高雄高等行政法院裁定
110年度停字第4號聲 請 人 久合營造股份有限公司代 表 人 湯棋同訴訟代理人 林志強 律師
郭俊廷 律師相 對 人 經濟部加工出口區管理處代 表 人 楊伯耕上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」為行政訴訟法第116條第1項、第3項分別定有明文。依上開規定意旨，可知行政處分原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急者，始得為之。又所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如執行可認達到回復困難之程度，而且不能以相當金錢填補者而言。是以，其損害若得以金錢填補，原則上難謂有「難於回復之損害，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之情形。
二、聲請意旨略以：
(一)聲請人係參與相對人所辦理「楠梓加工出口區揚水站改善工程採購案」之得標廠商，經簽訂工程採購契約（下稱系爭契約）後，依約申報開工。嗣相對人以民國109年6月18日經加四景字第1090102946號函（下稱原處分）通知聲請人，略以聲請人有政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定情事，擬將聲請人刊登政府採購公報3個月。聲請人不服，先後向相對人異議、向行政院公共工程委員會申訴，惟遭異議處理結果、申訴審議判斷書駁回。因相對人於110年5月18日完成刊登政府公報之公告，使聲請人受有後述難以回復之損害，確屬情況急迫，爰依行政訴訟法第116條第3項規定聲請停止執行。
(二)原處分顯有重大違誤：
1、聲請人於施工期間，因不可歸責聲請人之事由，致延宕工期之日數，自應列入延展工期，以計算落後進度比率，始為合理。其中，相對人各機關於審核「水污染防治措施計畫書及營建工地逕流廢水計畫書」之過程，花費39天之審查期間，係不可歸責於聲請人，自應列入延展天數。又聲請人實際施作緊急繞流管長度超出系爭契約約定，應可展延工期11.3天，再加計「緊急繞流管人孔增設」等3項新增工項展延之15天工期，合計應延展26.3天。再者，相對人錯誤適用高雄市營建工程剩餘上石方管理自治條例，責令聲請人提出「開挖及土方運送分項施工計畫」「剩餘土石方計畫書」送請審查，致工期延宕約105天，亦非可歸責於聲請人，自應延展工期105天，始為合理。倘將上述延宕之天數，列入可延展工期，則聲請人履約進度落後未達百分之20以上，不符合政府採購法施行細則第111條第1項所謂延誤履約期限情節重大者，相對人誤認進度落後逾百分之28.219，構成政府採購法第101條第1項第10款規定事由，所為原處分，顯有違誤。
2、聲請人均依相對人通知之限期，提送各項工程計畫書，並無逾期未完成改善之違約情事。至少，聲請人業於相對人表示終止契約前，已完成改善，則相對人之契約終止權已消滅。是以，相對人以聲請人未依期限提送各項工程計畫書，或於通知期限內完成改善，違反系爭契約第9條第18款第2目，構成政府採購法第101條第1項第12款規定事由，所為原處分，顯有違誤。
3、聲請人並無違約或履約進度嚴重落後之情形，亦不符合政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定所指「情節重大」自無刊登政府公報以達對公務部門發生警示效果之必要性。相對人未衡量輕重情節，率然以原處分對聲請人作成停權處分，嚴重悖離政府採購法之立法目的，有違比例原則。
(三)原處分之執行，將造成聲請人難以回復之損害：聲請人之營運專業，在污水處理廠新建及改善工程等相關業務範圍，主要是承接政府部門之公共工程案件，幾乎無承作其他民間工程，且承攬案件之決標金額，隨著工程規模擴大而日益提升。因此，刊登公報之原處分執行，將嚴重減損聲請人長年累積之商譽，使聲請人無法繼續參與政府採購案，造成維持正常營運之困難，進而危及員工及其家庭生計，依照一般社會通念，此等損害無從量化，無法以金錢彌補，實屬難以回復之損害。
(四)暫時停止原處分之執行 ，對公益無重大影響：聲請人於工程施作上，延誤履約期限，是否毫無可展延工期之事由？是否均可歸責於聲請人？是否構成違約之重大情節事由，容有疑義而尚難定論。聲請人將來提起之行政訴訟在法律上，亦非顯無理由，則在此相關疑義證清之前，先停止原處分之執行，難認對公益有何重大影響。
三、本院之判斷：
(一)聲請人參與相對人辦理之採購案，相對人認其涉有政府採購法第101條第1項第第10款「可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者」情形，乃以原處分通知聲請人將刊登政府採購公報3個月，並已於110年5月18日完成公告。聲請人不服，循序提出異議、申訴，均遭駁回，於提起行政訴訟起訴前，依行政訴訟法第116條第3項規定聲請停止原處分之執行等情，有系爭契約、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書、廠商刊登公告資料在卷可證，應可信為真實。
(二)原處分之合法性，難認顯有疑義：聲請人主張原處分適用政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，有重大明顯之違法，無非爭執應計入延展工期之天數及工程落後進度比率若干、是否已依通知期限完成改善、有無違反比例原則。惟此等主張，均屬實體事項之爭議，有待本案訴訟審理認定之尚難僅憑聲請人之主張、舉證而遽為判斷，無從逕行認定原處分之合法性顯有疑義，核與類推適用訴願法第93條第2項規定（參照最高行政法院109年度裁聲字第707號裁定意旨）之要件不合，尚難依此規定准予停止執行。
(三)聲請人並未「將發生難於回復之損害」：聲請人雖主張因刊登政府公報之執行原處分，將損及聲請人承作公共工程多年累積之商譽，勢將造成聲請人公司營運之困難，且影響聲請人員工及其家庭之生計，確屬難以回復之損害云云。惟查：
1、依政府採購法第103條第1項規定意旨，經刊登於政府採購公報列為拒絕往來之廠商，固於一定期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，而對於已得標之工程，亦不影響其工程進行，故非一經刊登政府採購公報即無從營運，亦非必然即造成廠商財務陷入困難。再者，聲請人主張其公司營收主要以承攬公共工程為主，縱認屬實，亦屬聲請人主觀上對交易對象或業務範圍之選擇，惟市場交易型態本不以政府採購為限。故聲請人縱因原處分之執行，於法定期間內不得參與政府機關採購之相關投標，仍無礙聲請人繼續從事非政府採購案之各項民間工程營業項目，或依約履行其已承攬之其他採購合約，並非一經刊登政府採購公報即必然使其無法經營業務。況縱聲請人未受原處分之執行，其參與政府機關之採購案亦非必定得標，足見原處分之執行與聲請人之營運並無必然之關聯，自難認原處分之執行，必將致其營運上困難。
2、聲請人遭刊登政府採購公報後，因無法參與政府採購投標，致其營業減少或商譽損失，均屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，尚非不得以金錢賠償之事項（最高行政法院108年度裁字第1號裁定意旨參照）。是以，聲請人所受之商譽減損，在一般社會通念上，尚非不能以金錢填補，性質上非屬難於回復之損害。
3、停止執行制度係為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，故所稱難於回復之損害，依主觀訴訟之保護目的，係指受處分人因該行政處分之執行，致其個人權利或法律上利益所受之直接損害而言。是以，聲請人員工及其家庭因公司營運困難所受之損害，非屬聲請人本身之權利或法律上利益，聲請人主張係屬難於回復之損害，尚非可採。
(四)依上述審查之結果，聲請人主張之各項損害，均屬其主觀上所認難於回復之損害，核與行政訴訟法第116條第3項前段規定停止執行之要件，尚有未合。是以，聲請人所為停止執行之聲請，為無理由，應予駁回。至聲請人另主張停止執行於公益並無重大影響乙節，核與本件裁判結果不生影響，並無論述之必要，併予敘明。
(五)結論：聲請為無理由。中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 黃 堯 讚法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
書記官 宋 鑠 瑾