00鄰政通四街36號）迄今，其使用上開土地作為臺東縣○○鄉○○村00鄰政通四街36號建築改良物之基地，及其上設有棚架、庭院、磚造廁所、種植多棵水果樹、林樹木、盆栽等。然於109年9月18日原告於系爭土地所種植之水果樹及林樹木、盆栽等，遭原參加人宋賢次雇請挖土機、施工人員，並未經原告同意，非法侵占系爭土地，毁棄損壞原告所種植之水果樹及林樹木、盆栽等，並將原告所有之水果樹及林樹木、盆栽等私自竊取運走，此情已經原告配偶葉玲秀於109年9月19日向臺東縣警察局大武分局大武派出所報案，原告亦對宋賢次提出刑事告訴，原告近日陸續又於系爭土地上回復原貌，種植原本賴以維生之水果樹及林樹木、盆栽等。
2、依公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範（下稱審查作業規範）第4點第1項規定可知，原住民申請公有土地增劃編原住民保留地須同時滿足4要件：「原住民」、「77年2月1日前即已使用」、「其祖先遺留」、「迄今仍繼續使用之公有土地」。原告確實合法於68年間即開始使用系爭土地全部，並作為自用住宅及庭院使用，迄今仍設籍並居住於系爭土地上，請核准系爭土地增劃編原住民保留地。
3、宋賢次並未於系爭土地設籍及居住，亦未真正使用系爭土地，原告為敦親睦鄰，皆由其姊夫胡榮泰(非原住民身分）在系爭土地上曬衣服、停車等，宋賢次並無使用之事實。此情，長期居住於附近的鄰居眾所皆知，
(二)聲明︰
1、訴願決定及被告109年11月3日函不利原告部分均撤銷。
2、被告對於原告107年4月19日之申請，應將系爭土地如附圖所示A1、A2部分增劃編為原住民保留地，作成初審同意之行政處分，並編造審查清冊送臺東縣政府層報原住民族委員會轉陳行政院核定。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、依參加人國有財產署南區分署臺東辦事處109年11月18日台財產南東三字第10909113580號函，系爭土地於108年間經地政機關辦理地籍分割新增之223-1地號土地有出租他人使用，另系爭土地目前並未出租他人使用，倘現有他人使用情事皆屬無權占用。
2、原告申請劃編系爭土地其中部分土地（下稱爭議區塊A1、A2），經訪查原告及宋賢次之四鄰證明人及在地耆老，得出以下說法：⑴陳林秀蓮說以車庫（資材室）現為水泥曬衣地為界，右側（A1）以前為大陳義胞連伯里（已歿）使用，70年代初期借給宋賢次使用；左側（A2）以前為大陳義胞蔣永福叔叔使用，70年代初期借給宋賢次使用。⑵郭清貴同陳林秀蓮說法。⑶梁普法不願表示意見。⑷彭珠珍說以車庫（資材室）現為水泥曬衣地為界（宋賢次家人所蓋），右側（A1）以前為大陳義胞連伯里（已歿）使用，地上原告家人有蓋小房子使用，距今5、6年前才看到原告家人有種植芒果樹；左側（A2）以前為彭淑惠（彭珠珍之女，已歿）使用，有養雞、廁所，後來拆除，80年代後為原告家人種植作物。⑸蔣永福說以車庫（資材室）現為水泥曬衣地為界（宋賢次家人所蓋），右側（A1）以前為大陳義胞連伯里（5、6年前已歿）使用，後來不知誰在使用；左側（A2）以前為大陳義胞曾福明（蔣永福妻之叔）使用，有草寮、廁所、養豬，後來拆除，70年代中期為宋賢次家人使用。
3、系爭土地幾次現勘可區分為較無爭議區塊及爭議區塊，原告及宋賢次就爭議區塊使用，各執己見，依四鄰證明人及在地耆老說法，都曾於爭議區塊A1、A2有使用情形，被告於109年10月30日下午14時30分進行協調，雙方依舊堅持系爭土地爭議區塊為己所用，因糾紛無法排解，而雙方80年代及90年代都有使用系爭土地爭議區塊事實，若無法確認使用區塊範圍，補辦增劃編原住民保留地之作業，也無法順利進行。有關系爭土地爭議區塊，就搗毀所種植作物一事，原告已於109年9月19日向臺東縣警察局大武分局報案，係屬私權司法範疇，非被告權管業務。
4、依據原告與宋賢次之補辦增劃編原住民保留地申請書，均主張系爭土地全部（含爭議區塊）為其使用，而宋賢次亦為相同主張，雙方主張使用範圍互相涵蓋重疊，因同一土地無法同時為2人占有，原告與宋賢次均無有力事證證明對系爭土地為全部使用，尚非僅對系爭土地爭議區塊有所爭執。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨︰
(一)國有財產署：
1、原告養父李相華於72年7月6日切結大武鄉尚武村尚武街94號門牌建物為其所有，而申請承租重測前大武鄉大武段449-4、445-12地號2筆國有土地，案經74年8月5日現場勘查結果，上述94號門牌建物係坐落於重測前大武段445-17地號國有土地，經審核符合出租規定後，自74年8月1日起與李相華訂立國有土地租賃。上述大武段445-17地號土地經地政機關於84年間辦理地籍圖重測作業，土地標示更新為尚武段222地號。李相華於99年4月19日亡故，原告於同年8月25日申辦繼承換約，經99年10月11日勘查結果，原告除使用尚武段222地號國有土地外，另有使用同段221、223地號内部分國有土地，另上述尚武街94號門牌業經戶政機關整編為政通四街36號。故租賃標示更新為尚武段221(内）、222、223(内）地號等3筆土地，面積依序為約28、148.08、約51平方公尺。
系爭土地租用範圍經被告以108年3月14日武鄉原字第1080002963號函敘及原告未整筆使用而洽辦分割複丈，分割後新增同段223-1地號。另同段222地號國有土地經被告審核並層奉行政院108年5月29日院授原民土字第1080034356號函核定同意補辦劃編為原住民保留地，並經地政機關於109年5月15日辦妥管理機關變更登記為原住民族委員會。參加人所屬臺東辦事處爰以109年6月2日台財產南東三字第10954026530號函通知原告，其租賃標示變更為221(内)、223-1地號等2筆國有土地，準此，系爭土地與原告所陳之租賃關係並無相關。系爭土地迄至109年10月12日配合被告通知受理申請補辦增劃編原住民保留地申請案件派員勘查結果，始有原告主張全筆使用，而有部分為原告及宋賢次均主張使用。
2、參加人所屬臺東辦事處已派員於109年10月12日配合現場會勘完竣，並迄至貴院通知參加本件訴訟時，始知悉原告就系爭土地之補辦增劃編原住民保留地申請案件，業經被告因逾期未釐清糾紛而註銷有案。原告自述系爭土地因毁損地上物等情，而向宋賢次提起刑事告訴，該刑事告訴雖僅係涉及地上物之私權爭議，惟在該訴訟確定以及續行返還何人使用前，似未符合審查作業規範第4點第3項第4款（因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛）亦得增劃編原住民保留地之規定；且宋賢次亦因系爭土地之補辦增劃編原住民保留地申請案件經被告駁回，認有不服且經訴願駁回，而提起行政訴訟（鈞院110年度原訴字第5號）。是以，系爭土地難謂已無使用爭議，被告駁回原告之申請案件，似無未妥。
3、退萬步言，本件訴訟縱經判決原告勝訴，而由被告續行審核其補辦增劃編原住民保留地申請案件，被告仍須待系爭土地之地上物權屬釐清，以及排除他人使用、收回自行使用後，始得續行審查等相關程序，倘屆期仍未獲被告配合釐清及補正，則申請案件仍將因逾期未補正而再次駁回。若本件訴訟經判決原告敗訴，因104年3月6日修正之審查作業規範第4點規定及行政院104年2月5日院臺建字第1040005405號函，已刪除受理補辦增劃編原住民保留地申請之期限規定，並改列為常態性業務，既已無受理申請之時限，原告自得於前述刑事訴訟等判決確定，及釐清地上物權屬疑義、收回自行使用後，再行申請。
(二)陳淑美等4人：
1、宋賢次居住281地號土地，其房屋門牌是政通五街1號，72年以前就已經有使用爭議區塊，225地號是空地、 224、299、294地號都是馬路，房屋是坐落在281、281-1、285、289、290地號，225地號沒有實測，但有部分作為道路、部分作為空地。宋賢次向被告申請增劃編為原住民保留地，此部分行政訴訟在鈞院110年度原訴字第5號，但原告亦主張爭議區塊為其使用，所以被告暫停受理，俟司法程序後再進行。
2、參加人國有財產署所提租約顯示結果，原告父親使用222地號土地，不及於其他土地，90年以前原告父親使用222地號土地，90至100年間才開始用223-1、221地號土地、才會在100年間承租，更可證明使用223-1、221、223地號土地的時間點並不在77年以前，縱使現在有承租，也不代表符合增劃編的規定，原告與其父親沒有使用系爭土地的紀錄及資料，參加人國有財產署已經敘明94號門牌是誤載地號，在74年8月5日勘查結果房屋門牌坐落445-17地號 (即重測後尚武段222地號）土地，222地號土地已經增劃編，不能將其他沒有使用的地號認為是有使用，原告主張與卷內資料有矛盾。
五、爭點︰原告請求被告核准系爭土地如附圖所示A1、A2部分增劃編原住民保留地初審同意，是否有據?
六、本院的判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有土地建號查詢資料（處分卷第72頁）、原告107年4月19日申請書（處分卷第70頁）、調解不成立證明書（處分卷第91頁）、被告109年11月3日函（本院卷第77頁）及訴願決定書（本院卷第17至25頁）等附卷可稽，應堪認定。
(二)應適用的法令︰
1、原住民族基本法第20條第1項：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」
2、原住民保留地開發管理辦法⑴第3條：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，
推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」⑵第6條：「（第1項）原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）
公所設置原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保留地無償取得所有權、分配、收回之審查事項。三、申請租用、無償使用原住民保留地之審查事項。四、申請撥用公有原住民保留地之審查事項。五、原住民保留地分配土地補償之協議事項。（第2項）前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有5分之4為原住民；其設置要點，由中央主管機關定之。（第3項）第1項第2款至第5款申請案應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1個月內送請該會審查，原住民保留地土地權利審查委員會應於1個月內審查完竣，並提出審查意見。但鄉（鎮、市、區）公所及原住民保留地土地權利審查委員會必要時，審查期間各得延長1個月。屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請直轄市、縣（市）主管機關核定。（第4項）鄉（鎮、市、區）公所應將第1項第2款至第5款事項之原住民保留地土地權利審查委員會審查紀錄，報請直轄市、縣（市）主管機關備查。」
3、公有土地增編原住民保留地處理原則（下稱處理原則）⑴第1點：「原住民族委員會為解決原住民所使用公有土地增編
為原住民保留地，以安定原住民生計，特訂定本原則。」⑵第3點：「（第1項）原住民於77年2月1日前即已使用其祖先
遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，或平地鄉原住民宗教團體於77年2月1日前即使用原住民族遺留且繼續作宗教建築設施使用迄今之公有土地，檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請增編為原住民保留地。（第2項）前項申請增編之土地，有下列情形之一者，該土地不得增編為原住民保留地：（一）依土地法第14條規定不得私有之土地。但原住民申請經公產管理機關同意配合提供增編原住民保留地者、已奉核定增編為原住民保留地者，不在此限。（二）依水利法第83條規定屬於尋常洪水位行水區域之土地。（第3項）第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得增編為原住民保留地：（一）經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。（二）因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。（三）經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。（五）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。（第4項）依原住民族特定區域計畫規定得增編原住民保留地之土地，由原住民族委員會辦理增編為原住民保留地。」⑶第5點：「鄉（鎮、市、區）公所應於完成現地會勘及審查後
1個月內，除不符合規定者以書面通知不予受理外，應將符合第3點規定之土地繕造清冊，按土地權屬分別依土地法、國有財產法及相關公產管理法規徵得同意後，層報原住民族委員會轉陳行政院核定。」⑷第6點第1款：「增編原住民保留地經行政院核定後，依下列
程序辦理移交及登記，並註記原住民保留地：（一）已登記土地：由土地管理機關移交並會同原住民族委員會申請管理機關變更登記。」⑸第7點第1項、第2項：「（第1項）經核定增編之原住民保留
地，分配予原申請人。但依原住民族特定區域計畫核定增編之原住民保留地，於該計畫另有規定者，依該計畫規定辦理。（第2項）前項分配土地之面積及分配之順序，依原住民保留地開發管理辦法第10條及第20條之規定。」
4、公有土地劃編原住民保留地要點⑴第1點：「原住民族委員會為輔導原住民取得原居住使用公有
土地權利，特訂定本要點。」⑵第2點第11款：「本要點實施地區如下：……（十一）台東縣○○
○○○鄉……。」⑶第3點：「（第1項）原住民於77年2月1日前即已使用其祖先
遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請劃編為原住民保留地。（第2項）前項申請劃編之土地，有下列情形之一者，該土地不得劃編為原住民保留地：（一）依土地法第14條規定不得私有之土地。但原住民申請經公產管理機關同意配合提供劃編原住民保留地者、已奉核定劃編為原住民保留地者，不在此限。（二）依水利法第83條規定屬於尋常洪水位行水區域之土地。（第3項）第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得劃編為原住民保留地：（一）經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。（二）因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。（三）經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。（五）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。（第4項）依原住民族特定區域計畫規定得劃編原住民保留地之土地，由原住民族委員會辦理劃編為原住民保留地。」⑷第5點第1款：「劃編為原住民保留地之土地，應按下列程序
陳報行政院核定。（一）國有土地：由原住民族委員會陳報行政院核定。」
5、審查作業規範⑴第1點：「為辦理公有土地增劃編原住民保留地審查需要，訂
定本作業規範。」⑵第4點：「（第1項）原住民於中華民國77年2月1日前即使用
其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地，得自公布實施之日起，申請增編或劃編原住民保留地；平地鄉原住民宗教團體於中華民國77年2月1日前即使用原住民族遺留且目前仍繼續作宗教建築設施使用之公有土地，得申請增編原住民保留地。（第2項）前項土地如有下列情形之一者，不得增劃編為原住民保留地：（一）依土地法第14條規定不得私有之土地。但原住民申請經公產管理機關同意配合提供增、劃編原住民保留地者、已奉核定增、劃編為原住民保留地者，不在此限。（二）依水利法第83條規定公告屬於尋常洪水位行水區域之土地。（第3項）第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得增劃編為原住民保留地：（一）經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。（二）因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。（三）經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。（五）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。」⑶第7點第1項：「鄉（鎮、市、區）公所完成現地會勘後，應
就下列事項審查之：（一）申請人須具原住民身分。（二）申請人須與使用人為同一人。但使用人之配偶或三親等內親屬，經使用人同意者除外。（三）土地須位於第3點規定之地區，且不屬於第4點第2項不得增編之土地。（四）須符合公有土地增編原住民保留地處理原則或公有土地劃編原住民保留地要點之規定。」⑷第11點：「辦理公有土地增劃編原住民保留地審查作業程序
如下：（一）鄉（鎮、市、區）公所受理申請。（二）鄉（鎮、市、區）公所應於受理2個月內邀集相關單位辦理現地會勘及完成審查作業，並將初審結果通知申請人。（三）鄉（鎮、市、區）公所於完成審查後1個月內，編造審查清冊函送直轄市、縣政府，由直轄市或縣政府於15日內報請各公有土地管理機關表示意見，並以副本函送本會。（四）公有土地管理機關應於接獲直轄市或縣政府函送審查清冊後，以土地使用情形、現況有無足堪認定墾植遺跡、殘存設施、租約、造林台帳、訴訟判決書、占墾紀錄、機關公文檔案、調查清冊、專家學者調查報告、原住民家族保留早年文書等資料，為綜合性判斷，於1個月內表示意見函復本會，必要時得展延15日，並副知直轄市或縣政府，由直轄市或縣政府將公有土地管理機關意見轉知申請人。（五）公有土地管理機關函復有疑義時，經鄉（鎮、市、區）公所依公有土地管理機關意見及相關文件，審認原住民於77年2月1日前確有使用事實，並確認其實際使用面積，得出具公文書函請公有土地管理機關同意增劃編原住民保留地。（六）本會每2個月彙整造冊會商公有土地管理機關之中央主管機關，各中央主管機關應於7日內函復，必要時得展延7日。（七）本會代擬代判院稿核定增劃編原住民保留地，並函知直轄市、縣政府辦理下列事項：1.將核定結果通知申請人。2.直轄市、縣政府原住民行政機關（或單位）將核定土地清冊送地政機關（或單位）辦理排除劃入不得私有土地範圍之作業。」
(三)是由前揭處理原則及審查作業規範（含補辦增劃編原住民保留地作業流程圖）等規定可知，於特定實施區域內之公有土地應否被增劃編為原住民保留地，僅行政院有核定之權限，並授權予行政院轄下之原住民族委員會代擬代判院稿核定，並無授權土地所在地轄區鄉公所為之，亦即土地所在地轄區鄉公所僅是執行機關，並作為申請人提出申請及相關文件之受理、會勘及初審單位。惟土地所在地轄區鄉公所如經初審同意受理後，即須編造初審同意清冊並送其上級機關之直轄縣市政府續審；反之，如土地所在地轄區鄉公所審認其不符合申請要件時，就會作成駁回決定，且不發生後續應製作土地初審同意清冊及送上級機關直轄縣市政府續審之後續審查程序，更無可能取得行政院之核定處置。抑且，從原告過去就坐落同鄉尚武段222地號土地（重測前為同鄉大武段445-17地號土地，即原告住所臺東縣○○鄉政通四街36號房屋所在地）申辦增劃編為原住民保留地並登記為原告所有（本院卷第375至377頁）之程序可知，僅土地所在地轄區鄉公所有執行辦理現地會勘及詢問四鄰意見，若經其初審同意後，後續審查之直轄縣市政府、土地管理機關乃至原住民族委員會均已不另執行現地會勘，如無特別足以推翻鄉公所初審結論之事證，行政院最終仍會依據鄉公所之初審決定作成核定處分，依此，土地所在地轄區鄉公所駁回申請人申請增劃編公有土地為原住民保留地之決定，實質上阻絕申請人將該土地劃歸為其所有之法律效果，仍具有一定之規制效力，從而，被告109年11月3日函駁回原告就系爭土地如附圖所示編號A1及A2部分之原住民保留地增劃編申請，應認屬行政處分，則原告不服該處分並經訴願程序後，而提起本件課予義務訴訟及給付訴訟，尚屬有據，合先敘明。
(四)次按前揭原住民族基本法第20條第1項規定之立法理由表明：「依原住民族定義得知國家建立之前原住民族即已存在，是以國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生的原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，爰明訂第1項。」對照前揭處理原則及審查作業規範有關公有土地增編原住民保留地之規定內容，足見該等規定均係為落實原住民族基本法第20條第1項之立法目的，尊重原住民族與其祖先過去在國家建立之前就其既有領域使用土地及長時間繼續使用之狀態，乃賦予原住民在特定要件下得以享有申請增編原住民保留地之公法上請求權。詳言之，原住民就公有土地申請增編為原住民保留地，原則上必須符合現在使用該公有土地之原住民於77年2月1日前即已開始使用該公有土地，且須該公有土地之使用狀態為其原住民祖先所遺留（即指原住民族既有領域且有世代傳承之事實），而該原住民使用申請標的之土地狀態必須從其77年2月1日前即已開始使用後迄至申請時仍然繼續且不間斷之使用為其法定要件；倘其使用狀態有中斷情事，僅於符合前揭處理原則第3點第3項、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第3項、審查作業規範第4點第3項所列5款事由者，始得例外申請增編為原住民保留地。
(五)經查，原告係於107年4月19日提出申請書檢附切結書、土地登記資料、土地使用四鄰證明書、戶籍謄本及戶口名簿，就系爭土地登記面積652.06平方公尺部分（如附圖以灰色標示者）向被告提出申請補辦劃編為原住民保留地，嗣參加人宋賢次亦於109年9月26日就系爭土地之全部範圍向被告申請補辦增編為原住民保留地；經被告於109年10月12日辦理現地會勘後，認原告與參加人宋賢次間就系爭土地仍有爭議區塊（即附圖編號Al、A2部分），雙方於109年10月30日協調未有結論；被告遂以109年11月3日函通知原告系爭土地無爭議區塊部分被告將函請複丈分割，爭議區塊請文到後於15日內釐清土地使用糾紛，逾期則視為審查不符合，爭議區塊保留等情，有原告申請書暨附件（訴願卷第65至78頁）、參加人宋賢次109年10月12日申請書（本院卷第121頁）、土地勘查表之使用現況略圖（本院卷第161頁）、現況照片（本院卷第167至175頁）及被告109年11月3日函（本院卷第77頁）附卷可稽，足見被告係以原告與參加人宋賢次間就系爭土地之使用情形仍然存在爭議區塊為由，作成被告109年11月3日函否准原告就系爭土地爭議範圍申請補辦增編為原住民保留地。而迄原告提起本件行政訴訟，參加人陳淑美等人於本院審理時仍主張系爭土地之使用狀態為宋賢次之祖先所遺留，堪認被告認定原告與參加人宋賢次間就系爭土地之使用情形存在爭議，確有其客觀事實依據。則被告以系爭土地上現仍有使用人糾紛而有使用中斷情形，尚未釐清，不符合處理原則第3點第3項第4款、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第3項第4款及審查作業規範第4點第3項第4款規定，因而作成被告109年11月3日函否准原告就系爭土地之爭議範圍增編為原住民保留地之申請，即無不合。
(六)雖原告主張系爭土地全部為原告原住民母親賴桂枝與原告養父李相華結婚後就開始使用系爭土地，而原告符合原住民身分，自伊母結婚時起即與伊母共同使用系爭土地全部，作為自用住宅及庭院使用，迄今仍設籍並居住於系爭土地上，且經鄰居彭珠珍、彭光耀等人證實，已符合處理原則第3點第1項、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第1項及審查作業規範第4點第1項之要件，被告應初審同意系爭土地包含編號A1及A2部分均增劃編原住民保留地等語。惟查：
1、原告與其母賴桂枝均為排灣族山地原住民，其母因與第三人李相華結婚，故原告後於64年5月22日被李相華所收養。而李相華最初係於76年3月5日向參加人國有財產署承租臺東縣大武鄉大武段445-17地號（即重測後之尚武段222地號）土地及其上坐落門牌號碼為臺東縣○○鄉○○村00號（85年間變更門牌號碼為同村政通四街11號，98年間再變更為同村政通四街36號）房屋，直至李相華99年4月間死亡時止均未改變其承租範圍，至其配偶賴桂枝則遲至91年2月間始遷入其夫李相華之戶籍內，但於李相華死亡後又隨即遷往他處，嗣後亦不曾再遷入上址。而原告戶籍原設籍於改制前臺北縣○○市，直至98年7月間才遷址至現今居住之地址（即同村政通四街36號），並於李相華往生後即於99年改以自己名義向參加人國有財產署承租尚武段222地號土地，其後108年10月間再以其使用範圍有擴張為由，續向參加人國有財產署承租同段221內（面積28平方公尺）、222、223內（面積約51平方公尺）等地號土地，經參加人國有財產署勘查屬實後，於108年10月25日將上開3筆土地出租予原告。惟原告108年間向參加人國有財產署申請續租期間，已併向被告申請就尚武段222地號土地增劃編為原住民保留地，並經行政院以108年5月29日院授原民土字第1080034356號函同意將上開土地補辦劃編為原住民保留地及於109年5月15日將該土地管理機關變更登記為原住民族委員會，參加人國有財產署乃另於109年6月2日與原告重議租約，並以同日台財產南東三字第10954026530號函復原告，表明原告原承租之同段223內地號土地業經地政機關於108年7月25日辦理地籍分割變更為同段223-1地號土地，面積為60.87平方公尺，故同段222地號土地已剔除於承租範圍，承租標的變更為同段221內（28平方公尺）、223-1（60.87平方公尺）等2地號土地。參加人國有財產署並另以109年11月18日台財產南東三字第10909113580號函復被告表示：系爭土地除108年間經地政機關分割出新增之同段223-1地號土地外，其餘部分均未曾出租他人使用，倘現有他人使用情事皆屬無權占用等事實，為兩造及參加人所是認，並有參加人國有財產署南區分署臺東辦事處109年6月2日台財產南東三字第10954026530號函、109年11月18日台財產南東三字第10909113580號函、111年4月20日台財產南東一字第11124005170號函（含歷年租約、土地建物查詢資料及異動索引資料）、原告、李相華及賴桂枝等人戶役政資訊網站查詢─個人戶籍資料等文件在卷可證（本院卷第79、311至312、353至385、463至473頁）。準此，系爭土地於77年2月1日以前或以後均未曾經李相華、賴桂枝乃至原告以其有使用事實為由向參加人國有財產署申請承租該筆土地，而賴桂枝及原告雖具有原住民身分，但依渠等戶籍資料顯示，賴桂枝於91年以前、原告於98年以前均未曾設籍於系爭土地附近之同村政通四街36號之址，則系爭土地是否為原住民族世代相傳所使用之土地，乃至原告是否於77年2月1日以前即有使用事實且使用期間從未間斷，已足以令人質疑。
2、次查，被告就前揭原告與參加人陳淑美等人間土地使用爭議，曾於110年1月20日再邀集系爭土地四鄰關係人參與會勘，其中在地耆老蔣永福陳稱：「（車庫）資材室現為水泥曬衣地（宋賢次家人所蓋），右側以前為大陳義胞連伯里（5、6年前已歿）使用，後來不知誰在使用；左側以前為大陳義胞曾福明（蔣永福妻之叔）使用，有草寮、廁所、養豬，後來拆除，70年代中期為宋賢次家人使用。」等語；參加人陳淑美等人之四鄰證明人陳林秀蓮及郭清貴表示：「車庫（資材室）現為水泥曬衣地，右側以前為大陳義胞連伯里（已歿）使用，70初期借給宋賢次使用；左側以前為大陳義胞蔣永福叔叔使用，70年代初期借給宋賢次使用。」等詞；原告之四鄰證明人彭珠珍則陳稱：「車庫（資材室）現為水泥曬地（宋賢次家人所蓋），右側以前為大陳義胞連伯里（已歿）使用，地上李德旺家人有蓋小房子使用，距今5、6年前才看到李德旺家人有種植芒果樹；左側以前為彭淑惠（彭珠珍之女，已歿）使用，有養雞、廁所，後來拆除，80年代後為李德旺家人種植作物。」等語，有被告110年1月20日會勘紀錄表（見訴願卷第87頁）在卷可憑；參以證人於淑瑛於本院110年度原訴字第5號事件審理時到庭證稱：「（提示本院卷1第357頁照片4張）……（問：右上方照片右邊紅色編號2有一塊沒有房屋的土地，據證人所知，此筆土地從以前到現在之使用狀況為何？）一、在左邊紅色鐵皮屋搭建之前，我大姐及大姊夫有在這個地方開雜貨店，那時候右邊土地靠近變電所及大棵樹的地方有蓋廁所及雞寮，有養雞鐵網隔開。二、在224字樣轉角處有大陳義胞連伯里的媽媽有種一顆滿大的樹，也有在224、223種一些菜，這是我國中的時候，嫁到花蓮都還有在，這棵大樹是近8、9年沒有的，種菜地方就到雞寮網子那邊。（問：據證人所知，實際上使用223地號土地是誰？）連伯里的媽媽過世之後，換成住在右側白色房子的阿嬤賴桂枝整理這塊地，有種菜、種甘蔗，大概是在我結婚之後。（問：證人結婚嫁到花蓮怎麼會知道？）我有時候會回來。（問：據證人所知，223、224地號土地及編號2的土地，宋賢次或胡榮泰或參加人李德旺先生有無使用過這個範圍？）中間有一塊水泥地的地方，之前蓋一個小車庫，是胡榮泰、陳淑美的爸爸媽媽蓋的，後來被有一個很大颱風吹走，鐵皮被掀開，就沒再蓋了，就當晒衣場晾衣服，這是我結婚之後的事情。（問：除了車庫外，照片223地號下方土地是誰使用？）阿嬤賴桂枝使用。（問：賴桂枝種到什麼時候？）就一直種到現在，都是阿嬤使用。（問：現在照片上223、224地號所呈現地上物是被剷平的狀況，是什麼時候發生？）可能2年前。（問：是否知道什麼原因何人去處理？）
一、之前是李德旺的媽媽賴桂枝有種植芒果、地瓜及甘蔗在223前面。二、那時我載我媽媽去臺東，我回來看到就被怪手剷平，是聽人家說是胡榮泰來剷平的。」「（問：紅色鐵皮房屋是何人居住？）現在沒有人住，胡榮泰2、3個月前才搬走的，我從96年搬回來這裡後，胡榮泰他們就一直住在那裡。……（問：證人是否認識宋賢次家人〈陳淑美、宋唯農、宋唯筠、宋唯品〉？）我認識陳淑美及她的爸爸媽媽。（問：據證人所知，陳淑美家人有無使用上開土地？）陳淑美的爸爸媽媽有蓋鐵皮車庫，後來颱風吹走後就沒再蓋起來，這一家人就在這塊水泥地上晾衣服，我知道陳淑美和胡榮泰是一家人，陳淑美就是住在紅色鐵皮的這一家人。」（見本院卷第492至499頁）等語；而證人於淑瑛亦證稱係自幼居住在尚武村，迄70年、71年間因結婚而遷居花蓮，期間偶而會回尚武村，直至96年再度遷回該村居住等詞（見本院卷第493頁、第495頁），其對原告與參加人陳淑美等人雙方間就系爭土地使用糾紛並無利害關係，佐諸原告確於108、109年間有向參加人國有財產署以其設籍尚武村12鄰政通四街36號房屋之棚架、庭院、磚造平房、磚造廁所等實際使用情形而承租同段221內（28平方公尺）、222地號、223-1地號（60.87平方公尺）等地之事實已如前述，堪認證人於淑瑛就系爭土地及周遭使用情形之證詞應具相當憑信性；而由前揭四鄰證明人之陳述及證人於淑瑛之證詞以觀，足認系爭土地就附圖編號A1及A2部分於70年代前主要為大陳義胞連伯里、曾福明等人所使用，嗣後又另有參加人陳淑美等人之被繼承人宋賢次及其家人介入使用；參以原告係遲至98年間始遷入同村政通四街36號之址，縱認其於被告會勘之際亦有使用系爭土地事實，亦難認其使用期間可追溯至77年2月1日前且從未間斷使用，此即與處理原則第3點第1項、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第1項及審查作業規範第4點第1項前段所定「77年2月1日前即已使用」、「原住民祖先遺留」等要件顯有未合。此外，被告於110年1月20日辦理會勘時，原告在系爭土地上水泥曬衣地左右兩側之爭議區塊仍有種植作物，且原告與參加人宋賢次雙方互相搗毀所種植作物，尚未釐清糾紛等情，亦有被告110年1月20日會勘照片（本院卷第84頁）在卷可憑，堪認原告與參加人宋賢次就系爭土地爭議區塊之使用狀態糾紛仍未排除，此亦不符處理原則第3點第3項第4款、公有土地劃編原住民保留地要點第3點第3項第4款及審查作業規範第4點第3項第4款所定「因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛」之要件，乃原告執前詞主張被告應初審同意系爭土地包含附圖編號A1及A2部分均增劃編原住民保留地等語，亦不可採。
七、綜上所述，原告上開主張，均不可採。被告以109年11月3日函否准原告就系爭土地增劃編原住民保留地之申請，並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及被告109年11月3日函不利原告部分，並請求被告依其107年4月19日之申請就系爭土地如附圖所示A1、A2部分增劃編為原住民保留地，作成初審同意之行政處分，且編造審查清冊送臺東縣政府層報原住民族委員會轉陳行政院核定等情，均無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
八、結論：原告之訴無理由。中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 彥 君
法官 廖 建 彥法官 黃 奕 超以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
書記官 凃 明 鵑