高雄高等行政法院裁定
110年度訴字第148號原 告 李騏宇被 告 屏東縣東港地政事務所代 表 人 楊文財訴訟代理人 方建勝
龔芳玉蔡建興上列當事人間有關損害賠償事件，原告等不服屏東縣政府中華民國110年4月29日110年屏府訴字18號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。理 由
一、原告起訴主張略以：
(一)原告於民國94年11月30日出售共有之坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○段○0000○號土地，並委請從事代書之共有人周輝鳴撰寫土地登記申請書。然周輝鳴竟將原告共有之興厝段560-10、457-6地號土地之抵押權設定範圍，以部分清償、擔保物減少為登記原因，申請由原來的36分之7變更為全部，經被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號（下稱94年12月2日抵押權登記）辦理抵押權設定變更登記，致原告受有不法之侵害。
(二)原告於105年間申請地籍異動索引，始知悉原告所有之坐落興厝段560地號土地，係被告依執行法院之囑託，以101年11月7日收件東速字第009860號查封登記（下稱101年11月7日查封登記）之土地。嗣經原告經申請土地登記謄本，進而查知興厝段560地號之抵押權登記事項，遺漏第1順位抵押權人合作金庫銀行，被告101年11月7日查封登記實有違法。
(三)被告94年12月2日抵押權登記、101年11月7日查封登記，均係被告所屬公務員違法執行公權力行為所作成，並造成原告所有之土地遭拍賣之損害，被告應依土地登記規則第13條、土地法第68第1項、第70條第1項規定賠償原告所受損害。為此，原告於110年2月22日向被告申請損害賠償，遭被告以110年2月25屏港地四字第11030100104號函復（下稱110年2月25函）拒絕賠償在案。
(四)原告不服被告110年2月25日函，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定，合併提起國家賠償訴訟。聲明：
1、訴願決定及原處分（被告94年12月2日抵押權登記、101年11月7日查封登記、110年2月25函）均撤銷。
2、被告應給付原告損害賠償，共新臺幣（下同）5,756萬3,185元及自94年12月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
二、本院之判斷：
(一)關於聲明撤銷被告94年12月2日抵押權登記部分:
1、依行政訴訟法第4條規定意旨，提起撤銷訴訟，除法律別有規定外，須以經訴願為前提，倘未經合法訴願程序而提起撤銷訴訟者，即屬不備起訴要件，且性質上不能補正，起訴為不合法，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回之。
2、經查，被告依抵押權內容變更登記之申請，就原告共有之興厝段560-10、457-6地號土地，作成被告94年12月2日抵押權登記處分，有土地登記文件資料在卷（處分卷第102-112頁）可證。原告不服被告94年12月2日抵押權登記處分，提起撤銷訴訟，惟尚未經過合法之訴願程序，依上開說明，其起訴難認為合法，應予裁定駁回。
(二)關於聲明撤銷被告101年11月7日查封登記部分：
1、依行政訴訟法第4條第1項規定意旨，提起撤銷訴訟應以行政處分為程序標的。又依訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項規定意旨，所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至行政機關所為單純事實之通知或觀念之通知，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，倘人民對之提起撤銷訴訟，即屬不備行政訴訟法第4條第1項規定之法定要件，起訴為不合法，且性質上無從補正，自應依行政訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回。
2、按「土地總登記後，法院或行政執行分署囑託登記機關辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記時，應於囑託書內記明登記之標的物標示及其事由。登記機關接獲法院或行政執行分署之囑託時，應即辦理，不受收件先後順序之限制。」「查封、假扣押、假處分、破產登記或其他禁止處分之登記，應經原囑託登記機關或執行拍賣機關之囑託，始得辦理塗銷登記。但因徵收、區段徵收或照價收買完成後，得由徵收或收買機關囑託登記機關辦理塗銷登記。」土地登記規則第138條第1項及第147條分別定有明文。又「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」「已登記之不動產，執行法院並應先通知登記機關為查封登記，其通知於第一項執行行為實施前到達登記機關時，亦發生查封之效力。」分別為強制執行法第113條準用同法第51條第2項及第76條第3項所規定。依上開規定意旨可知，不動產之查封於執行法院實施查封後、或囑託查封通知到達登記機關時，即已發生查封效力，不待查封登記完成。是以，土地登記機關依執行法院之囑託通知所為之不動產查封登記，並未對外直接發生法律效果，性質上並非行政處分。
3、經查，被告依臺灣屏東地方法院101年11月7日屏院崑民執癸字第101司執45634號函之囑託，就原告共有之興厝段560地號土地，辦理被告101年11月7日查封登記完竣等情，經調閱本院106年度訴字第54號案卷核對無誤，並有上開囑託函文、地籍異動索引等件附卷（本院106年度訴字第54號卷第17至21頁）為證，應可信為真實。是以，被告101年11月7日查封登記，係受執行法院之囑託於強制執行程序所為，不直接發生使權利得喪變更之規制作用，並非行政處分。原告對非屬行政處分之該查封登記，提起撤銷訴訟，為起訴不備撤銷訴訟之要件，且性質上無從補正，依上開說明，應以裁定駁回。
4、縱認被告101年11月7日查封登記係屬行政處分，原告有所不服，逕行提起撤銷訴訟，而未經過合法之訴願程序，其起訴難認為合法，亦應予裁定駁回。
(三)關於聲明撤銷被告110年2月25日函部分:
1、原告於110年2月22日以被告94年12月2日抵押權登記處分，有登記錯誤、遺漏之違法情形，被告應負土地法第68條第1項損害賠償責任為由，向被告申請損害賠償。經被告110年2月25函復：「說明:一、復臺端110年2月22日……申請函。
二、按……為國家賠償法施行細則第17條所明定。本案申請書尚有……未載明，請依屏東縣政府及所屬機關學校處理國家賠償事件作業程序第3點於14日內依前揭規定補正後再行辦理。」等語，有原告110年2月22日申請函（第21頁）、被告110年2月25函（第23頁）附本院卷可證。
2、經核被告110年2月25日函文內容，係被告就原告申請國家賠償一事，通知原告依國家賠償法施行細則第17條所定程式「補正後再行辦理」，核其性質為單純之觀念通知，並未對外直接發生法律上效果，應非行政處分。縱認該函有拒絕國家賠償之意思，依國家賠償法第11條第1項規定意旨，僅發生該當提起國家賠償訴訟前提要件之程序效力，性質上應屬意思通知性質（最高行政法院92年度裁字第1130號裁定、108年判字第572號判決意旨參照），並非行政處分。是以，原告於被告110年2月25日函之通知到達後，僅得依國家賠償法第11條第1項規定提起國家賠償訴訟，亦不得主張其依法申請遭駁回，據以提起課予義務類型之行政訴訟。從而，訴願決定以被告110年2月25函非屬行政處分，而不予受理，尚無不合。原告以非行政處分之110年2月25函為程序標的，提起撤銷訴訟，為起訴不備要件，且性質上不能補正，依上開說明，應以裁定駁回。
(四）關於聲明請求國家賠償部分：
1、按當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時取得審判權，故行政訴訟部分經審理後，倘有起訴不合法而應裁定駁回情形，此時行政訴訟既經裁定駁回，其附帶提起之國家賠償部分，因屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，即當然失所附麗，自得一併裁定駁回（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議、103年裁字第1561號裁定、107年度裁字第1592號裁定意旨參照)。
2、土地法第68條第1項前段規定：「因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。……」第70條第1項規定：「地政機關所收登記費，應提存百分之10作為登記儲金，專備第68條所定賠償之用。」第71條規定：「損害賠償之請求，如經該地政機關拒絕，受損害人得向司法機關起訴。」依其規範意旨，係就土地登記機關之公務員因故意或過失不法侵害人民權利，而應由該公務員所屬地政機關負損害賠償責任，以及提起損害賠償訴訟之程序規定（參照國家賠償法第2條第2項、第9條第1項）。故人民依土地法第68條第1項規定向地政機關請求損害賠償，循序提起之訴訟，性質上應屬國家賠償訴訟。
3、依原告起訴意旨，核係主張因被告所屬公務員違法行使公權力作成被告94年12月2日抵押權登記、101年11月7日查封登記，不法侵害其權利，致其受有財產上損害，依土地法第68、70條、行政訴訟法第7條規定，於提起撤銷訴訟之同一訴訟程序中，附帶提起國家賠償訴訟。
4、原告訴請撤銷被告94年12月2日抵押權登記、101年11月7日查封登記之訴，均因起訴不合法，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回，已如前述。依上開說明，原告附帶提起之國家賠償訴訟，因所依附之撤銷訴訟不合法，即失所附麗。此部分合併請求尚非合法，亦無法補正，自應併予裁定駁回。
三、結論︰原告之訴均為不合法。中 華 民 國 110 年 11 月 5 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 黃 堯 讚法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 110 年 11 月 5 日
書記官 宋 鑠 瑾