高雄高等行政法院判決110年度再字第24號民國110年12月29日辯論終結再 審原 告 家福股份有限公司代 表 人 王俊超訴訟代理人 陳信翰 律師再 審被 告 高雄市政府勞工局代 表 人 周登春訴訟代理人 許宏竹上列當事人間勞動基準法事件，再審原告對本院中華民國110年4月22日109年度訴字第238號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款、第2項事由提起再審之訴部分，本院判決如下：
主 文
一、本院109年度訴字第238號判決關於再審原告違反勞動基準法第49條第1項規定所處罰鍰及訴訟費用部分均廢棄。
二、訴願決定及原處分（再審被告民國109年2月19日高市勞條字第10930620300號裁處書）關於再審原告違反勞動基準法第49條第1項規定所處罰鍰部分均撤銷。
三、確認原處分關於再審原告違反勞動基準法第49條第1項所為公布名稱及負責人部分違法。
四、再審前第一審訴訟費用，由再審被告負擔五分之四，餘由再審原告負擔；再審程序之訴訟費用，由再審被告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：緣再審原告從事綜合商品零售業，為適用勞動基準法(下稱勞基法)之行業，其企業工會於民國100年5月1日成立。再審被告於108年12月19日派員至再審原告所屬高雄愛河分公司（下稱愛河分公司）實施勞動檢查，發現：㈠再審原告所僱勞工池OO、陳OO及戴OO等人於108年11月6日分別有延長工作時間2小時28分鐘、2小時44分鐘及3小時19分鐘（下稱系爭延長工時事件）；㈡再審原告所僱女性勞工黃OO、張OO及穆OO(下稱黃OO等人)分別於108年11月6日0時5分、0時47分及0時2分出勤（下稱系爭女工深夜工作事件）。案經再審被告調查事證及通知再審原告陳述意見後，認再審原告未經工會同意，使勞工延長工時及指派女性勞工於午後10時至翌晨6時之時間內工作之事實，已分別違反勞基法第32條第1項及第49條第1項規定，經審酌再審原告之事業規模、違反人數、違反情節及違法次數(第2次違反同法第32條第1項、第4次違反同法第49條第1項規定)，爰依同法第79條第1項第1款及裁處時同法第80條之1第1項規定，以109年2月19日高市勞條字第10930620300號裁處書(下稱原處分)，各裁處新臺幣（下同）4萬元及16萬元罰鍰，並公布再審原告名稱及負責人姓名。再審原告不服原處分，提起訴願，遭訴願決定駁回。
再審原告不服，提起行政訴訟，經本院109年度訴字第238號判決（下稱原判決）駁回，再審原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院以110年度上字第412號裁定（下稱原確定裁定）駁回其上訴確定。嗣再審原告聲請司法院大法官解釋，經司法院於110年8月20日作成釋字第807號解釋在案，再審原告乃據以對原判決有關系爭女工深夜工作事件部分提起本件再審之訴。（至再審原告就原確定裁定聲請再審部分，已經本院另以裁定移送最高行政法院審理，附此敘明。）
二、再審原告主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈再審原告為司法院釋字第807號解釋之聲請人，且原判決亦
為該號解釋之原因案件，則在司法院釋字第807號解釋宣告勞基法第49條第1項規定全部條項均認定牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨，並自解釋公布之日(即110年8月20日)起失其效力，再審原告自得依行政訴法第273條第1項第1款、第2項、司法院釋字第177號解釋及第185號解釋意旨，提起本件再審之訴，請求廢棄原判決、撤銷原處分及訴願決定，自屬有理由：
⑴原判決依據勞基法第49條第1項規定，認定再審原告有違
法事由，而將原處分及訴願決定予以維持等情，在司法院釋字第807號解釋宣告勞基法第49條第1項規定違憲自解釋公布之日起失其效力後，原判決適用法規即有錯誤，應予廢棄。
⑵依司法院釋字第177、185號解釋可知，釋字第807號解釋
對於原因案件（即原判決）有效力，因此在勞基法第49條第1項規定已宣告無憲而失效後，再審被告若仍援引為再審原告違法之依據並進而裁罰再審原告16萬元罰鍰，將有違行政罰法第4條規定，而屬錯誤；訴願決定未予糾正，亦有未合，均應予以撤銷。而原判決若仍維持原處分及訴願決定，亦將屬適用法規顯有錯誤之情事，應予廢棄。相同情事之再審訴訟亦有臺中高等行政法院110年度簡上再字第15號、第16號及第17號判決可參。
⑶又因原處分關於公布再審原告名稱及負責人部分已執行
完畢而無回復原狀可能，依行政訴訟法第196條第2項規定，再審原告請求確認原處分關於再審原告違反勞基法第49條第1項而公布再審原告名稱及負責人姓名部分為違法，應有理由。
⒉行政處分適用之法令遭大法官宣告違憲，本為行政法院不
得以「原處分作成時」作為審理撤銷訴訟案件裁判基準時點之情形：
⑴對於大法官解釋宣告法規立即失效者，在解釋公布時尚
在行政爭訟中未確定之行政處分，行政法院應受宣告特定法令違憲之解釋拘束，不得再適用該違憲之法令，並應認定系爭依違憲法令作成之行政處分違法，有最高行政法院100年度判字第1550號判決理由、108年1月4日修正公布之憲法訴訟法（於111年1月4日始生效）第53條第1項規定可參。則勞基法第49條第1項規定在司法院釋字第807號解釋宣告違憲後，行政法院即不得以「原處分作成時」作為審理撤銷訴訟案件裁判基準時點之情形，更無從以再審被告作成原處分時所適用之法令尚未被宣告違憲為由，而肯認原處分之適法性。
⑵況由司法院釋字第807號解釋理由第11段載以，女性勞工
是否適於從事夜間工作，往往有個人意願與條件之個別差異，本難一概而論，未必適宜全由工會或勞資會議代表代事業單位所有女性勞工而為決定。況各種事業單位之工會組成結構與實際運作極為複雜多樣，工會成員之性別比例亦相當分歧，是否具有得以取代個別女性勞工之意願而為同意或不同意之正當性，實非無疑。基此，勞基法第49條第1項規定以工會或勞資會議同意作為解除雇主不得使女性勞工於夜間工作之管制之程序要件，此一手段與系爭規定目的之達成間，難謂存有實質關聯。從而，再審被告若仍認依勞基法第49條第1項規定，雇主使女工於深夜工作須經工會或勞資會議同意制度，始具有正當性云云，核屬有違司法院釋字第807號解釋意旨，應認違法。
⒊又本件再審之訴提起時間為110年9月11日（本院收文日）
，未逾越行政訴訟法第276條所稱自解釋公布當日起算30日之不變期間規定，併予敘明。
㈡聲明︰
⒈原判決關於再審原告違反勞基法第49條第1項規定部分暨各該訴訟費用均廢棄。
⒉廢棄部分訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
⒊廢棄部分，確認原處分關於公布再審原告名稱及負責人姓名部分為違法。
三、再審被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈依司法院釋字第592號解釋理由書：「大法官依人民聲請所
為法令違憲審查之解釋，原則上應自解釋之公布當日起，向將來發生效力；經該解釋宣告與憲法意旨不符之法令，基於法治國家法安定性原則，原則上自解釋生效日起失其效力……。」則勞基法第49條第1項規定應自司法院釋字807號解釋公布之日起失其效力，而非溯及失效。
⒉而依司法院釋字第177、185號解釋意旨，雖得允許再審原
告提起再審之訴，然非謂原判決必然違法，此有行政訴訟法第280條規定及司法院釋字第741號解釋意旨可參。是以，勞基法第49條第1項規定雖應自釋字第807號解釋公布之日起向後失效，惟在此之前，於原處分作成時，勞基法第49條第1項仍屬有效法規，應認原處分係屬適法：
⑴依勞基法第1條規定，勞資雙方均有遵守本法之義務。則
由勞基法第30條第2項、第3項、第30條之1、第32條、第34條及第49條等規定可知，容許勞雇雙方基於特殊工作需要，就「彈性工時」「變形工時」「延長工時」及「女工深夜工作」等事項，可以透過勞資協議機制同意而為不同之約定；且明文以工會同意為優先，無工會時，始例外委由勞資會議行之，此為雇主公法上作為義務，係屬「強行規定」之性質，本與個別勞工之同意有別。至於勞工是否配合延長工時或於夜間工作，本應徵得個別勞工之同意配合，係屬私法上契約調整及議定範疇，二者並行不悖。衡諸其就特定事項之例外規定(如工時之異動或特定勞動者之保護)，除勞工之個別同意外，額外課予雇主一徵得集體勞工同意之法定義務，本有其立法脈絡與正當性。
⑵依此，改制前行政院勞工委員會92年7月16日勞動二字第
0920040600號令及103年2月6日勞動2字第1030051386號函文內容，已闡明事業單位之企業工會，對於前開事項之同意權，其目的係針對變形工時制度涉及勞工之重要勞動條件，防止雇主恣意要求勞工於正常工作時間外，延長時間繼續工作，或有女性夜間工作等情形，以確保勞工之身心健康與福祉，且因勞工團結權為工會法所保障，較諸以多數決決議的勞資會議，更有與資方談判之實力外，亦在於避免雇主利用其經濟優勢，藉私法自治及契約自由之名，影響個別勞工，降低勞工的自主性後各個擊破，達到不利勞工之勞動條件，甚至弱化工會之功能，爰有前揭規定之立法。
⒊此外，依108年1月4日修正公布之法院組織法第51條之1至5
1條之10等相關規定，有大法庭制度之設立。而大法庭終局裁判之法律見解，成為最高法院、最高行政法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院、最高行政法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性。透過審級制度，下級審法院對於該項統一之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一：
⑴因此，有關勞基法第49條第1項同意權行使爭議，前因最
高行政法院合議庭審理，評議後認擬採為裁判基礎之法律見解，與先前裁判即最高行政法院105年度判字第165號判決之法律見解歧異，依行政法院組織法第15條之2第1項規定，應提案予大法庭裁判，以統一各庭間歧異之法律見解，經受徵詢庭均回復同意合議庭擬採之法律見解，為最高行政法院首例經徵詢程序而統一法律見解，此有最高行政法院108年度判字第472號、473號、474號判決及最高行政法院大法庭統一見解可茲參照。
⑵是依大法庭統一見解：「依勞基法第30條第2項、第30條
之1第1項、第32條第1項、第49條第1項但書規定，有關『彈性工時』『變形工時』『延長工時』及『女性夜間工作』之勞動條件變更，係採工會優先同意原則；無工會時，始例外由勞資會議行使同意權。若事業單位有成立工會，惟各分支機構未另成立工會者，雇主欲在分支機構實施『彈性工時』『變形工時』『延長工時』及『女性夜間工作』制度，應經事業單位工會之同意，不得以分支機構未成立工會為由，而謂分支機構就上開勞動條件之變更，僅須經分支機構勞資會議之同意，藉以規避事業單位工會監督。」可知縱使原基礎法律(即勞基法第49條第1項)經司法院釋字第807號解釋宣告自110年8月20起失效，惟原判決所持理由仍屬正當。
㈡聲明：再審原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠再審原告就原判決提起再審，本院有管轄權：
按「(第1項)再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。(第2項)對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由專屬上級行政法院合併管轄之。(第3項)對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前2項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」為行政訴訟法第275條所明定。次按「……對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄……。」最高行政法院95年8月份庭長法官聯席會議決議㈠參照。
再審原告不服原判決，提起上訴，經原確定裁定以其上訴不合法，駁回其上訴，而告確定在案。茲本件再審原告以原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第2項事由，提起再審之訴，揆諸上開規定及決議意旨，本院有管轄權，合先敘明。
㈡原判決為司法院釋字第807號解釋之原因案件，得例外地溯及有本號解釋之適用：
⒈按「……本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請
之案件，亦有效力。」「確定終局判決所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得依該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。」「本院解釋憲法宣告法令違憲並應失效者，使聲請人得依據該解釋請求再審或由檢察總長提起非常上訴等法定程序，以對其原因案件循求個案救濟，係在保障聲請人之權益，並肯定其對維護憲法之貢獻，原不因本院宣告違憲之法令立即失效或定期失效，而有不同。」經司法院釋字第177、185、725及741號解釋在案。
⒉查本件再審原告及本件再審訴訟標的之原判決，係司法院
釋字第807號解釋之聲請人及聲請解釋之原因案件（本院卷第68頁），該號解釋於110年8月20日公布，再審原告於110年9月11日（本院收文日）依行政訴訟法第273條第2項之規定，提起再審之訴，合於前揭規定，應由本院依再審程序重為審理。則再審被告以本號解釋文揭示「勞基法第49條第1項應自本解釋公布之日（按：即110年8月20日）起失其效力」主張再審原告尚不得例外地溯及引據本號解釋提起再審之訴云云，應屬誤會。
㈢原判決有關違反勞基法第49條第1項規定部分應予廢棄，關於廢棄部分之訴願決定及原處分亦應予撤銷：
⒈按司法院釋字第807號解釋文揭示：「勞基法第49條第1項
規定：『雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。』違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」本件原處分據以裁罰之法律基礎既因違憲而經宣告立即失效，原處分即非適法，適用法規即有違誤，從而本件再審原告提起本件再審之訴為有理由，原判決即應廢棄，並將訴願決定及原處分均撤銷。原判決既經廢棄，其依附之訴訟費用負擔併應廢棄改判，爰判決如主文所示。次按司法院釋字第807號解釋文揭示：「勞基法第49條第1項規定：『雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。』違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」其理由書並揭示：「……中華民國人民，無分男女，在法律上一律平等；國家應消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等，憲法第7條及憲法增修條文第10條第6項，分別定有明文。憲法保障人民之平等權，並不當然禁止國家為差別待遇。惟法規範如採取性別之分類而形成差別待遇，因係以難以改變之個人特徵、歷史性或系統性之刻板印象等可疑分類，為差別待遇之標準，本院即應採中度標準從嚴審查（本院釋字第365號解釋參照）。其立法目的須為追求重要公共利益，所為差別待遇之手段，與目的之達成間具實質關聯，始與憲法平等權保障之意旨無違。……系爭規定之但書部分明定，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意，且依該但書規定提供相關設施後，即得使女性勞工於夜間工作；亦即以工會或勞資會議之同意作為雇主使女性勞工於夜間工作之程序要件。就雇主對勞工工作時間之指示而言，工會或勞資會議之同意程序，通常固具有維護勞工權益之重要功能，避免弱勢之個別勞工承受雇主不合理之工作指示而蒙受生命身體健康之危害。然而，女性勞工是否適於從事夜間工作，往往有個人意願與條件之個別差異，究竟何種情形屬女性勞工應受維護之權益，本難一概而論，未必適宜全由工會或勞資會議代表代事業單位所有女性勞工而為決定。況各種事業單位之工會組成結構與實際運作極為複雜多樣，工會成員之性別比例亦相當分歧，其就雇主得否使女性勞工於夜間工作所為之決定，是否具有得以取代個別女性勞工之意願而為同意或不同意之正當性，實非無疑。基此，系爭規定以工會或勞資會議同意作為解除雇主不得使女性勞工於夜間工作之管制之程序要件，此一手段與系爭規定目的之達成間，亦難謂存有實質關聯。綜上，系爭規定對女性勞工所形成之差別待遇，難認其採取之手段與目的之達成間有實質關聯，更淪於性別角色之窠臼，違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」等語。
⒉按勞基法第49條第1項規定既經司法院釋字第807號解釋宣
告違反憲法第7條保障性別平等之意旨，則本件原處分關於再審原告違反勞基法第49條第1項規定所處罰鍰部分，其據以裁罰之法律基礎既因違憲而經宣告立即失效，原處分即非適法，適用法規即有違誤。從而，本件再審原告提起本件再審之訴為有理由，原判決有關違反勞基法第49條第1項規定部分，應予廢棄，並將訴願決定及原處分有關勞基法第49條第1項部分撤銷。原判決既經廢棄，其依附之訴訟費用負擔併應廢棄改判，爰判決如主文第1、2項所示。
㈣再審原告確認原處分違反勞基法第49條第1項公布事業及負責人違法部分：
⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不 成
立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。是以，如行政處分雖已消滅，然倘原告就該行政處分之違法與否仍具有即受確認判決之法律上利益時，仍得依行政訴訟法第6條第1項後段提起確認訴訟。
⒉查原處分有關再審原告違反勞基法第49條第1項部分所為公
布再審原告名稱及負責人部分，因已執行完畢而無回復原狀可能，堪認再審原告對於原處分有關公告事業名稱及負責人部分之合法性非無即受確認判決之法律上利益，依上開說明，再審原告自得依前揭規定提起確認訴訟。從而，再審原告起訴並請求確認原處分關於再審原告違反勞基法第49條第1項所為公布事業名稱及負責人之處分違法，為有理由。
㈤綜上所述，原判決、訴願決定及原處分關於再審原告違反勞
基法第49條第1項部分所採取之法律見解，既與司法院釋字第807號前揭解釋意旨有違，原判決此部分自應廢棄，訴願決定及原處分亦應予撤銷，另再審原告以原處分有關公告事業名稱及負責人部分以執行完畢，仍有確認利益，並請求確認原處分關於再審原告違反勞基法第49條第1項所為公布事業名稱及負責人之處分違法，均有理由。
五、結論：本件再審之訴為有理由。中 華 民 國 111 年 1 月 12 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 邱 政 強法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 1 月 12 日
書記官 江如青