高雄高等行政法院判決110年度訴更一字第6號民國111年6月1日辯論終結原 告 陳清泰訴訟代理人 林石猛 律師複 代理 人 張羽誠 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊欽富訴訟代理人 曾威彰
邱炤維余佩君
參 加 人 尤炯仁上列當事人間指定建築線事件，原告不服高雄市政府中華民國107年7月25日高市府法訴字第10730563000號訴願決定，提起行政訴訟，本院以107年度訴字第351號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院108年度上字第925號判決廢棄原判決關於駁回原告請求撤銷被告103年12月24日高市工務建字第103F002200號函及該訴願決定之先位聲明與備位聲明之訴部分，發回本院更為審理，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面被告代表人原為蘇志勳，於本件訴訟中變更為楊欽富，並據其新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：參加人以位於高雄市○○區○○段387、388、390、391、394地號土地（下稱建樹段387等地號土地）為建築基地，於民國103年12月16日向被告申請指定建築線。案經被告審查結果，以建樹段387等地號土地東側臨接之同市建樹路勝利巷（下稱系爭巷道），業經該局以系爭巷道為現有巷道，於103年5月6日高市工務建字第103F000769號函（下稱前處分）指定建築線在案，因認建樹段387等地號土地面臨之系爭巷道，符合高雄市政府103年9月1日修正公布之高雄市建築管理自治條例（下稱行為時高市建管自治條例）第4條第6款「經主管機關認定為『現有巷道』」之規定，予以指定建築線應自該現有巷道中心退縮2公尺建築，並以103年12月24日高市工務建字第103F002200號函（下稱原處分）檢附建築線指示（定）申請書圖復知參加人。而系爭巷道部分面積位於原告所有同段377-1地號土地（下稱系爭土地）上，原告不服系爭土地部分面積遭被告認定為現有巷道，遂於106年5月31日向被告申請撤銷原處分，經被告以106年6月2日高市工務建字第10633872800號函（下稱106年6月2日函）復原告，請其依高雄市現有巷道改道或廢止辦法（下稱高市廢改道辦法）規定辦理。原告復於106年9月27日向被告及高雄市政府政風處（下稱高市政風處）申請撤銷原處分，經被告分別以106年9月29日高市工務建字第10637344500號函（下稱106年9月29日函）及106年11月16日高市工密建字第10638536700號函（下稱106年11月16日函）復原告，請其依高市廢改道辦法規定辦理，並表示建樹段387等地號土地面臨8米計畫道路及系爭巷道部分為既成道路，被告依建築法及高市建管自治條例等規定指定建築線，並無違誤。原告再於106年11月9日以同一事由向高市政風處陳情，經該處函轉被告辦理，被告遂以106年11月17日高市工密建字第10638657400號函（下稱106年11月17日函）復原告，本件業以106年11月16日函復原告在案。原告不服原處分及被告106年6月2日函、106年9月29日函、106年11月16日函、106年11月17日函，提起訴願，遭訴願決定：「一、關於被告106年6月2日函、106年9月29日函、106年11月16日函、106年11月17日函部分，訴願不受理。二、關於原處分部分，訴願駁回。」原告猶不服，提起行政訴訟，經本院107年度訴字第351號判決（下稱前審判決）駁回，原告提起上訴，經最高行政法院108年度上字第925號判決將（下稱發回判決）原判決關於駁回原告請求撤銷被告103年12月24日高市工務建字第103F002200號函及該訴願決定之先位聲明與備位聲明之訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回本院更為審理，其餘部分則駁回其上訴（即前審判決關於駁回撤銷被告106年6月2日函、106年9月29日函、106年11月16日函、106年11月17日函及該訴願決定部分，已經最高行政法院駁回原告之上訴確定，未在本件發回更為審理範圍中）。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、原告似於「106年5月間」知悉原處分之建築線指示書圖，因而以106年5月31日申請書記載原處分字號，請求被告撤銷原處分。又岡山地政事務所103年11月11日土地複丈圖載明原因為「鑑界」，圖中僅標示系爭基地與鄰地之界址，可知其測量事項並不及於「系爭巷道之具體位置及寬度」，而岡山地政事務所103年10月27日土地複丈定期通知書之附表固有記載關係人即系爭土地當時之所有權人陳天能(即原告之父)。惟103年11月11日之鑑界僅是單純確認建樹段387等地號土地與鄰地之界址，即便岡山地政事務所曾於103年10月27日通知鑑界事宜，此等通知既無從使原告知悉系爭巷道未來將遭到參加人依現有巷道申請指定建築線，更無從使原告知悉將來原處分所附建築線指示書圖之內容，自不得以「岡山地政事務所103年10月27日土地複丈定期通知書」取代原處分，而認原告已「實際知悉原處分」。前審判決認定原告所提訴願，並未逾法定訴願期間，且已循序提起撤銷訴訟，核已踐行合法之訴願前置程序一節，於法尚無不合。
2、前處分、改制前高雄縣政府建設局（下稱高雄縣建設局）69建局都字第6907號、75建局都線字第223號、80建局都線字第7926號、80建局都線字第6124號、89建局都線字第89DA001309號簡便行文表（下稱系爭簡便行文表)、建樹路勝利巷1號、2號房屋之簡便行文表(高雄縣建設局66高縣建局都管字第16987號簡便行文表)及該1號、2號房屋之66年使用執照地盤圖所附書圖中縱有標示系爭巷道為現有巷道，僅屬機關據以作成指定建築線處分之「理由」，均未發生構成要件效力，皆不能拘束原告或法院。
3、依發回判決意旨可知行為時高市建管自治條例第4條本文所定「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上」之正確認定方式，應就「與基地臨接之巷道具體範圍」加以判斷，不得僅因「巷道相連形成通行路網」或「路段名稱相同」，率將該通行路網(或路段)中之全部範圍納入單一評價客體，否則將發生「通行路網(或路段)中一旦有部分範圍被認定為現有巷道，該通行路網(或路段)內之全部巷道均成為現有巷道」之謬誤。準此，系爭巷道應限於「有與建築基地鄰接」且為系爭巷道（即建樹路勝利巷）之具體範圍；至於「建樹路建國巷、興樹路民生巷、建樹路民生巷」，均非系爭巷道之範圍；該等巷道是否曾被認定為現有巷道，亦與系爭巷道無關。又前處分之申請基地(即高雄市橋頭區建樹段395地號土地，下稱建樹段395地號土地)並未臨接系爭巷道，前處分以上開申請基地臨接之現有巷道而指定建築線者，亦未包括系爭巷道在內」換言之，「建樹路建國巷」固然毗鄰建樹段395地號土地，但系爭巷道則與建樹段395地號土地全然不相鄰。依上，前處分指定建築線指定圖認定之現有巷道範圍，應不包括系爭巷道。被告雖主張系爭巷道之路段「自美德街東至建樹路」範圍內(包括「建樹路勝利巷、建樹路建國巷、興樹路民生巷、建樹路民生巷」)，並經系爭簡便行文表等5案認定屬現有巷道等詞。倘依被告主張之認定方式，將導致上開路段一旦有部分範圍因臨接建築基地而被認定為現有巷道，全部範圍均成為現有巷道，無端侵害與申請基地無關之其他土地所有權人，顯然欠缺正當聯結，更無必要性而有違比例原則之要求。再者，系爭簡便行文表就該5案申請基地臨接之現有巷道而指定建築線之具體範圍，僅分布於興樹路民生巷、建樹路民生巷之範圍內，均不及於系爭巷道。況且，該5案建築線指定圖經標註現有巷道寬度達2公尺以上之具體範圍，亦僅限於該5案申請基地臨接之現有巷道，系爭巷道並未標註任何寬度記載，可知系爭簡便行文表認定之現有巷道範圍均不包括系爭巷道。被告認定系爭巷道符合行為時高市建管自治條例第4條第6款規定而作成原處分，即有違誤。
4、在申請指定建築線程序上，以申請基地為中心，至少存在下列所示不同密度之程序要求：第1類即位於申請基地四周25公尺內，且與申請基地境界線實際臨接之巷道部分，被告主張僅須就此部分實際測量而繪製巷道位置及寬度，並繪製於地籍套匯圖；第2類即位於申請基地四周25公尺內，「未」與申請基地境界線臨接之巷道部分，被告主張此部分僅須繪製於地籍套匯圖，但無須為界址測量，亦無須實際測量寬度；第3類即位於申請基地四周25公尺外，「未」與申請基地境界線臨接之巷道部分，無須繪製於地籍套匯圖，無須為界址測量並實際測量寬度，自比例原則及正當法律程序以論，上開第2類及第3類繪測程序之密度過於寬鬆，無法確保「僅在必要範圍」內認定現有巷道，明顯違反比例原則及正當法律程序。在前處分申請指定建築線一案中，高雄縣建設局僅就「與建樹段395地號土地境界線臨接之巷道」踐行前揭第1類程序，實際測量巷道位置及寬度之程序，但針對「未與建樹段395地號土地境界線臨接之巷道」(即系爭巷道)，高雄縣建設局僅踐行前揭「第2類及第3類」之寬鬆程序，並簡略標示相對位置，並未實際測量其巷道位置及每一斷面之寬度，此部分對於被認定為現有巷道土地之所有權人即原告而言，顯然欠缺正當法律程序之保障。是以，前處分之指定建築線指定圖所認定現有巷道之範圍，應不得納入系爭巷道，否則即違反正當法律原則，且欠缺必要性，而有違比例原則之要求。再者，發回判決已指出前處分與原處分劃定之現有巷道範圍並非一致，並參以被告自承前處分現有巷道範圍存有誤植情事，益徵前述「第2類及第3類」之寬鬆程序已使現有巷道之認定陷於高度不安定之狀態。是以，自不應將「具有誤植情事」之前處分採為原處分之證據資料。被告以前處分為事證，認定系爭巷道符合行為時高市建管理自治條例第4條第6款規定，顯然違反依法行政原則。
5、自供公眾通行之現有巷道使用態樣觀之，101年高市建管自治條例第4條第1款規定「具有公用地役關係」，係指不特定人使用巷道之情形；第2款規定「現有巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上且逾20年」，則涉及可得特定之人長期使用巷道之情形，體系上均應採實質審查。換言之，第2款規定應實質審查房屋與巷道之使用情形，限於已編釘門牌之房屋具有「長期以該巷道為必要出入口」之事實者，始得適用之，不得徒以該等房屋具有「將門牌編釘於某巷道」之形式為其認定標準，最高行政法院109年度上字第46號判決亦有相同見解。原告早年居住於系爭土地旁之高雄市○○區○○路000號房屋，鄰近之建樹路勝利巷1號、2號房屋(原坐落於白樹子段96-1地號土地上，嗣後整編為參加人申請興建住宅基地中之387地號土地)自興建之初即「背向」系爭巷道，該等房屋正門通往系爭巷道當時遭樹林阻隔，其住戶並非利用系爭巷道通行，而系爭巷道被認定為「路」之部分，僅係供原告自行通行前往系爭土地上種菜或飼養禽畜之小路及挖設之溝渠。次依系爭巷道於98年10月間之Google街景圖及92年至94年航照圖所示，建樹路勝利巷1號、2號房屋拆除前，該等房屋於系爭巷道側，係以鐵棚、欄杆及磚牆圍繞封閉，難認其住戶係以系爭巷道為出入口，則該等房屋之門牌是否確實設於系爭巷道，已有疑義。再者，系爭巷道反向(即建樹路勝利巷1號、2號房屋西南側)為建樹路勝利巷1號、2號房屋之騎樓，該處並置有腳踏車等生活物品，始為其正門所在，足證其住戶實際上係利用66年使用執照地盤圖標示為藍色範圍之私設巷道，連接「建樹路建國巷」進出；復因該私設巷道與建樹路勝利巷1號、2號房屋均位於白樹子段96-1地號土地內，即便私設巷道並非行政機關開闢之道路，仍無礙於其住戶實際上以該私設巷道為主要出入口之事實。至77年中華民國臺灣地區像片基本圖」(圖號0000-0-000)屬事後補繪之「人工標示」，並無繪製標準以及相關證據資料為憑，且放大倍率過低，難以辨識系爭巷道當時通行，自不得認為系爭巷道已符合行為時高市建管自治條例第4條第2款規定而指定建築線。
再者，原告提出65年11月2日建樹段航照圖證明系爭巷道為遭到樹林阻隔之死巷，該65年11月2日建樹段航照圖之放大倍率遠高於上開像片基本圖。末以，被告雖提出80年4月12日航照圖，惟建樹路勝利巷1號、2號房屋始終背向系爭巷道，實際上並非利用系爭巷道出入等情，已如前述，依最高行政法院109年度上字第46號判決意旨所採之實質審查標準，自不得認為系爭巷道符合行為時高市建管條例第4條第2款規定而指定建築線。
6、基於發回判決意旨，前處分於「建築線指定圖」認定系爭巷道為現有巷道者，僅屬「前處分之理由」，因無法規特別承認其有確認效力，不能拘束法院及原告。而前處分存有諸多違誤情事，則被告援引「前處分之建築線指定圖」據以主張系爭巷道符合行為時高適建管自治條例第4條第6款規定所作成之「原處分」，自非適法，基於違法性承繼之法理，亦得基於前處分前述違法情事，而認為原處分同屬違法。又原處分所附之建築線申請書圖僅標示系爭巷道3處之寬度分別為「2.4」、「2.27」、「2.18」公尺，其餘部分均未標示寬度，無從認為上開2.18公尺處確實為系爭巷道最窄部分，進而推論系爭巷道均達於2公尺。參加人雖於110年10月5日提出建樹段387等地號土地之複丈成果圖及測量圖，惟該等圖說並未標示系爭巷道之寬度，難認系爭巷道每一變斷面之寬度均達2公尺，自不能據以認定系爭巷道符合行為時高市建管自治條例第4條所定「最小寬度2公尺以上」之要件。證人許家豪建築師雖到庭證稱，其有實際測量系爭巷道3處之寬度，分別為「2.4」、「2.27」、「2.18」公尺等詞，惟證人僅說明測量方法，並未提出實際測量資料以供查核。況且，關於原處分建築線指（定）申請書圖中為何系爭巷道劃設到原告之1B建物內，證人許家豪證稱：「斜線部分是1B建物的屋簷範圍，下方巷道的線則是1B建物牆壁的外緣」、「我們是依據測量成果圖套繪到建築線指示圖」、「最後是以被告承辦人員現場勘量測的尺寸作為依據。」等語。惟岡山地政事務所103年11月11日測量成果圖並未標示系爭巷道及1B建物之屋簷與牆壁之測量定位點及實際測量數據，證人雖稱「要以被告承辦人員現場量測作為依據」，但被告亦未提出實際測量之資料以供查核，自無從釐清前揭疑義，被告對此怠於履行職權調查證據義務(參行政程序法第36條、第43條)，自難謂適法。
7、依系爭基地上建物之航照圖、Google Map街景圖與現場照片，配合原處分所附平面圖可知，平面圖標示A5之建物雖鄰近系爭巷道，但該戶實際上係利用「街景圖所示之寬度足供人車通行之道路」通行，而非經由「狹窄而無法通行車輛之系爭巷道」通行；且該戶於系爭巷道側並未開窗，即無採光受影響之疑慮。被告主張「居民還是以系爭巷道出入」等詞，與事實不符。基上，本件倘經撤銷原處分，尚不影響A5建物住戶現有使用情形。況且，基於依法行政原則，不得因建樹段387等地號土地上建物已興建完成為由，容許違法之原處分繼續存在。
(二)聲明︰
1、先位聲明：訴願決定及原處分關於認定系爭土地如附圖（本院卷第301頁）所示編號A部分為現有巷道部分均撤銷。
2、備位聲明：確認系爭土地如附圖（本院卷第301頁）所示編號A部分現有巷道法律關係不存在。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、被告調閱高雄市○○區○○路勝利巷1號建築物之建造執照及使用執照，查得該使用執照為（66）高縣建局都管字第16987號，建造執照為（65）高縣建局都管字第01570號，依該地盤圖、立面圖、現況圖標示系爭巷道為既成巷道（既成道路），該圖說係由建築師會同建管承辦單位依現況繪製，可知系爭巷道於當時(65年間)為已存在供通行之巷道。然此與系爭巷道是否符合司法院釋字400號解釋所稱之既成道路之要件尚有不同，且前處分及系爭簡便行文表於處分理由所為系爭巷道為現有巷道之事實認定與法律判斷，係認符合101年高市建管自治條例第4條第2款規定，即現有巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年（門牌於66年3月10日初編，分別為建樹路勝利巷1號及2號），從而於前處分及系爭簡便行文表以系爭巷道為現有巷道而指定建築線，於法並無違誤。
2、前處分檢附之建築線指定圖所示系爭巷道經該案申請人依據行為時高市建管自治條例第4條、第12條、第25條等規定劃屬「現有巷道」範圍，即以實線描繪建築基地（即395地號土地）四周25公尺及道路對側境界線之地籍線後，套繪上開範圍内之道路（包括計畫道路、公路及現有巷道）、道路退縮地、溝渠及廣場之邊界線（邊界線非地籍線者，應以虛線表示），並標明地號、方位、基地範圍、道路寬度及比例尺。是以前處分係以建樹段395地號土地臨接之「現有巷道」而指定建築線係包括系爭巷道在内，惟因101年高市建管自治條例第12條規定只需描繪基地四周25公尺，故其圖說並未將系爭巷道描繪到建樹路口，從而令人誤解建樹段395地號土地並未臨接系爭巷道及指定建築線者未包括系爭巷道在内，準此，前處分申請基地臨接之「現有巷道」而指定建築線當然包括系爭巷道在内。又實務上高雄市建築線指定圖經標註現有巷道寬度確實僅限於申請基地臨接之現有巷道範圍，故在前處分就系爭巷道有未標註任何寬度記載之情事，況且在法令上亦未要求須就整條現有巷道標註寬度。是以前處分指定建築線時，其建築線指定圖認定之現有巷道範圍係包括系爭巷道甚明。
3、前處分係屬第三人李○○於103年5月間以建樹段395地號土地為基地，申請指定建築線，在受理建築線指定時，已由申請人就建築基地之土地丈量或實地地形測量後繪製書圖，再由被告依101年高市建管自治條例第4條及第25條規定認定現有巷道及巷道寬度之計算基準點，至現場實地依建築基地土地界址測量巷道路寬尺寸（屬指定建築線土地，亦前處分之標的）及基地周圍外土地（非屬指定建築線土地之標的）未有界址測量並涉及土地實際座落位置僅以示意描述繪製書圖等呈現，後由申請人依測量路寬尺寸修正繪製書圖方式製成紀錄表現，該基地面臨橋頭區建樹路勝利巷，審視該巷道通行情形之路段自美德街（12公尺路寬之計畫道路）東至建樹路(20公尺路寬之計畫道路)範圍止(含系爭巷道），該巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年，又調閱高雄市政府77年攝影航測圖，該巷道已存在迄今，供作公眾通行之巷道。從而被告認定該路段符合101年高市建管自治條例第4條第1項第2款之規定予以指定建築線，於法並無不合。另有關前處分之建築線指定圖劃定系爭巷道為現有巷道範圍者，包括原告系爭土地及原處分申請基地内之建樹段387地號土地在内，並以系爭土地與建樹段387地號土地之地界為現有巷道之中心線乙節應屬誤植，因前處分之建築線指定圖内容繪製建築基地四周25公尺，標註現有巷道寬度確實僅限於申請基地臨接之現有巷道範圍，其餘未有界址測量，致造成前處分之建築線指定圖劃定系爭巷道為現有巷道範圍有誤植之情。嗣參加人於103年12月間以系爭基地向被告申請指定建築線，在受理建築線指定時，已由申請人就建築基地之土地丈量或實地地形測量後繪製書圖，再由被告依行為時高市建管自治條例第4條及第25條規定認定現有巷道及巷道寬度之計算基準點，至現場實地依建築基地土地界址測量巷道路寬尺寸（其系爭巷道寬度均達2公尺以上）及相對位置等，後由申請人修正繪製書圖方式製成紀錄表現，被告依行為時高市建管自治條例第4條第6款規定以上開地號土地東側面臨之系爭巷道屬現有巷道，應自該現有巷道中心退縮2公尺建築，並以原處分檢附建築線指示（定）申請書圖，回復參加人上開地號土地指示（定）建築線案業經審查完畢。被告依建築法及行為時高市建管自治條例等規定作成原處分，於法並無不合。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人未提出書狀，據其歷次庭訊陳述略以：我們是依據申請基地周遭道路狀況申請指定建築線，程序是我們申請後，地政機關作鑑界，我們依照鑑界點的成果，請測量公司依地政機關所丈測的點去測量，包括現況圖、現況道路的寬度等等，測量以後再套繪電腦圖，再檢附在建築綠申請書，呈核由被告審核。又103年11月11日複丈成果圖是岡山地政事務所製作，測量公司依據該複丈成果圖將現況測量出來，綠色標示是牆壁的外緣，藍色標示是水溝，水溝邊緣的外緣就是現有巷道的邊界，至於道路寬度的繪製，再由被告建築管理處現場會勘的人員，去複核標示的尺寸是否正確。岡山地政事務所的複丈成果圖是在地面標示，測量公司按照複丈所標示的點來測量套繪到現況上，這些點是地界轉折點，在建樹段387、377-1地號土地間的地界線，非道路的邊界線等語。
五、爭點︰
(一)先位聲明部分：原告訴請撤銷原處分關於認定系爭土地如附圖（本院卷第301頁）所示編號A部分為現有巷道部分，有無理由？
(二)備位聲明部分：原告訴請確認系爭土地如附圖（本院卷第301頁）所示編號A部分現有巷道法律關係不存在，是否合法？
六、本院的判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟事實欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有參加人建築線指示（定）申請書圖（處分卷第29至31頁）、系爭土地所有權狀（訴願卷第92頁）、前處分（處分卷第21至22頁）、原告106年5月31日、106年9月27日、106年11月9日申請書（處分卷第34、47至49、117至119頁）、被告106年6月2日函（處分卷第33頁）、106年9月29日函（處分卷第45頁）、106年11月16日函（處分卷第69至70頁）、106年11月17日函（處分卷第113頁）、原處分（處分卷第9至10頁）、訴願決定書（處分卷第137至147頁）、前審判決（本院卷第25至56頁）及發回判決（本院卷第13至23頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)關於先位聲明部分
1、原告對原處分提起訴願，並未逾期：按訴願法第14條第1項、第2項、第3項：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。
（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。（第3項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」經查，參加人於103年12月間以建樹段387等地號土地為基地，向被告申請指定建築線，經被告依高市建管自治條例第4條第6款規定，認定上開地號土地東側面臨系爭巷道，應自該現有巷道中心退縮2公尺建築，並以原處分檢附建築線指示（定）申請書圖回復參加人，上開土地指示（定）建築線乙案業經審查完畢，因系爭巷道部分面積位於原告所有系爭土地上，原告不服系爭土地部分面積遭被告認定為現有巷道，最初於106年5月31日向被告申請撤銷原處分乙節，已如前述，則原告雖非原處分之相對人，然原處分認定原告所有系爭土地部分面積為現有巷道，足認對原告法律上之權益造成不利益，故原告應屬訴願法第14條第2項所稱利害關係人。且查，原告並於本院審理時陳稱原告父親陳天能雖於103年間建樹段387等地號土地所有人申請土地鑑界複丈時在場，但不知有系爭巷道之量測及認定，直至建樹段387等地號土地動工興建後，因施作之工人亂丟垃圾，原告遂在系爭土地邊界設置圍籬，遭區公所認定該圍籬係設置於現有巷道上而屬違建應予拆除，經原告循序向有關機關查詢後，直至106年5月間始知悉原處分之存在等語（本院卷第269、318頁），而被告復未能提出原告於106年5月以前即已知悉或收受送達之事證，則原告以106年5月31日申請書表明對原處分不服而申請撤銷，應視為已依訴願法第14條第2項規定於法定期間內提起訴願，並無逾期情事，先予敘明。
2、原告訴請撤銷原處分關於認定系爭土地如附圖所示編號A部分為現有巷道，並無理由：
⑴應適用的法令：
①建築法第42條：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣 (市) 主管建築機關統一規定。
……。」②建築法第48條：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，
應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」③建築法第101條：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，
分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」④高市建管自治條例第1條：「為實施建築管理，以維護公共安
全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，並依建築法第101條規定制定本自治條例。」⑤行為時高市建管自治條例第4條第2款、第6款：「基地臨接供
公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定之一者，得於申請指定建築線後申請建築：……二、現有巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。……六、經主管機關認定為現有巷道。」（101年11月5日制定公布之高市建管自治條例第4條第1項第2款、第6款規定亦同）⑥高市建管自治條例第12條第1、2項：「（第1項）前條（指定
建築線）申請書圖，應依下列方式繪製：一、地籍套繪圖：應以實線描繪建築基地四周25公尺及道路對側境界線之地籍線後，套繪上開範圍內之道路（包括計畫道路、公路及現有巷道）、道路退縮地、溝渠及廣場之邊界線（邊界線非地籍線者，應以虛線表示），並標明地號、方位、基地範圍、道路寬度及比例尺。二、基地位置圖：應簡明標出基地位置、附近道路、機關學校或其他明顯建築物之相關位置。三、現況計畫圖：應標明地形、鄰近現有建築物、道路及溝渠，並標明方位、基地範圍及道路寬度，其比例尺不得小於地籍套繪圖；建築基地如面臨計畫道路者，並應套繪計畫道路邊界線及相關都市計畫樁位。四、切結欄：申請人應切結負責下列事項並核章。（一）地籍套繪圖及現況計畫圖套繪，如有錯誤或造假等情事之法律上一切責任。（二）透明圖與藍晒圖，如有不符之法律上一切責任。（第2項）前項申請建築基地面臨現有巷道者，另應檢附現有巷道之彩色照片一份。」⑦行為時高市建管自治條例第25條第1項：「現有巷道無排水溝
或水溝加蓋後可供人、車通行，其寬度以兩旁建築物之外牆或現有圍牆間之最小淨距離為準；巷道二側臨接無蓋水溝或斷崖者，以臨接可供人、車通行處所之水溝或斷崖邊緣作為巷道寬度之計算基準點。」⑧高市○○道辦法第1條：「為整理現有巷道，規範現有巷道之改
道或廢止，以促進土地有效利用，並依據建築技術規則建築設計施工編第8條第1項規定訂定本辦法。」⑨高市○○道辦法第3條：「本辦法所稱現有巷道，指符合下列情
形之一者。但不包括類似通路、防火巷或防火間隔：一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。二、未計入法定空地之私設通路，或經土地所有權人出具土地使用權同意書，同意供公眾通行使用之基地內通路。三、捐獻私有土地供公眾通行，並完成土地登記手續。四、經主管機關指定建築線之現有巷道。五、依其他法令認定之現有巷道。」
⑵、得心證的理由：①按行政處分經通知生效後，發生存續力，在未遭撤銷、廢止
或因其他事由失效前，其效力繼續存在，處分機關與相對人(或利害關係人)同受該行政處分規制內容之拘束；且有效之行政處分，應為處分機關以外之其他國家機關（包括法院）所尊重，並以之為既存之構成要件事實，作為其本身決定之基礎，此即行政處分之構成要件效力。又，所謂行政處分之構成要件效力，係指行政處分之「規制內容」(即行政處分之主旨或主文部分)對處分機關以外其他國家機關之拘束力而言，至於作為行政處分規制內容基礎之「事實與法律認定」(即行政處分之理由部分)，是否對其他機關或法院發生拘束力，則屬行政處分之「確認效力」問題。原則上，除法律有特別規定外，行政處分之理由中所為事實認定或法律上判斷，對其他機關或法院不生拘束力，為最高行政法院108年度上字第925號判決要旨所闡釋。準此，行政處分之理由固不生構成要件效力，惟如建築主管機關援其過去指定建築線處分所建構之現有巷道認定理由，基於處分之延續性及密接性，作為後續指定建築線處分所面臨之巷道該當行為時高市建管自治條例第4條第6款規定所稱之「經主管機關認定為現有巷道」者，亦屬適法之處置，且為該管機關認定事實之職權，惟此項事實認定有無違誤，本為行政法院可得審究。
②經查，被告於原處分認定參加人申請建築之建樹段387等地號
土地之東側所臨系爭巷道及北側所臨巷道均屬行為時高市建管自治條例第4條第6款規定所稱「經主管機關認定為現有巷道」者，即指建樹路勝利巷，其南邊連接建樹路，北邊則連結建樹路建國巷部分之道路，至於位於系爭土地北側之計畫道路（含建樹段370、390、389、392、393、513等地號土地），則僅有規劃，但迄至109年間均未曾開闢（前審卷第189頁；本院卷第251頁）。其中建樹路勝利巷1號、2號房屋係於66年3月10日初編（處分卷第191頁），而上開二棟建物原坐落於高雄縣橋頭鄉白樹子段96-1地號土地上（嗣後整編為參加人申請興建住宅基地中之387地號土地，其土地東側即為原告所有之系爭土地及同段377-2地號土地），最初由許紹宗於65年2月10日向改制前高雄縣政府建設局申請指定建築線（訴願卷第292至294頁），後由起造人於65年3月申請建造執照，並經改制前高雄縣政府建設局於同年月25日核准發給（本院卷第169頁），依該建造執照所附地盤圖及現況圖所示，建樹路勝利巷1、2號房屋東側臨既成道路（即系爭巷道）可向北連通尚未開闢之計畫道路，向南連通建樹路，西側則留設部分空地另銜接私設巷路（本院卷第171頁）；另依其工程設計圖之壹樓平面圖觀之，其東側房屋邊界係以既成巷道中心線退縮2公尺興建，並緊鄰既成巷道之排水暗溝，至於西側房屋則連通私設巷道，並於屋前建造私設騎樓（本院卷第173頁）。而上開建物於興建完成後已於66年10月7日領得使用執照，其建物位置與前揭建造執照並無二致（本院卷第165至167頁），且依原告所提林務局農林航空測量所65年11月2日拍攝之建樹路航照圖觀察，建樹路勝利巷1、2號房屋當時已有房屋構造，其東側確臨有道路可通往南邊之建樹路，且建樹路與建樹路勝利巷交岔口處並未興建房屋，北邊有道路形狀但於轉彎處被長條形樹冠所遮蔽，看不出路形（本院卷第361頁）。後依被告所提林務局農林航空測量所80年4月12日拍攝之建樹路航照圖觀察，除長形樹冠外，建樹路勝利巷之路形與65年拍攝之航照圖並無二致，惟建樹路勝利巷與建樹路交岔口左右兩側事後已另興建房屋，並將原本較寬之道路形狀，於交岔口處急遽縮小（本院卷第411頁）；其後92至94年航照圖與前揭80年航照圖並無太大變化（本院卷第247頁）；另依98年10月Google街景圖觀察，建樹路勝利巷1、2號房屋確呈長條形狀，東側臨系爭巷道，西側設有騎樓地，且西側前方之空地有一私設道路可連接到建樹路建國巷之計畫道路（本院卷第245至246頁）。其後系爭巷道北側轉彎處之建樹路勝利巷於103年5月2日有李○○以建樹段395地號土地為基地，向被告申請指定建築線，申請人並依高市建管自治條例第12條第1、2項規定製作地籍套繪圖以實線描繪建築基地四周25公尺及道路對側境界線之地籍線後，套繪上開範圍內之道路（包括計畫道路、公路及現有巷道），並標明地號、方位、基地範圍、道路寬度（只標明該建物所臨接之現有巷道寬度，從東到西分別為2.6公尺、3公尺、2.7公尺），並附上現有巷道照片等文件，業經被告以前處分予以核准在案（處分卷第21至27頁），而建樹段395地號之建築基地就位在參加人所申請建築之建樹段390及391地號土地之北邊，其所繪製之地籍套繪圖所示基地周圍25公尺內之現有巷道，除其實際所臨之建樹路勝利巷外，亦包含系爭巷道在內（但不包含建樹路勝利巷1、2號房屋所臨之系爭巷道，見處分卷第25至27頁）。而後建樹段387等地號土地所有人為在該基地上興建數棟透天住宅，遂將建樹路勝利巷1、2號房屋拆除（本院卷第329頁），並委託參加人規劃及設計，參加人先於103年10月間申請岡山地政事務所執行鑑界（本院卷第191、333至337頁），再請測量公司依據岡山地政事務所確定之界址確定基地及道路界線，以繪製測量圖及指定建築線申請書圖（本院卷第193、301頁；處分卷第29至30頁），並於103年12月16日向被告申請指定建築線，後經被告派員現場勘測後，審認申請基地東側及北側所臨巷道寬度從南至北分別為2.18公尺、2.27公尺、2.4公尺、2.65公尺、2.8公尺、3.0公尺、2.7公尺，且該巷道業經前處分指定建築線在案，故該巷道屬行為時高市建管自治條例第4條第6款規定所指之現有巷道，申請人應自該現有巷道中心退縮2公尺建築，遂以原處分核准參加人之申請（前審卷第29至30頁），參加人並以被告核准之建築線指示圖為基礎製作工程設計圖，並經被告核發建造執照及使用執照（訴願卷第64頁）等事實，為兩造所不爭，並有國土測繪圖資之位置圖、109年航照圖、○○○○○○○○○○○103年4月25日高市橋頭戶字第10370145900號函、建樹路勝利巷1、2號房屋之建築線指示書圖、建造執照申請書圖、使用執照書圖、65至94年航照圖、98年10月Google街景圖、前處分指定建築線書圖、103年系爭巷道現況照片、岡山地政事務所111年1月6日高市地岡測字第11170018400號函、參加人委託測量公司製作之測量圖、原處分指定建築線書圖及建樹段387等地號土地使用執照壹層平面圖設計圖說等文件在卷可證，則此等事實自堪信實。由是觀之，建樹路勝利巷前半段（靠近建樹路部分）先於65年3月間經改制前高雄縣政府建設局就該巷1、2號房屋興建時認定為既成道路而據以指定建築線，至於建樹路勝利巷後半段（指該巷1、2號房屋以北至連接到建樹路建國巷部分）則經被告103年5月間以前處分於建樹段395地號土地興建時認定為行為時高市建管自治條例第4條規定所指之現有巷道亦據以指定建築線，從而，被告於參加人以委託人所有位於建樹段395地號土地南側之同段387等5筆地號土地（含原建樹路勝利巷1、2號房屋坐落土地）申請指定建築線時，於實地勘測確達2公尺以上寬度後，以該基地東側所臨系爭巷道及北側所臨巷道均係屬於行為時高市建管自治條例第4條第6款規定所指之現有巷道為由，以原處分據以核准其建築線指示書圖，自屬適法之處置。
③雖原告主張系爭巷道依65年航照圖所示，該巷道於建樹路口
進入勝利巷後，於轉彎處即為死巷，且建樹路勝利巷1、2號房屋於65年間指定建築線時並未標明系爭巷道係屬既成道路，況上開房屋興建完成後，向來均係利用其西側之私設通路以對外連接至建樹路建國巷，而未以系爭巷道作為其出入口，何況建樹路勝利巷與建樹路交岔口處左右兩旁現已搭建房屋，根本無法供通常汽車通行使用，難謂其已該當可供人車通行使用之道路；至於前處分申請建築之建樹段395地號土地並未臨接系爭巷道，其前處分所為現有巷道之認定，對原處分並無構成要件效力，被告即不得援前處分作為系爭巷道為行為時高市建管自治條例第4條第6款規定現有巷道之法律依據；再者，系爭巷道依103年現況照片所示乃屬弧形道路，參加人於量測系爭巷道寬度時僅測量三處地點之寬度，顯然有所不足，何況依岡山地政103年之鑑界複丈成果圖及參加人委託測量公司繪製之測量圖均未有標示系爭巷道之寬度，被告即始終未曾提出系爭巷道測量之真實事證，則被告逕以系爭巷道已達2公尺寬度為由，據此認定其已該當現有巷道之理由，亦有怠於履行職權調查證據義務之違法等語。惟查：
A.依65年航照圖（本院卷第361頁）觀察，建樹路勝利巷關於系爭巷道通往建樹路口部分已有清楚之路形，至於轉彎處則有樹冠遮蔽，看不出路形，但樹冠後方仍有道路乙節，已如前述，則樹冠下方仍不排除有道路通行之可能，況且，縱認建樹路勝利巷於轉彎處即無道路可供通行，但卻不足以抹滅位於樹冠前方之系爭巷道於65年間確屬道路之事實；至於建樹路勝利巷1、2號房屋申請指定建築線時，只是繪製出其與尚未開闢計畫道路之間的關連（訴願卷第292至294頁），若無系爭巷道得以連通該未開闢之計畫道路，上開建物也不可能經主管機關指定建築線，何況該建物因有系爭巷道之存在足以向南連接建樹路、向北連接未開闢計畫道路才得以申請建築，此於該建物之建造執照及使用執照之現況圖、地盤圖及設計圖說俱已清楚表明（本院卷第165至175頁）；又建樹路勝利巷1、2號房屋從設計之初，就有意透過騎樓之規劃，以該騎樓連接之私設通路作為其主要出入門戶，但其所背對之系爭巷道也有設置門戶以供出入（本院卷第175頁），故不得以其主要出入口為私設通路，即逕謂系爭巷道於該房屋興建完成後即已廢置其道路之使用，何況系爭巷道之存在方屬建樹路勝利巷1、2號房屋得以指定建築線並合法建造之始因；再者，建樹路勝利巷與建樹路交岔口間，係因80年間巷口兩側房屋之興建導致該交匯處狹窄（本院卷第411頁），然依原告所提該交匯處照片（本院卷第253頁）觀之，建樹路勝利巷從建樹路口直至系爭巷道（本院卷第329頁）之間沿線均有設置污水下水道及水溝蓋，益證其確有長期供道路使用之事實，自不能因該道路兩旁事後興建之房屋未依法退縮建築，即逕認建樹路勝利巷已非屬道路。
B.又前處分所描述之系爭巷道固不足以對原處分產生構成要件效力，但可以說明主管機關認定事實之依據。而行為時高市建管自治條例第4條第6款規定所稱之「經主管機關認定為現有巷道」者，不僅為法令規定，亦表明主管機關過去事實之認定，足以支撐其於本件處分援為認定現有巷道之事實基礎。今改制前高雄縣政府建設局最初於65年間核准建樹路勝利巷1、2號房屋以系爭巷道為既成道路為由指定建築線，爾後該建物亦已登記並使用該門牌設立戶籍逾20年以上；嗣後建樹段395地號土地於103年5月申請指定建築線時，被告即以其所面臨之建樹路勝利巷已符合行為時高市建管自治條例第4條第2款規定所稱之現有巷道而准其興建；迨至參加人於103年12月以其委託人所有位於建樹段395地號土地南側之同段387等數筆土地（含原有建樹路勝利巷1、2號房屋坐落土地）向被告申請指定建築線時，因該土地與建樹段395地號土地共同臨接建樹路勝利巷北側道路，東側之系爭巷道又早於65年間已經指定為建築線，則被告基於前揭處分之事實認定，據以判斷建樹路勝利巷之東側及北側道路均已該當行為時高市建管自治條例第4條第6款規定之現有巷道，即無認事用法之違誤可指。
C.再查，依岡山地政事務所出具之土地複丈成果圖（本院卷第191頁）觀之，系爭土地及同段377-2地號土地係與參加人申請之同段387地號土地直線相鄰。另依參加人委請測量公司繪製之道路及房屋邊界測量圖（本院卷第193頁）觀察，系爭巷道部分坐落於原告系爭土地、部分坐落於同段387地號土地，且亦大致呈直線走向，只是略有寬窄之差異，而系爭巷道最窄之處就位在原告系爭土地所興建之一層平房與建樹路勝利巷1、2號房屋之間（但該測量圖製作完成後，建樹路勝利巷1、2號房屋業已事後拆除，參加人申請指定建築線時係以空地申請）。而證人即參加人之合夥人並實際參與建樹段387等地號土地申請指定建築線事件之建築師許家豪於本院審理時證稱：「（問：當時建樹段建築線的會勘及照片的繪製，是否是你親自辦理的？）是。（問：請庭上提示原處分卷第31頁，建築線指示申請書圖，螢幕所示的圖上的測量情形，請你說明當時以何種方式，來測量系爭巷道的具體位置及寬度？）分兩個階段，第一個階段，鑑界當日我到現場，我們有委託禾益測量公司到現場，然後依據鑑界的樁位點將現況測繪出來，製作成測量成果圖。第二個階段，是我們依據測量成果圖繪製建築線指示圖，向工務局申請建築線，工務局派員會同到現場，依據測量圖及我們的建築線指示圖到現場會勘時一併測量，依據現場的樁位點及道路的現況位置，測量是否與我們製作的申請書圖是否一致。如果我們的測量圖與現場測量有誤差，會以現場量測的尺寸為依據，修正我們的圖面，最後，依據現場的勘查的資料修正圖，作為核准建築線的依據。……（問：該份測量成果圖的樁位點，能否呈現出系爭巷道具體範圍？）測量成果圖的樁位點與現有巷道的關係作為工務局辦理會勘的參考依據。樁位點只是地籍複丈的位置，並不是現有巷道的位置，測量公司是依據現場樁位點與巷道的相關位置去製作測量成果圖。但是最後的相關位置，還是要依工務局現勘作最後的確定。（問：你提及最後的相關位置，有何可以供查核的客觀勘查資料？）我目前沒辦法提供，因為我們會先繪製建築線指示圖，到現場會勘依據承辦人員量測尺寸，作為修正依據。核准的建築線指示圖，就是最後修正的成果。亦即原告剛才所述的客觀勘查資料。（問：有關現場道路寬度尺寸的部分，是否由測量公司先行測量後，再由被告承辦人員到現場覆核？）是。（問：現場道路測量範圍，是否供通行的範圍？）是。（問：系爭巷道當時，是否可供車輛通行？）可以。……（問：你剛才提及測量有兩個階段，第二個階段是與工務局承辦人員進行會勘，請問當時在場會勘的人員有哪些？）我本人及承辦人二人，承辦人是李文富先生。（問：你們會勘的測量是誰執行測量的動作？）我跟被告承辦人各拿尺寸的一端去測量。（問：你們的測量起迄點為何？）以本案來講，是從水溝的外緣到牆壁的外緣；如果兩側都有房子，就是從牆壁的外緣對到對側的牆壁外緣。（問：如果兩邊都沒有房子？）如果有水溝，是從水溝外緣到對側水溝的外緣，如果只有一邊有水溝，從水溝的外緣到對側柏油的邊界。（問：提示原處分卷第5頁，螢幕所示的圖，是否為當時測量的現況？）對。（問：前開提示圖的現況，一邊有牆，另一邊沒有房子，請問測量的起訖點各為如何？）由牆的一邊量測到柏油路的外緣。（問：這條道路當時有無水溝？）部分路段有水溝，部分路段沒有水溝。（問：第5頁的照片，你們量測最窄的道路是在哪一點？）在磚牆的建築物外緣（證人指咖啡色直立的柱子）到水溝邊，這段是距離最短的。（問：是靠近377-2地號土地磚牆旁是最窄的？） 是。……應該只有測量3個點，分別是從北到南2.4M、2.27 M、2.18M。（問：前開第5頁的圖，有標示3處，從2.18到2.27M之間，系爭巷道為何會有跟1B建物重疊部分？）斜線部分是1B建物的屋簷範圍，下方巷道的線則是1B建物牆壁的外緣。（問：你所謂的屋簷範圍及牆壁的外緣，是以目測來繪製或是有實際測量？）這是測量成果圖所呈現出來的，而該測量成果圖（即本院卷第193頁）是由測量公司實際測量的結果。……（問：193頁的圖，如何看的出有實際測量屋簷範圍及1B建物外牆外緣的數據？）見綠色的線，這是測量出來的成果，但最後，還是要依被告承辦人員現勘指示去作修正，這只是作為我們去看現勘的參考。（問：你的意思，是否只這份圖看不出來1B建物及屋簷的寬度？）大概可以看得出來，這裡面有兩條線，有綠色的線及黑色的線，黑色的線是屋簷，綠色的線是比較裡面，這個是外牆。（問：你的意思，是否指這份圖並沒有數據，因為之後要以實際測量的結果為準？）是的。最後是以被告承辦人員現場勘量測的尺寸作為依據。」等語（本院卷第389至395頁）。由是觀之，參加人欲以建樹段387等地號土地申請指定建築線時，先委請測量公司以地政機關鑑界所標示之界樁為基礎，據以描繪建築基地附近之房屋及道路現況，但該基地所臨道路之寬度並未於測量圖上具體標示，因為必須以主管機關實地勘測所得之數據為準，且如測量公司測量巷道之寬度不足2公尺，參加人也就無從提出該基地指定建築線之申請。而參加人提出建築線指示書圖時，也會標明其所測量道路寬度之數據，但最後仍需以主管機關派員實地勘測所得之數據為其申請依據，是以，經主管機關審查核可之建築線指示書圖上所載建物基地所臨道路寬度，即是主管機關依據行為時高市建管自治條例第25條第1項規定實際勘測所得之現有巷道寬度計算數據，而該等現有巷道寬度數據，亦作為參加人嗣後以該基地申請建造執照時繪製建物壹樓平面設計圖使用之臨路數據（訴願卷第64頁），並為被告審照之基準。準此，建樹段387等地號土地所臨之建樹路勝利巷，不論是東側或北側道路均有路寬達2公尺以上，其中系爭巷道最窄部分也有2.18公尺，參以建築基地所臨之建樹路勝利巷分別於65年、103年5月間經主管機關認定為現有巷道而准予指定建築線在案，則該巷道自是符合行為時高市建管自治條例第4條第6款規定要件。乃原告仍指陳系爭巷道未達2公尺寬度，被告未盡依職權調查之能事云云，亦屬無據。
④綜上所述，原告前揭主張，均不可取；被告原處分認定建樹
段387等地號土地所臨之東側及北側建樹路勝利巷係屬行為時高市建管自治條例第4條第6款規定之現有巷道，並命其以該道路中心線退縮2公尺指定建築線，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。乃原告訴請原處分及訴願決定關於認定系爭土地如附圖（本院卷第301頁）所示編號A部分為現有巷道部分均撤銷等情，為無理由，應予駁回。
(三)關於備位聲明部分：原告確認系爭土地如附圖所示編號A部分現有巷道法律關係不存在，為不合法：
1、應適用的法令：行政訴訟法第6條第1項、第3項：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」是以，法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，應以撤銷訴訟訴請求撤銷原處分，如其主張有理由，該行政處分一旦被撤銷，則由行政處分而生之該法律關係自然失其附麗，隨之而變更或消滅；反之，如其主張經法院實體審理後認為無理由，而以判決駁回之，則該行政處分所生之法律關係亦獲得確認，自不應准許其另提起確認訴訟，以確認行政處分所生法律關係不存在，冀獲取其原本已提起撤銷訴訟而未達到之效果，此即為確認訴訟之補充性原則。亦即對於現存之行政處分主張違法，原則上應提起撤銷訴訟撤銷該違法之行政處分，而不得於撤銷訴訟敗訴後，另提起確認訴訟重覆救濟。
2、得心證的理由：經查，被告原處分係認定系爭巷道為現有巷道，原告起訴之先位聲明有關撤銷訴願決定及原處分關於認定系爭土地如附圖（本院卷第301頁）所示編號A部分為現有巷道部分，即屬行政訴訟法第4條所規定之撤銷訴訟。而本件原告先位之訴既提起撤銷訴訟，經本院審理結果，既認為無理由，核有「確認系爭巷道之現有巷道法律關係存在」之訴訟效果，是原告備位聲明復請求確認系爭土地如附圖（本院卷第301頁）所示編號A部分現有巷道法律關係不存在，顯然違反確認訴訟之補充性原則，即非合法，應予駁回。
(四)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、結論︰原告之訴一部無理由、一部不合法。中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 李 協 明
法官 邱 政 強法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 6 月 23 日
書記官 謝 廉 縈