高雄高等行政法院判決110年度訴字第154號
民國111年1月12日辯論終結原 告 何漢桐被 告 臺南市政府警察局第六分局代 表 人 陳錦文訴訟代理人 莊美貴 律師
王國忠 律師上列當事人間警察職權行使法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:緣原告於民國107年7月13日上午9時58分許，在被告員警執行「0713永和演習」（即維護總統蔡英文安全警衛勤務之代稱）勤務而總統車隊即將通過臺南市西門路、新興路口之際，偕同訴外人李湘駿自臺南市南區西門路1段350號早餐店衝出，由李湘駿手持高音喇叭施放，而原告則對經過之總統車隊大聲叫囂並衝向車道作勢衝撞車隊，被告員警乃立即上前以徒手擒抱方式攔阻，詎原告仍執意衝向車隊並極力抵抗，被告員警乃依警察職權行使法第19條、第20條規定對原告予以管束並使用警銬銬住原告左手，再以警車將原告帶回被告所屬金華派出所（下稱金華派出所）管束，並當場開立執行管束通知書（下稱系爭通知書）交予原告簽收。原告主張被告未依法行政，且未踐行正當法律程序，遂向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）提起訴訟，請求確認系爭通知書無效，經臺南地院以110年度訴字第188號民事裁定移送本院審理。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、原告於107年7月13日上午9時50分許在臺南市○區○○路0段與新興路口之拉亞早餐店吃早餐，被告員警於當日上午執行「0713永和演習」特種勤務，嗣於同日上午9時58分許總統車隊經過上開路口時，原告因一時好奇準備出去照相，不知何故誤踩慢車道，並沒有衝往車隊，卻遭被告員警強制拉走，先遭管束在早餐店椅子上，其後遭強制帶上警車，過程中被告員警對原告施以鎖頸，並使用警銬銬住原告左手，導致原告受到驚嚇，血壓飆高，身體不適就醫。嗣原告於同日下午3時許離開醫院，回到金華派出所，被告員警始交付系爭通知書予原告，並同時製作警訊筆錄，做完筆錄之後，就將原告釋放，原告離開金華派出所時間約同日下午4時30分許。
2、被告對原告有非法逮捕及其他惡劣之犯罪行為（鎖頸、上銬、監管等），事證明確，符合行政程序法第111條第4款所定行政處分無效之意旨：
(1)上述被告員警強拉原告上警車、銬上手銬、留置金華派出所之行為，已違反必要性原則及正當法律程序，因在拉亞早餐店時，原告已經告知警員身分證字號，依社會秩序維護法第42條但書規定，原告已告知姓名且無逃亡之虞，被告以書面通知調查即可，並無當場逮捕之必要，但是被告警員仍強拉原告上車載往金華派出所，並未依提審法第2條規定告知原告逮捕之原因及相關權利，亦未立即以書面通知原告之家人或律師；又原告就醫期間及上廁所時，警員也都跟隨在旁，全程監視，讓原告毫無隱私，侵害人權，與軟禁無異，等同羈押犯人，被告警員之行為已侵害原告人身自由、隱私權等權利，違反警察職權行使法第3條第1項、第19條、第20條、特種勤務條例第12條第2項、提審法第2條及憲法第23條規定之比例原則。另被告員警係於107年7月13日上午對原告為管束，並於同日下午3時30分許，始交付系爭通知書予原告簽署，惟系爭通知書之「通知時間」欄位卻填載「107年7月13日9時58分」，明顯不實，顯未依法行政。
(2)查臺灣臺南地方檢察署檢察官108年度偵字第727號、108年度偵字第1914號不起訴處分書，以刑法第21條第1項規定阻卻違法性而不罰，顯然係被告犯罪應究責，被告違法逮捕等一系列作為就是犯罪具體事證；依社會秩序維護法之規範意旨，並無載明違反該法可逕行逮捕，亦即對於違反社會秩序維護法之人，不得視為現行犯以鎖頸、上銬等方式予以逮捕，除非其同意現場製作筆錄，否則應以同法第41條通知書通知到案即可。是本件依當時之情形，原告僅違反社會秩序維護法之規定，僅須依同法第41條規定以通知書通知到案即可，被告員警知法犯法，逕將原告視為刑法上之現行犯，執行上銬逮捕，堪認被告違法致行政處分無效。
(3)本件被告員警涉犯刑法第277條、第302條、第304條、第306條等罪，並違反警察職權行使法第7條第2項3小時之限制，依提審法第11條第1項規定，應科以被告員警罰金，此亦符合行政程序法第111條第4款之意旨。
(4)況且，憲法第23條、警察職權行使法第3條第1項及特種勤務條例第12條第2項有關比例原則之規定，其位階高於刑法第21條，益徵被告逾越必要性原則及非法逮捕等作為，符合行政程序法第111條第4款之意旨。
3、被告開立系爭通知書，牴觸法律保留原則，亦符合行政程序法第111條第7款所定行政處分無效之意旨：被告無法律依據，隨意開立系爭通知書，並強迫原告簽署方肯釋放原告，已達強制罪之構成要件，顯然增加法律所無之義務，堪認具有重大明顯之瑕疵，致系爭通知書係無效之行政處分。
4、又系爭通知書上蓋有金華派出所之章戳，且被告警員亦強迫原告於其上簽名方肯釋放原告，當然是行政處分。此外，行政訴訟法第6條第2項固規定，確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之，惟前開規定並未限制人民向原處分機關請求確認之方式。查原告於遭被告員警非法逮捕、鎖頸、銬住左手、監視、軟禁之際，即不斷向員警大聲抗議，大喊其行為違法、無效，且於金華派出所簽署系爭通知書時，亦有表達被告濫權違法逮捕，惟被告並未立即停止其違法行為，仍繼續侵害原告人身自由等權利，堪認原告已依行政訴訟法第6條第2項規定向原處分機關即被告請求確認無效未被允許，程序上亦無違誤。
(二)聲明︰確認被告對原告所開立之執行管束通知書係無效。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、原告提起本件行政訴訟，請求確認被告所開立之系爭通知書無效，有起訴不合程式或不備其他要件之情形：
(1)按「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正： ……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第6條第1項、第2項及第107條第1項第10款分別定有明文。
(2)原告所主張之管束事件係發生於107年7月13日，被告係依法執行，原告從未向被告提出確認系爭通知書無效之請求，故依上開規定，原告提起本件行政訴訟，明顯有行政訴訟法第107條第1項第10款所規定起訴不合程式或不備其他要件之情形。
2、原告提起本件行政訴訟，欠缺確認利益：
(1)按「……提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。」司法院釋字第546號解釋著有明文。次按原告就其請求確認標的若不能證明其具有合法之權利或法律上利益可資主張或維護，即不能認其具權利保護之必要。又原告因公法上之法律關係不明確，致使其合法權益有受侵害之危險，固得提起確認訴訟救濟，但尚須其請求確認之標的須足以除去公法上法律關係之不明狀態，否則，亦不能謂其起訴有即受確認判決之法律上利益。亦有最高行政法院96年度判字第943號判決意旨可參。
(2)原告訴稱其於107年7月13日當天遭被告員警非法逮捕管束，請求確認系爭通知書無效，然被告當天負有維護總統安全勤務之責，因為原告於總統車隊經過時大聲喊叫並欲以身體阻擋車隊行進，為避免原告肇生危險並維護總統車隊安全，被告員警不得已攔阻原告衝向車隊並將其帶回金華派出所執行管束，一切作為皆是合法有據，且原告於107年7月13日當天下午即自由離去，所有行政作為於當天即結束而未有任何後續處分，原告公法上法律地位並無關係不明或權益受侵害之危險，自無權利保護之必要。此外，原告前以同一事由提起國家賠償訴訟，業經臺南地院以109年度國字第9號民事判決駁回原告之訴在案，該判決業已就被告於107年7月13日對原告施以管束、開立系爭通知書等行為認定被告並無不法情事，且該判決業已確定，即具有拘束力，原告所主張之事實業已經法院判決確定，原告並無法律上地位不明之情形，故原告提起本件行政訴訟，並無確認利益，更欠缺訴訟利益。
3、系爭通知書性質並非行政處分，原告提起本件確認訴訟，顯無理由：
(1)按行政訴訟法第6條第2項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」準此，提起確認行政處分無效之訴訟，應以有行政處分之存在為前提要件。次按行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」所謂行政處分者，係指行政主體基於職權，就具體事件，所為發生公法上法律效果之單方行政行為而言，此觀訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項之規定自明。至行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，此亦有最高行政法院44年度判字第18號判決足資參照。
(2)本件被告開立之系爭通知書非屬行政處分，僅被告將員警開始執行管束之時間、地點及理由等事項記載於書面，並以該文書通知原告，性質上為1紙單純記錄事實之文書，並未對原告發生任何法律上效果，自不構成行政處分。原告請求確認系爭通知書無效，惟該通知書並非行政處分，自不得為確認標的，原告提起本件確認訴訟顯無理由。
4、原告主張被告違法行政明確，構成行政程序法第111條第4款、第7款無效事由，顯無理由︰
(1)按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰……四、所要求或許可之行為構成犯罪者。……七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條第4款、第7款定有明文。其中第4款所謂要求或許可之行為構成犯罪者，係指行政處分所要求或許可相對人作成之行為構成犯罪行為；第7款所謂重大明顯瑕疵，則係指該瑕疵為任何人所一望即知者。承前所述，系爭通知書並非行政處分，故原告主張被告有違反行政程序法第111條第4款、第7款之情事，確無理由。
(2)又被告員警於107年7月13日當天因執行「0713永和演習」特種勤務，負責總統車隊路線安全維護，因原告於車隊經過時有企圖阻擋車隊危害總統安全之虞，被告員警因此對原告施以管束，此乃警察職權行使法第19條、第20條及特種勤務條例第12條所賦予執法人員之權利。被告員警當日一切作為，均符合上開規定，原告對被告員警所提出之刑事告訴案件業均已經檢察官為不起訴處分，且原告於前對被告提出之國家賠償訴訟亦經駁回確定，足徵被告並無違法行政或侵害原告權利行為，自無原告所指行政程序法第111條第4款、第7款事由，是原告請求確認行政處分無效，確無理由。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
(一)系爭通知書是否為行政處分？
(二)縱認系爭通知書為行政處分，該通知書有無行政程序法第111條第4款、第7款所定之無效事由？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有道路監視器畫面截圖（本院卷第125-127頁）、被告警員王天佑、呂雅敏、潘惟立等3人職務報告（本院卷第129-133頁）、系爭通知書（本院卷第43頁）、臺南地院110年度訴字第188號民事裁定（本院卷第13-14頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)系爭通知書並非行政處分，原告之訴核有起訴不備要件之不合法情事：
1、按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」又依同法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」之意旨，可知確認訴訟係人民就特定之公法上法律關係之存在與否以及其內容請求行政法院予以確認之訴訟，其種類包含確認行政處分無效、確認公法上法律關係成立或不成立、確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法等。又所謂「行政處分」，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至於行政機關之行政事實行為，既不因該項事實行而直接發生何法律上效果，自非行政處分，不得以其無效或違法為確認訴訟之標的。倘針對事實行為提起確認訴訟，自應認其起訴係不備要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回。
2、次按「行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制。即時強制方法如下：一、對於人之管束。 」「對於人之管束，以合於下列情形之一者為限：一、瘋狂或酗酒泥醉，非管束不能救護其生命、身體之危險，及預防他人生命、身體之危險者。二、意圖自殺，非管束不能救護其生命者。三、暴行或鬥毆，非管束不能預防其傷害者。四、其他認為必須救護或有害公共安全之虞，非管束不能救護或不能預防危害者。 」行政執行法第36條第1款及第37條第1項定有明文。可知行政機關因緊急危害事態之發生，於符合上開法定要件情形時，不待作成行政處分後再循強制執行之手段，以實現其維護公共安全及公共秩序之行政目的，而得於其法定職權範圍內，依法律規定採取必要之即時強制措施。又依其緊急措施之性質，行政機關於實施強制處置前，並未對特定之相對人為法效意思之通知，即無所謂依行政機關作成之決定而對外直接發生法律效果，故即時強制應純屬公權力行使之事實行為，而非行政處分。又「（第1項）警察對於有下列情形之一者，得為管束：一、瘋狂或酒醉，非管束不能救護其生命、身體之危險，或預防他人生命、身體之危險。二、意圖自殺，非管束不能救護其生命。三、暴行或鬥毆，非管束不能預防其傷害。
四、其他認為必須救護或有危害公共安全之虞，非管束不能救護或不能預防危害。（第2項）警察為前項管束，應於危險或危害結束時終止管束，管束時間最長不得逾24小時；並應即時以適當方法通知或交由其家屬或其他關係人，或適當之機關（構）或人員保護。」為警察職權行使法第19條第1項及第2項所明定。核上開警察職權行使法第19條第1項規定，與行政執行法第37條第1項近乎相同（僅法條文字略有差異），可知警察為預防危害，而對民眾施以管束之行為，係屬即時強制行為，其性質屬事實行為，本身並未包含有創設、形成、變更權利義務內容，並非對外直接發生法律效果之單方行政行為，自非行政處分。而警察依警察職權行使法第19條第2項規定將管束乙事通知被管束人或其家屬或其他關係人，亦僅係單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，並未對被管束人發生任何法律上效果，僅屬觀念通知，亦非行政處分。
3、經查，本件原告於107年7月13日上午9時58分許，在被告員警執行「0713永和演習」（即維護總統蔡英文安全警衛勤務之代稱）特種勤務而總統車隊即將通過臺南市西門路、新興路口之際，對經過之總統車隊大聲叫囂並衝向車道作勢衝撞車隊，被告員警乃立即上前以徒手擒抱方式攔阻，詎原告仍執意衝向車隊並極力抵抗，被告員警乃對原告予以管束並使用警銬銬住原告左手，再以警車將原告帶回被告所屬金華派出所管束，並開立系爭通知書交予原告簽收等情，有道路監視器畫面截圖（本院卷第125-127頁）、被告警員王天佑、呂雅敏、潘惟立等3人職務報告（本院卷第129-133頁）、系爭通知書（本院卷第43頁）附卷可證。揆諸前揭規定及說明，被告員警為阻止危害之發生，依警察職權行使法第19條第1項第4款所為之管束行為，欠缺對外之法效意思，其法律性質係實現公法上權利義務內容之事實行為，非本身包含有創設、形成、變更權利義務內容，並未對外直接發生法律效果，自非行政處分；再觀諸系爭通知書之內容，亦僅係被告員警依警察職權行使法第19條第2項規定，將開始執行管束之時間、地點及理由等事項通知原告，並不因該敘述及說明而對原告發生權利義務變動之規制作用，性質上僅屬觀念通知，亦不構成行政處分。是以，原告提起本件確認訴訟，請求確認系爭通知書無效，不符行政訴訟法第6條第1項規定之確認訴訟要件，核屬起訴不備其他要件，且其情形不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回。
(三)退一步言，縱認系爭通知書為行政處分，亦無行政程序法第111條第4款及第7款之無效事由：
1、按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰……四、所要求或許可之行為構成犯罪者。……七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條第4款及第7款定有明文。而第4款所謂「所要求或許可之行為構成犯罪者」，係指行政處分所要求或許可相對人作成之行為構成犯罪行為，至於在行政處分作成之前置過程倘有公務人員涉嫌犯罪者，尚非在內。又第7款所謂「重大明顯之瑕疵」，並非依當事人主觀見解，亦非依受法律專業訓練者的認識能力判斷，而是依一般具合理判斷能力者的認識能力決定，其標準即一般人一望即知其瑕疵。換言之，該瑕疵須猶如刻在額頭上般明顯的程度，如行政處分的瑕疵未達到重大、明顯的程度，一般人對其違法性的存在與否猶有懷疑、不確定，基於法安定性的維護，則不令該處分無效，在該處分被廢棄前，依然有效（最高行政法院108年度判字第35號、第52號、第82號、109年度判字第437號判決意旨參照）。
2、經查，系爭通知書載明被告員警依據警察職權行使法第19條第1項規定，認為原告「有其他認為必須救護或有危害公共安全之虞，非管束不能救護或不能預防危害」之法定得為管束事由，並有管束之必要，爰予管束之意旨，並依法告知提審法有關原告得向法院聲請提審之規定。又按同法第19條第2項規定，員警執行管束時間，最長不得於24小時，核未逾提審法第2條第1項所定24小時期限。而揆諸系爭通知書記載內容及原告110年8月25日補充狀（本院卷第253頁）所述，被告員警於107年7月13日上午9時58分開始對原告執行管束，迄於同日下午4時30分許釋放原告終止管束，亦未逾越上開法定管束期間限制；況且，系爭通知書僅係單純通知原告其自107年7月13日上午9時58分起，有遭被告員警依警察職權行使法第19條第1項規定管束於金華派出所之情事，難認有要求或許可原告之行為構成犯罪之情形，自無行政程序法第111條第4款所定無效之事由。原告主張其僅係違反社會秩序維護法規定，依同法第41條規定以通知書通知到案即可，被告員警逕將原告視為刑法上之現行犯，執行上銬逮捕，涉犯刑法第277條、第302條、第304條、第306條等罪，並違反警察職權行使法第7條第2項3小時之限制，依提審法第11條第1項規定，應科以被告員警罰金，而憲法第23條、警察職權行使法第3條第1項及特種勤務條例第12條第2項有關比例原則之規定，其位階高於刑法第21條，益徵被告逾越必要性原則及非法逮捕等作為，符合行政程序法第111條第4款之意旨云云，無非係指摘被告員警執行管束及使用警銬等行為之合法性，縱然屬實，亦屬被告員警在系爭通知書作成之前置過程是否有涉嫌犯罪行為之範疇，並非屬行政程序法第111條第4款所規定之事由，是原告上開所訴，並無可採。
3、又原告主張被告無法律依據，隨意開立系爭通知書，並強迫原告簽署方肯釋放原告，已達強制罪之構成要件，顯然增加法律所無之義務，堪認具有重大明顯之瑕疵，致系爭通知書為無效之行政處分云云。惟查，原告上開主張是否屬實，須經法院為調查審理後，始得辨明，而非普通社會一般人一望即知其瑕疵，核與前揭行政程序法第111條第7款規定行政處分無效之情形並不相符，是原告據以主張原處分無效，亦非可採。
六、綜上所述，系爭通知書並非行政處分，原告起訴請求確認系爭通知書無效，有起訴不備要件之不合法情形，自應從程序上予以駁回。退步言之，縱認系爭通知書係屬行政處分，然該通知書亦無行政程序法第111條第4款及第7款所定無效事由，是原告所訴亦無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
七、判決結論：本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
書記官 黃 玉 幸