高雄高等行政法院判決110年度原訴字第7號民國111年4月19日辯論終結原 告 江秋妹訴訟代理人 楊宜樫 律師被 告 屏東縣泰武鄉公所代 表 人 邱登星訴訟代理人 洪銘憲 律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服屏東縣政府中華民國110年6月24日110年屏府訴字第28號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款分別定有明文。
二、查原告起訴時訴之聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應就屏東縣泰武鄉泰武段1265地號土地作成審查通過原告得登記為所有權人之行政處分。」（見本院卷第11頁）。嗣於訴狀送達後，有下列變更：
（一）民國111年1月18日準備程序變更聲明為：「被告應依原告108年7月24日申請就屏東縣泰武鄉泰武段1265地號土地依照原住民保留地開發管理辦法第12條第2項規定提經土審會審查、公告後，報請屏東縣政府核定准許辦理移轉系爭土地所有權予原告。」（見本院卷第169頁）。
（二）111年2月22日準備程序更正聲明為：「被告應依原告民國108年7月24日申請就屏東縣泰武鄉泰武段1265地號土地依照原住民保留地開發管理辦法第17條第2項規定提經原住民保留地土地權利審查會審查、公告後，報請屏東縣政府核定准許辦理移轉系爭土地所有權予原告。」（見本院卷第227頁至第228頁）。核其訴訟標的之請求雖有變更，然其請求之基礎不變，且被告對於原告所為上開變更並無異議而為本案言詞辯論，依前揭規定，自應准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
（一）原告之父江萬清前經被告以81年8月24日泰鄉創字第4746號函（下稱被告81年8月24日函）准予就坐落屏東縣泰武鄉泰武段（下稱泰武段）1265地號國有原住民保留地（下稱系爭土地）設定地上權並於81年9月30日登記（存續期間為81年7月9日至86年7月9日）。原告於107年8月16日因分割繼承取得系爭土地之地上權後，於108年7月24日向被告申請無償取得系爭土地之所有權。被告於109年3月27日辦理現勘後，以109年8月6日泰武農觀字第10930889900號函（下稱109年8月6日函）否准所請。原告不服，提起訴願，經屏東縣政府於109年12月3日以109年屏府訴字第89號訴願決定（下稱前訴願決定）：「原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起2個月內另為適法之處分。」
（二）屏東縣○○鄉原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）乃於109年12月15日召開109年度第9次會議審議後，決議先召開土地協調會，與原告協調地上權拋棄，其地上權塗銷審議結果提至下次土審會審議。被告於110年1月12日召開原告申請無償取得原住民保留地第1次協調會議，並以110年2月2日泰鄉農觀字第11030139900號函（下稱110年2月2日函）檢送會議紀錄予原告；繼於同年3月9日召開第2次協調會議後，以110年3月15日泰鄉農觀字第11030279500號函（下稱110年3月15日函）檢送會議紀錄通知原告該次會議決議系爭土地設定登記時有明顯瑕疵，被告實難續辦土地移轉所有權。原告不服被告110年3月15日函，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、被告110年3月15日函既已表明被告處分依據、否准原告申請之理由及原告應為如何之行政救濟程序，形式上已具行政處分之外觀。屏東縣政府竟稱該函僅屬觀念通知之事實行為而不受理，自有違誤，應予撤銷。
2、被告否准原告理由略以：「本所於受理江秋妹君（以下簡稱台端）申請旨案土地辦理所有權移轉，於現勘時發現案地為公共設施（活動中心）無使用事實，經查該地異動索引顯示自81年他項權利人江萬清設定耕作權至今已經有將近29年未順利完成土地取得，顯為有爭議之土地」。然前訴願決定已明載本件申請所有權移轉登記並不以有自住房屋為必要，更毋庸證明有使用事實，而系爭土地確有地上權設定登記，原告自得依原住民保留地開發管理辦法（下稱原保地管理辦法）第17條第1項第3款規定申請無償取得，並請被告辦理所有權移轉登記。且最高行政法院107年度裁字第152號裁定之案例事實，繼承人於被繼承人死亡後31年後尚得以申請設定登記，本件於被繼承人死亡後迄今未能完成土地取得，何以即得認定為「顯為有爭議之土地」？況本件未能完成土地取得係因被告否准原告之請求所致，被告以此為由否准原告之申請，實屬無稽。又該辦法第17條第1項第3款亦未規定有爭議之土地不得為移轉所有權登記，被告擅自增加法律所無之限制，否准原告之請求，於法無據。
3、被告否准理由略以「江萬清取得泰武段1256號地號之耕作權利係依原保地管理辦法第8條規定取得，而系爭土地由上開資料及使用情況推斷當時設定登記於江萬清部分，應屬錯置及承辦人疏失所造成」。然：
⑴81年辦理設定登記時，依79年3月26日公布施行之山胞保留
地開發管理辦法（下稱山保地管理辦法）第8條規定，可知申請設定耕作權登記及地上權登記之條件不同。又110年3月9日協調會議紀錄明載：81年「泰武段山胞保留地林業用地聲請地上權審查清冊」所載江萬清申請租用系爭土地之面積為0.0030公頃、應有部分為1/2，可證當時江萬清係因租用林業用地而依79年3月26日公布施行之山保地管理辦法第9條取得系爭土地之地上權設定登記。而江萬清就泰武段1256號地號土地則係依79年3月26日公布施行之山保地管理辦法第8條規定取得耕作權利，兩筆地號土地取得之權利及依據並不相同，被告未察上情，混淆耕作權及地上權設定登記之條件，擅自推斷系爭土地登記係錯置及承辦人疏失造成，顯有重大違誤。
⑵被告81年8月24日檢送系爭土地地上權設定申請書，請屏東
縣潮州地政事務所（下稱潮州地政）辦理地上權設定登記，並檢附「泰武鄉泰武段山胞保留地林業用地聲請登記地上權審查清冊」明載：「江萬清，1265地號，前已受配0.0170公頃(-)0.0800，租約中並自建自用，符合山胞保留地開發管理辦法第12條規定，土地權利審查委員會審查意見：通過，縣政府核定結果：符合登記規定」可證系爭土地地上權設定登記當時經土審會審查，符合山保地管理辦法第12條規定，並經屏東縣政府核定而為登記。而被告85年8月19日就同段1256地號土地函請潮州地政辦理地上權設定登記，所檢附「泰武鄉泰武段原住民保留地林業用地聲請登記地上權審查清冊」明載：「江萬清，1256地號，(-)0.0970，契約中（或受配）並自墾（建）自耕（營）（住），符合原住民保留地開發管理辦法第12條規定，土地權利審查委員會審查意見：通過」可證兩筆土地辦理地上權設定登記期間相隔4年，且系爭土地設定地上權登記在前、同段1256地號土地設定地上權登記在後，兩筆土地受配面積、權利來源之使用情形均不同，被告指稱列管土地租地清冊並無原告之父江萬清就系爭土地申請他項權利登記，顯與卷內證據資料不符，系爭土地設定地上權亦非當時係承辦人地號錯置及疏失。
4、被告指稱其列管之土地租地清冊，原告之父江萬清僅就泰武段1256地號土地為他項權利即地上權設定，未就系爭土地申請過他項權利登記，並由79年2月14日航拍圖顯示於81年7月9日系爭土地設定登記前，即有泰武社區活動中心之存在，系爭土地上之建物為公共建設，並非原告或原告之父自費建築並供自用，不符地上權要件。然：
⑴原保地管理辦法第17條第1項第3款規定，申請無償取得系
爭土地所有權，僅須原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權即可，且該條立法理由明載原住民申請無償取得土地所有權之原因不只一端，只要土地上曾設定耕作權、地上權登記即可，不必再依修正前山保地管理辦法第12條及第17條規定尚須主管機關核准申請與系爭土地於該辦法施行前已有自住房屋為必要，是被告辯稱山地人民申請登記地上權之土地，以地上房屋係自費建築並供自用者為限，顯有重大誤解。
⑵被告81年8月24日函所附「泰武鄉泰武段山胞保留地林業用
地聲請地上權審查清冊」明載：「編號91江萬清地號1265（1/2）符合山胞保留地開發管理辦法第12條規定，審查通過。」被告指稱未就系爭土地申請過他項權利登記，顯與事實不符。又被告於系爭土地設定地上權登記後，另於85年8月19日發函就同段1256地號土地審查通過，設定地上權予原告之父江萬清，兩筆土地之地上權設定相隔長達4年，且係分別經過審查，如系爭土地地上權設定有誤，當於85年8月間就同段1256地號土地設定登記時即應審查發現。
⑶被告提呈被證五之圖資指稱系爭土地上早於79年2月14日即
存在泰武社區活動中心。然泰武老人活動中心房屋登記卡記載之建築日期為81年8月31日，則79年2月14日航拍圖坐落系爭土地上建物，應非81年8月始建築之泰武老人活動中心。況系爭土地地上權存續期間係自81年7月9日開始，早於泰武老人活動中心房屋登記卡記載之建築日期為81年8月31日，亦可證系爭土地地上權設定登記當時，泰武老人活動中心尚未建築。是被告指稱系爭土地上之建物為公共建設，並非原告或原告之父自費建築並供自用，不符地上權要件，無足採信。
⑷由71年12月5日航照圖，可見當時系爭土地上即有原告之父
江萬清搭建之梯形建物存在（原證9之航照圖橘色標籤箭頭處），另於85年12月4日航照圖可見系爭土地上之長方形建物（原證10之航照圖粉紅色標籤箭頭處）與71年間之梯形建物不同，若85年12月4日系爭土地航照圖上之長方形建物係泰武社區活動中心，則參諸79年2月14日航照圖，其上建物形狀樣式應係71年12月5日原告之父江萬清搭建之梯形建物，而非泰武社區活動中心。被告據以指稱81年7月9日系爭土地設定登記前即有泰武社區活動中心存在，顯與事實不符。
⑸原告之父江萬清及其胞妹江夜合等兄弟姊妹共6人約於49年
間自舊部落遷移至屏東縣○○鄉，61年3月6日至71年3月5日於泰武段1018、1275等地號土地上耕作（位在系爭土地附近），並於泰武段1256地號設有豬舍，江萬清先於泰武段1342地號土地上建築房屋居住，房屋門牌為屏東縣○○鄉○○村0鄰良武巷91號，嗣由原告依臺灣省山地保留地管理辦法取得泰武段1342地號土地所有權。而江萬清之妹即江夜合則於泰武段1263地號土地上建築房屋居住，房屋門牌為屏東縣○○鄉○○村0鄰良武巷96號；後設有豬舍之泰武段1256地號土地亦由原告取得土地所有權。而由泰武段1265、1
342、1263、1256地號之地籍圖、國土繪測圖資服務雲地圖（上標記有地號及良武巷91、96號門牌號碼）及航照圖翻拍照片標記，可證系爭土地、泰武段1342、1256及1263地號土地，均係原告之父江萬清家族為適應居住需要，在系爭土地及附近使用土地建屋，且多筆土地均因而經被告設定地上權後，由原告或江夜合取得所有權，亦可徵系爭土地71年12月5日航照圖上梯形建物確係原告之父江萬清開墾搭建。
5、被告以110年3月15日函否准原告就系爭土地為所有權移轉登記之申請後，明知原告已提起訴願，竟於訴願決定作成前率以110年5月17日泰鄉農觀字第11030523500號函（下稱110年5月17日函）逕自撤銷設定地上權登記，然就其撤銷之法源依據全未說明，更空言指稱原告有行政程序法第119條第2款所定信賴不值得保護之情形。實則系爭土地地上權設定登記審查通過，並非由原告之父提供不正確資料或不完全陳述所致，被告未舉證說明原告之父或原告提供何項不正確資料或有何不完全陳述致其就系爭土地為地上權設定登記，原告申請無償取得系爭土地所有權時，系爭土地之地上權設定既仍存在，仍屬合法有據。
（二）聲明︰被告應依原告108年7月24日申請就系爭土地依照原保地管理辦法第17條第2項規定提經土審會審查、公告後，報請屏東縣政府核定准許辦理移轉系爭土地所有權予原告。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、被告110年3月15日函主旨僅為通知性質而非行政處分，惟說明第2項載明不服得提起行政救濟，機關本於誠信且原告亦就該函提起行政訴訟，被告認此為行政處分。
2、系爭土地面積391平方公尺，土地使用分區為鄉村區、使用地類別為乙種建築用地，原告為繼承取得，他項權利證明書顯示於81年7月9日申請他項權利設定登記，86年7年9日到期，於屏東縣○○鄉山地保留地使用清冊（早期調查資料他項權利卡、租地造林卡）未登載使用。又依原證13之國土測繪國資服務雲系統所示：本件内容係利用申請人提供之地籍資料，連線至内政部國土測繪中心國土測繪圖資服務雲查詢列印而得，僅供對照資料不可做為證明使用，實際地號位置應依地政機關鑑界結果為準。且該圖面並無顯現為民國幾年之圖資，反有顯示系爭土地確係為泰武老人活動中心。被告對原證7之記錄並無意見，惟原告確未在系爭地號上有地上權之使用。被告於109年3月26日通知原告現地勘查，經會勘現況結果，原告所稱系爭土地上房屋之現況使用為泰武社區活動中心，而該泰武社區活動中心之起造人並非原告。且被告為確認泰武社區活動中心是否為設定前就已存在，向行政院農業委員會林務局農林航空測量所申請79年2月14日圖資，依航拍圖顯示原告之父江萬清設定前，該公共設施就已存在。原告未提出其他航拍圖為證，且被證5足證原告在系爭土地無任何建物之事實。
3、原告之父即江萬清於系爭土地申請設定地上權應為當初登記錯誤所致；經查核被告所列管土地租地清冊發現原告之父江萬清僅就泰武段1256地號為他項權利即地上權之設定，且被告查核所有列管土地租地清冊並無原告之父江萬清曾就系爭土地申請過他項權利登記。又原告繼承其父之權利而將系爭土地設定地上權，惟依民法第832條及已廢止之臺灣省山地保留地管理辦法第20條規定，系爭土地上之建物作為公共設施（活動中心）使用，系爭土地上建物之所有權人亦為被告，非原告或原告之父所自費建築並供為自用，不符地上權之要件，當初將系爭土地為他項權利登記為地上權實已有違誤。系爭土地之登記面積為0.0030平方公尺，然兩造皆表示由原告所提供之71年之航照圖系爭土地左側第1間建物為警察局，且屏東縣政府警察局忠孝派出所於70年之使用執照所登記之面積第一層為123.6平方公尺、第二層為122.1平方公尺，與原告所提出之71年航照圖觀之，忠孝派出所與系爭土地之面積相近，而兩相比較，航照圖下系爭土地於71年時之建物面積不止30平方公尺，原告所提出之原證8系爭土地之登記僅為30平方公尺，足證系爭建物並非原告所建。
4、被告留存之山地保留地使用清冊等相關資料，僅記載建物之使用人為被告，系爭土地上之建物所有權人為被告，無法證明原告為該辦法施行前於系爭土地於已有自住房屋之所有權人，上開土地無自住房屋存在，也無使用事實，顯與原保地管理辦法第17條規定不符。又依55年臺灣省山地保留地管理辦法第6條規定，在辦理土地總登記前，山地人民有無償使用收益之權，原告之父江萬清於土地總登記前未在系爭土地上有任何建物居住之事實，不應有地上權設定登記，當初設定錯誤而作成錯誤行政處分，屬行政程序法第119條第2款所定信賴不值得保護之情形，被告業以110年5月17日函撤銷原告因繼承取得之地上權登記。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）原告為申請無償取得系爭土地所有權登記，應對被告提起何種訴訟類型，始為適法？
（二）原告依原保地管理辦法第17條第1項第3款及第2項規定，請求被告提經土審會審查、公告後，報請屏東縣政府核定准許辦理移轉系爭土地所有權予原告，有無理由？
五、本院之判斷︰
（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有被告81年8月24日函（見原處分卷第207頁至第211頁）、系爭土地之土地建物查詢資料（見原處分卷第9頁）、異動索引（見原處分卷第11頁）、土地登記第一類謄本（見原處分卷第17頁）、原告108年7月24日申請書（見原處分卷第5頁）、前訴願決定（見本院卷第30頁至第34頁）、109年度第9次土審會會議紀錄（見訴願卷第22頁至第23頁）、110年1月12日協調會議簽到簿（見原處分卷第39頁）、同年3月9日協調會議會議紀錄（見本院卷第41頁至第45頁）、被告109年3月27日會勘紀錄表及會勘現場照片（見原處分卷第27頁至第31頁）、110年2月2日函（見原處分卷第37頁至第38頁）、110年3月15日函（見本院卷第39頁）、110年5月17日函（見原處分卷第113頁至第114頁）及訴願決定（見本院卷第48頁至第50頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用之法令：
1、山坡地保育利用條例第37條第1項、第6項：「（第1項）山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。……。（第6項）原住民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」
2、原保地管理辦法第6條：「（第1項）原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所設置原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保留地無償取得所有權、分配、收回之審查事項。三、申請租用、無償使用原住民保留地之審查事項。四、申請撥用公有原住民保留地之審查事項。五、原住民保留地分配土地補償之協議事項。（第2項）前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有5分之4為原住民；其設置要點，由中央主管機關定之。
（第3項）第1項第2款至第5款申請案應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1個月內送請該會審查，原住民保留地土地權利審查委員會應於1個月內審查完竣，並提出審查意見。但鄉（鎮、市、區）公所及原住民保留地土地權利審查委員會必要時，審查期間各得延長1個月。屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請直轄市、縣（市）主管機關核定。（第4項）鄉（鎮、市、區）公所應將第1項第2款至第5款事項之原住民保留地土地權利審查委員會審查紀錄，報請直轄市、縣（市）主管機關備查。」
3、原保地管理辦法第17條：「（第1項）原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。（第2項）前項申請案由鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告30日，期滿無人異議，報請直轄市、縣（市）主管機關核定後，向土地所在地登記機關辦理所有權移轉登記。（第3項）原住民申請取得第1項第3款及經劃編、增編為原住民保留地之土地所有權者，得免經前項公告30日之程序。（第4項）第1項第3款原住民保留地，因實施都市計畫變更使用分區或非都市土地變更編定土地使用類別者，得辦理所有權移轉登記。（第5項）第1項第3款之權利存續期間屆滿，仍得辦理所有權移轉登記；原耕作權人、地上權人或農育權人死亡者，其繼承人得申請無償取得所有權。」
4、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第2點：「依原住民保留地開發管理辦法第17條規定，原住民申請無償取得原住民保留地所有權之申請案件，及依原住民保留地開發管理辦法第20條規定，原住民申請公告分配原住民保留地之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報直轄市、縣（市）政府核定。」
5、原住民保留地所有權移轉登記作業要點第6點：「作業程序：（一）通知：土地已設定耕作權、地上權或農育權者，鄉（鎮、市、區）公所應以書面（雙掛號）通知權利人申請。（二）申請：1.土地所有權移轉登記，由申請人向當地鄉（鎮、市、區）公所申請登記。應檢附文件詳見原住民保留地相關業務標準作業程序。2.前目所稱申請人，係指依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項或第20條第1項規定申請之原住民。如耕作權、地上權或農育權公同共有者，由公同共有人會同申請之，或由公同共有人之一人或數人，為全體公同共有人之利益，申請為公同共有之登記；分別共有者，得由分別共有人單獨申請。（三）應繳納稅費：1.書狀工本費、書狀費、土地登記簿謄本工本費（含影印）等依地政機關收費標準繳納，由本會編列預算補助鄉（鎮、市、區）公所辦理。2.土地增值稅、印花稅、登記規費免繳。（四）鄉（鎮、市、區）公所審核：1.驗明申請人身分。2.逐項審查土地權屬、標示、利用狀況。3.非屬依法不得私有之土地。4.申請面積未超過原住民保留地開發管理辦法第10條規定。5.依原住民保留地相關業務標準作業程序規定，審查相關應注意事項。6.審核結果須填載於鄉（鎮、市、區）公所審查表。（五）核定移轉：1.鄉（鎮、市、區）公所依據申請登記案，對應查填事項調查，並將調查結果於「審查清冊」內分項敘明，承辦人應簽請鄉（鎮、市、區）長定期召開鄉（鎮、市、區）土地權利審查委員會審查無訛後，將擬取得土地所有權名單公告30日（已設定耕作權、地上權或農育權及經劃編、增編為原住民保留地之土地者，得免公告），期滿無人異議，編造土地所有權移轉清冊3份連同審查結果清冊、他項權利證明書（無則免附）及土地所有權狀（無則免附），陳報直轄市或各縣（市）政府核定。2.各直轄市、縣（市）政府核定後，應檢附土地所有權移轉清冊2份、他項權利證明書（無則免附）及土地所有權狀（無則免附），囑託土地所在地地政事務所辦理所有權移轉登記及他項權利塗銷登記（無則免辦），並同時通知該管鄉（鎮、市、區）公所。3.地政事務所辦畢登記後，應通知各直轄市、縣（市）政府，並將土地所有權狀列冊送由鄉（鎮、市、區）公所轉交土地所有權人執管。4.鄉（鎮、市、區）公所接到辦畢登記之區段順序登記簿影本後，應即辦理原住民族土地網際網路土地管理資訊系統異動。」
（三）原告提起一般給付訴訟請求被告依原保地管理辦法第17條第2項提請土審會審查後辦理公告及報請屏東縣政府核定，其訴訟類型選擇無誤：
1、依前揭原保地管理辦法第6條第1項第2款、第3項、第17條、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第2點、原住民保留地所有權轉登記作業要點第6點等規定，鄉（鎮、市、區）公所對於原住民就已設定耕作權、地上權或農育權之原住民保留地申請無償取得所有權之案件，應於受理後1個月內提經土審會審查，土審會應於1個月內審查完竣提出審查意見，且無論土審會於1個月之審查期屆至後，是否提出審查意見，原保地管理辦法第17條第1項第3款之申請案均免經公告30日之程序，鄉（鎮、市、區）公所應報請上級主管機關即直轄市或縣（市）政府核定，經直轄市、縣（市）政府核定後，如准予辦理所有權移轉，則應由各直轄市或縣（市）政府以囑託書之形式囑託土地所在地之地政事務所辦理所有權移轉登記，並同時通知該管鄉（鎮、市、區）公所。如各直轄市或縣（市）政府核定之結果，否准申請人辦理所有權移轉之申請，則應由各直轄市或縣（市）政府將其核定之結果，通知該申請人。足見鄉（鎮、市、區）公所在上開多階段行政程序中，基於執行機關地位所受分配之權限僅有「提經」土審會審查合格後、「公告」30日徵求異議、「報請」縣市政府核定，其並無逕為「准許」無償取得土地所有權之法定權限。而鄉（鎮、市、區）公所之「提經」「公告」「報請」行為，實係縣市政府作成核定處分前由執行機關鄉（鎮、市、區）公所進行之準備行為，尚未直接對外發生法律上權利變動之效力，性質上核屬事實行為，而非行政處分。倘鄉（鎮、市、區）公所依土審會之審查結果，認申請人不符合原保地管理辦法第17條第1項規定之資格要件者，其作成函文則係拒絕就該申請案進行公告及報請縣市政府核定等事實行為之觀念通知。故原住民欲訴請鄉（鎮、市、區）公所就無償取得原住民保留地所有權之申請案件為前揭公告或報請上級主管機關核定之行為，應係請求行政機關為特定事實行為，應提起一般給付訴訟。
2、查原告以系爭土地前經被告於81年8月24日准予設定地上權予其父江萬清，其於107年8月16日因分割繼承取得系爭土地地上權，嗣於108年7月24日向被告申請無償取得系爭土地所有權，被告提經109年度第9次土審會審查後，依審查建議召開土地協調會，然因110年3月9日第2次協調會與原告協調拋棄系爭土地之地上權未果，進而決議被告實難續辦系爭土地移轉所有權，被告乃以110年3月15日函檢送該次會議紀錄通知原告該決議等情，有被告81年8月24日函（見原處分卷第207頁至第211頁）、109年度第9次土審會會議紀錄（見訴願卷第22頁至第23頁）、110年3月9日第2次協調會議紀錄（見本院卷第41頁至第45頁）、被告110年3月15日函（見本院卷第39頁）在卷足稽。被告提經109年度第9次土審會審查並於召開2次協調會後決議認定原告不符合原保地管理辦法第17條第1項第3款規定資格要件，而以110年3月15日函檢送該次會議紀錄通知原告不續辦其申請系爭土地所有權移轉登記案，依前揭說明，被告110年3月15日函性質上係拒絕將該申請案「報請」縣政府核定之觀念通知。該函說明二雖記載「若臺端不服本所之行政處分，得依法規定提起行政救濟」（見本院卷第39頁）等語，然該函文之定性並不因被告之前揭記載而變更其性質。故原告依原保地管理辦法第17條第2項規定請求判決如其聲明，核係提起一般給付訴訟請求被告為特定事實行為，其訴訟類型選擇無誤。
（四）原告依原保地管理辦法第17條第1項第3款及第2項規定，請求被告提經土審會審查、公告後，報請屏東縣政府核定准許辦理移轉系爭土地所有權予原告，為無理由：
1、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」行政訴訟法第8條第1項前段定有明文。準此，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付而依該條項提起一般給付訴訟，自須以人民在公法上具有該給付之請求權存在為其前提要件。如人民不符公法上請求權之要件，就其提起之公法上一般給付訴訟則應以無理由而予判決駁回。
2、原告起訴主張：其就系爭土地符合原保地管理辦法第17條第1項第3款所定「原住民依法於原住民保留地設定地上權」之資格條件而得申請無償取得該筆原住民保留地之所有權。被告則抗辯：系爭土地之使用現況為泰武社區活動中心，原告之父江萬清於系爭土地設定地上權應為當初登記錯誤所致，其應僅就泰武段1256地號為地上權設定；被告業以110年5月17日函撤銷原告因繼承取得之系爭地上權等語。故兩造之爭點厥為：原告因繼承取得系爭土地（泰武段1265地號）之地上權是否出於與泰武段1256地號土地混淆而登記錯誤所致？
3、經查：⑴系爭土地坐落泰武段1265地號，面積391平方公尺，使用分
區為鄉村區、使用地類別為乙種建築用地；原告於107年8月16日因分割繼承而登記取得地上權（存續期間為81年7月9日至86年7月9日），設定權利範圍2分之1等情，此觀系爭土地登記謄本（見本院卷第51頁）即明。原告於108年7月24日向被告申請無償取得系爭土地及泰武段1265-1地號、1265-2地號等3筆土地所有權，被告則於109年3月27日進行現地會勘，發現系爭土地現況為被告管理之社區老人活動中心（面積391平方公尺）、泰武段1265-1地號土地為道路（面積71平方公尺）、泰武段1265-2地號土地為空地（面積38平方公尺），原告並非現況使用人等情，有原告108年7月24日申請書（見原處分卷第5頁）、被告會勘紀錄表及會勘現場照片（見原處分卷第27頁至第31頁）附卷可稽。而由系爭土地之異動索引（見原處分卷第11頁）及登記謄本之其他登記事項欄記載：系爭土地因分割增加地號1265-1地號、1265-2地號（見本院卷第51頁），對照泰武段1265-1地號、1265-2地號等2筆土地之異動索引（見原處分卷第4頁、第13頁）、土地登記謄本（見原處分卷第12頁、第15頁）以觀，足見系爭土地係於82年8月27日因逕為分割而分割出1265-1地號、1265-2地號土地，堪認該3筆土地分割前之母地號即為泰武段1265地號土地，分割前總面積應為500平方公尺（計算式：391+71+38=500）。再觀諸系爭土地上被告管理之社區老人活動中心建築日期為81年8月31日，開始使用日期為81年9月，其坐落基地為泰武段1265地號土地（即系爭土地），面積0.05公頃，係於76年6月4日報准撥用至86年6月3日等情，有被告經管鄉有財產（房屋）登記卡（見原處分卷第91頁）在卷可憑，適與前揭3筆土地分割前之母地號即泰武段1265地號土地總面積相符，亦與前揭現場會勘之土地使用現況一致。惟系爭土地上前揭社區老人活動中心之建築使用狀態則顯與原告之父江萬清於81年9月30日就系爭土地設定地上權之存續期間為81年7月9日至86年7月9日幾近重疊，且被告81年8月24日函准原告之父江萬清系爭土地設定地上權當時社區老人活動中心已接近完工，衡情被告倘非出於審查地上權設定之作業疏失，自無可能於81年8月間將已興建社區老人活動中心之國有土地再准予他人設定地上權，足見原告之父江萬清就系爭土地取得地上權是否出於登記錯誤所致確有可疑。
⑵原告固主張：系爭土地設定地上權登記在前、同段1256地
號土地設定地上權登記在後，兩筆土地受配面積、權利來源之使用情形均不同，被告81年8月24日函所附「泰武鄉泰武段山胞保留地林業用地聲請地上權審查清冊」明載：「編號91江萬清地號1265（1/2）符合山胞保留地開發管理辦法第12條規定，審查通過。」被告指稱列管土地租地清冊並無原告之父江萬清就系爭土地申請他項權利登記，顯與卷內證據資料不符，系爭土地設定地上權並非當時係承辦人地號錯置及疏失云云。然查，原告之父江萬清係經被告以81年8月24日函准就系爭土地設定地上權，有被告81年8月24日函（見原處分卷第207頁至第211頁）在卷可稽。惟由該函後附之審查清冊內容以觀，該清冊係記載原告之父江萬清係就1265地號（1/2），面積0.0030公頃聲請登記地上權（見原處分卷第211頁），顯與前揭3筆土地分割前之母地號泰武段1265地號土地總面積500平方公尺不符，且該清冊記載其權利來源為「租約中並自建自用」，亦與當時系爭土地已興建社區老人活動中心之狀態有間。執此對照原告之父江萬清就另筆泰武段1256地號土地（面積0.0060公頃），係與江夜合同持有，其持分額1/2、持分面積0.0030公頃，作為豬舍使用等情，有山地保留地早期調查資料（見本院卷第83頁）在卷可稽，則與前揭被告81年8月24日函後附之審查清冊所載欲聲請登記地上權之土地持分額1/2、持分面積0.0030公頃及使用狀態吻合，堪認該函後附之審查清冊所記載之「1265地號」顯係「1256地號」之誤。原告之父江萬清豈能根據被告81年8月24日函後附記載聲請登記地上權面積0.0030公頃（相當於30平方公尺）之審查清冊，卻在總面積達500平方公尺之土地上設定權利範圍2分之1的地上權（換算權利範圍面積達250平方公尺）。從而，原告上開主張，並未慮及被告81年8月24日函後附審查清冊之明顯記載錯誤，自不可採；被告抗辯原告之父江萬清於系爭土地設定地上權應為當初登記錯誤所致，則非無據。
⑶原告另主張：原保地管理辦法第17條第1項第3款規定，申
請無償取得系爭土地所有權僅須原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權即可，且該條立法理由明載原住民申請無償取得土地所有權之原因不只一端，只要土地上曾設定耕作權、地上權登記即可，不必再依修正前山保地管理辦法第12條及第17條規定尚須主管機關核准申請與系爭土地於該辦法施行前已有自住房屋為必要，本件申請所有權移轉登記並不以有自住房屋為必要，更毋庸證明有使用事實；系爭土地確有地上權設定登記，原告自得依原保地管理辦法第17條第1項第3款規定申請無償取得，並請被告辦理所有權移轉登記；被告以系爭土地自81年他項權利人江萬清設定耕作權至今已經有將近29年未順利完成土地取得，顯為有爭議土地為由否准原告申請，擅自增加法律所無之限制，於法無據云云。惟按山坡地保育利用條例第37條第1項、第6項規定：「（第1項）山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。……（第6項）原住民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」依該條規定授權訂定之原保地管理辦法第3條規定：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」同辦法第17條第1項規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。」由原保地管理辦法第17條第1項各款所定原住民得申請無償取得原住民保留地所有權之資格條件以觀，該條規定賦予原住民享有無償取得原住民保留地所有權之公法上請求權，無非係出於尊重原住民長期在山地開墾、耕作、居住等使用現狀，考量該等土地於該辦法施行前早已由原住民開墾完竣或已完成造林並世代使用迄今，或有居住、設定耕作權、地上權或農育權之事實存續，乃規定將此種原住民保留地之所有權無償登記予該該土地上長久使用之原住民，並協助其辦理所有權移轉登記。準此，原住民申請無償取得原住民保留地所有權，自須其長久實際使用狀態迄主管機關審查其申請取得所有權時仍然繼續為必要，始符前揭立法目的。至原保地管理辦法第17條第1項第3款所定「原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權」之資格條件，未將「實際使用」或「使用迄今」之要件加以明文，無非係因鄉（鎮、市、區）公所於設定耕作權、地上權或農育權時，業經審核該權利人為土地使用人之條件，非謂依原保地管理辦法第17條第1項第3款規定申請無償取得原住民保留地所有權者，即無須符合實際使用之資格條件。原告前揭主張，並未慮及前揭立法目的而僅就文義解釋，並不可採。況被告於109年3月27日會勘發現系爭土地現況為被告管理之社區老人活動中心，原告並非系爭土地現況使用人等情，業如前述；被告已提經110年度第2次土審會審議認定系爭土地設定地上權之授益處分為違法行政處分，並於同年4月26日檢送該次土審會會議紀錄予屏東縣政府核備後，即以110年5月17日函撤銷前揭81年8月24日函就系爭土地准予設定地上權之行政處分等情，有110年度第2次土審會會議紀錄（見訴願卷第65頁至第74頁）、被告110年4月26日泰鄉農觀字第11030466900號函（見訴願卷第66頁）、110年5月17日函（見本院卷第107頁至第109頁）在卷可憑，足見原告所取得系爭土地之地上權已失其所據，其就系爭土地之資格條件已與原保地管理辦法第17條第1項第3款之要件不合。
⑷原告復主張：由71年12月5日航照圖可見當時系爭土地上即
有原告之父江萬清搭建之梯形建物存在（見本院卷第207頁；原證9航照圖橘色標籤箭頭處），85年12月4日航照圖可見系爭土地上之長方形建物（見本院卷第209頁；原證10之航照圖粉紅色標籤箭頭處）與71年間之梯形建物不同，若85年12月4日系爭土地航照圖上之長方形建物係泰武社區活動中心，則參諸79年2月14日航照圖（見本院卷第95頁），其上建物形狀樣式應係71年12月5日原告之父江萬清搭建之梯形建物，而非泰武社區活動中心；系爭土地、泰武段1342、1256及1263地號土地均係原告之父江萬清家族為適應居住需要，在系爭土地及附近使用土地建屋，且多筆土地均因而經被告設定地上權後，由原告或江夜合取得所有權，亦可徵系爭土地71年12月5日航照圖上梯形建物確係原告之父江萬清開墾搭建云云。惟由原告所提出之71年12月5日航照圖（見本院卷第207頁）僅能辨識系爭土地上當時存有建物，縱使系爭土地鄰近原告之父或其家族成員嗣後取得所有權之土地，仍不能據此逕推認其在必然亦在系爭土地上有長期使用之事實，亦不能據此即認該建物為原告之父江萬清開墾搭建；且原告始終未能提出任何其父或其本人實際使用系爭土地之積極證據，其所引用被告81年8月24日函後附審查清冊及土地登記謄本之地上權登記等書面資料，則因被告81年8月24日函後附審查清冊存有前揭明顯記載錯誤以致系爭土地之地上權登記因而有誤，業如前述，故其所提上開航照圖尚不足作為有利於原告認定之佐憑。此外，系爭土地西側之泰武段1339地號土地於70年9月10日作為忠孝派出所建築使用，其該建物第1層面積為123.6平方公尺等情，有屏東縣政府建設局使用執照（見本院卷第251頁）、地籍圖謄本（見本院卷第79頁）及國土測繪圖資（見本院卷第217頁）在卷可稽；對照前揭71年12月5日航照圖（見本院卷第207頁）上原告所稱之梯形建物與其西側坐落泰武段1339地號土地上之建物面積大致相當，堪認原告所稱該梯形建物基地面積至少超過100平方公尺，亦與被告81年8月24日函後附之審查清冊所載原告之父欲聲請登記地上權之土地持分額1/2、持分面積0.0030公頃（相當於30平方公尺）差距甚大，更難認原告上開主張可採。原告就系爭土地之資格條件既已與原保地管理辦法第17條第1項第3款之要件不合。從而，原告提起本件一般給付訴訟依原保地管理辦法第17條第1項第3款及第2項規定，請求被告提經土審會審查、公告後，報請屏東縣政府核定准許辦理移轉系爭土地所有權予原告，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告之主張，並不可採。原告依原保地管理辦法第17條第1項第3款及第2項規定，請求被告提經土審會審查、公告後，報請屏東縣政府核定准許辦理移轉系爭土地所有權予原告，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
八、結論︰原告之訴無理由。中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
書記官 林 幸 怡