高雄高等行政法院判決110年度訴字第109號
民國110年12月9日辯論終結原 告 陳仲源被 告 國防部高等軍事法院高雄分院檢察署代 表 人 楊文仁訴訟代理人 唐堯泰上列當事人間考績事件，原告不服國防部中華民國110年2月4日110年決字第033號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面:
一、被告代表人原為洪志高，嗣於本件訴訟繫屬中變更為楊文仁，業經被告具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許:……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款分別定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明原為:「被告民國108年5月1日國高分檢字第1080000020號令、109年1月2日國高分檢字第1090000002號考績通知書、國防部110年2月4日110年決字第33號訴願決定、國防部109年再字第72號審議決議、國防部政治作戰局官兵權益保障會110年決字第33號審議決議均撤銷。」嗣於110年10月18日本院行準備程序時變更聲明為:「一、確認被告108年5月1日國高分檢第1080000020號令無效。二、訴願決定、再審議決定、審議決定（關於駁回原處分部分）及原處分（被告109年1月2日國高分檢字第1090000002號書函）均撤銷。」原告訴之聲明變更前後其請求基礎事實不變，被告亦無異議而為本案之言詞辯論，爰予准許，合先敘明。
貳、實體方面:
一、爭訟概要:原告係被告中校軍事檢察官，因於106年9月23日至同年12月23日借調臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）辦理檢察事務官事務期間，未經花蓮地檢署許可，兼任國立空中大學花蓮學習指導中心（下稱空大花蓮中心）面授民法（身分法）之教學，違反國軍人員不得在外兼職規定，經被告以108年5月1日國高分檢字第1080000020號令（下稱被告108年5月1日令）核定記過2次懲罰，嗣以109年1月2日國高分檢字第1090000002號書函（下稱被告109年1月2日函）通知其108年度考績績等經評列為乙上。原告不服記過處分及考績評定，申請權益保障，經國防部政治作戰局官兵權益保障會審議決議記過部分不受理、考績評定部分申請駁回，復經國防部再審議決議申請駁回。原告猶不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告於109年1月8日收受被告109年1月2日函，通知108年度考績為乙上，該處分書未告知訴願救濟期間，故自處分書送達日即109年1月8日後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。原告於109年12月30日提出訴願，係於法定期間內提起訴願，卻遭訴願決定不受理，然國防部已於109年12月7日以國訴願會字第1090268001號令發布國軍官兵不服考績績等，得循訴願程序提起救濟，為何又作出與上開令文相反之決定，原告提起權益保障後復提出訴願，係因權益保障會決議理由不備且權益保障會亦非法定組織，理應受司法審查（最高行政法院109年度判字第349號判決參照）。
2、軍人之考績非但影響考績獎金之權利，甚且影響軍人之陞遷，尤其懲罰列品德項影響軍人之軍職發展甚鉅，其考績績等之限制及構成品德項懲罰之要件自應明訂於法律或法律授權之法規命令，始符合法律保留原則，而國防部訂定之「國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定」（下稱考績作業規定），對公務員服公職權利有重大影響的「品德」項竟然只列在附表，違反司法院釋字第443號解釋理由書、第611號解釋等及法律保留原則，應不予適用。
被告108年5月1日令並未「提到」2次記過是品德項，在原告兵資上還登記「其他違紀事件」，考績作業規定是抽象規定，行政處分必須具體化，但該處分書完全未認定2次記過是品德項，還記載「其他違紀事件」，該處分已違反法律明確性原則，屬違法之行政處分。
3、原告於106年編配陸軍花東防衛指揮部法制官（原告直到108年3月16日才改編配在八軍團），服務機關當然指花東防衛指揮部，會在空大花蓮中心兼課，係因當時負責招募工作，且被單位賦予招募員額須達軍官跟士官各1名才達標，而依組長蕭智文上校指示，與空大花蓮中心建立聯繫管道，以利推動招募工作，當時由蕭組長率原告拜會空大花蓮中心主任林坤鎮時，提及該中心尚缺身分法師資，因而在組長面前允諾可以幫忙教1學期，組長也同意原告幫忙該中心，嗣後原告先去受訓，訓期為106年8月28日至106年12月28日，當時已無招募工作的負擔，但仍協助空大花蓮中心上課，原告在主管促成下為達單位任務所為的努力，卻被說成品德有問題，還遭受不公平之懲罰。106年11月間，蕭組長知道原告只上課1學期，為利爾後招募工作推行順遂，並繼續與空大花蓮中心建立聯繫管道，曾請原告幫忙將其履歷資料送給林主任，可見原告兼課乙事，單位直屬長官已知情且同意，蕭組長亦曾對原告說副指揮官古少將對法務組能把招募線引到空大表示讚許，顯示單位副主官亦知情，原告兼課根本不是不遵法令兼職兼差情事，充其量只是忘了上簽呈，跟「未經單位同意」顯有不同，懲罰不應該是品德項，懲罰記過2次也顯然過重，更不應適用國軍人員不得在外兼職兼差規定。
4、依考績作業規定，年終考績係指每年年終考核當年1月至12月任職服勤期間之成績，記過處分事實是在106年，何以影響108年考績，僅因原告尚在服役，即將106年的行為算至108年考績，明顯違反考績作業規定。原告108年考核評鑑表的初考官評語竟然由洪志高上校寫初評，初考官應該根據平常表現來寫評語，原告與洪志高上校一整年都沒見面，要如何根據平常表現來寫評語，顯然有違考績作業規定。又行政裁量權之行使，雖享有一定程度之裁量空間，但非毫無界限，依法治國原則，仍須受到法的制約，不可以逾越裁量範圍，也不可以違背法規授權之目的，即所稱合義務性裁量，如有違法，法院仍應審查並予撤銷，準此，本件考績及作為事實基礎之品德項記過2次，均應受司法審查（最高行政法院109年度判字第349號判決參照），而原處分有諸多違法之處，依法均應予撤銷。
5、被告108年5月1日令懲罰事由未記明人、事、時、地、物，一般人一望即知為重大明顯瑕疵，無從確定具體事件的效力範圍，其內容對任何人均屬不能實現，為具有重大明顯瑕疵之無效原因。
6、原告108年考績評定乙上，依考績作業規定僅能拿到半個月俸額，造成原告考績獎金損失；又依國軍官深造教育國防大學管理院戰略班110年班軍法職類召訓規定，參訓資格必須5年考績甲等以上，其中1年為甲上，使原告進修及升遷機會受阻；再者，原告於108年就讀國立臺灣海洋大學海洋法律研究所博士班，因考績為乙上不得請領補助，造成原告公餘進修補助損失；另109年8月底，國防部法律事務司余倫豪中校打電話問原告，司裡面規劃張鈞翔中校等4人有機會至澎湖歷練，將公開抽籤，問原告要不要到場見證抽籤儀式，以示公正，但因原告在高雄離臺北太遠，故請當時人權處副處長王正誼上校代原告抽籤，抽籤結果原告是第一順位，理應取得到澎湖服務之機會，但仍然留任原單位，顯然因資績分減少致升遷機會受阻。此外，原告從105年11月至108年4月在花蓮已服役2年半，理當返回戶藉地服役，現因原告主張權利保護就無端調到南部，已2年9個月，如果原告工作上再遭到刁難，可能導致原告退伍之結果，影響原告之工作權，甚至再任公職之權利。
7、檢察事務官王裕興係105年底至花蓮地檢署報到，比原告早1年，原告108年在花蓮地檢署期間僅108年1月至3月，王裕興有何權力評一整年的考績，原告的結案量是王裕興的3、4倍，且王裕興不用核閱所屬檢察事務官的書類，原告的書類亦未曾讓他核閱過，如何有所謂屢勸不聽情形，王裕興之考評意見顯不可信，已有裁量逾越、裁量濫用之違法。又國軍人員兼職兼差懲罰基準表的立法目的是在處罰「無心本務」之國軍人員，原告是為了國軍招募工作，與空大花蓮中心建立聯繫管道，才在蕭上校同意下答應幫該中心上1學期（4堂課）的課，蕭組長希望原告以己身為例，說明加入國軍也能有很好的發展（因為原告並非軍校畢業），才讓原告去空大上課順便招募有志之士，原告並無所謂「無心本務」情形，不適用「國軍人員兼職兼差懲罰基準表」，然記過處分完全沒有討論原告有無「無心本務」的情況，人評會僅討論「未簽請同意」就說是不依法令兼職兼差。對比國軍另案「海軍上尉兼差直銷還辦全台說明會」，也只遭記過2次，何以原告在直屬長官知情下遵守承諾幫忙上課也一樣遭記過2次，原告兼課並非做生意，鐘點費微薄，付出備課時間成本遠高於鐘點費，原告在空大花蓮中心兼課實係為當時招募工作有所助益而勉力為之，跟做直銷有天壤之別，竟遭同樣記過2次處分，顯然是裁量濫用跟裁量怠惰，有違比例原則及平等原則，應予撤銷。
8、公務員考績法第12條第1項規定獎懲得互相抵銷，依憲法第7條及行政程序法第6條平等原則，軍人不應有差別待遇。考績作業規定僅是行政規則，其第8點第9項規定「凡品德違失受記過1次以上處分或懲罰者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵」已牴觸上開法律，違反法律優位原則。
又考績作業規定並無法律授權依據，無權對影響人民財產權重大事項作限制，其第8點第6項規定「覆考分項之思想、品德或績效，其中有一項評列乙上者，其考績績等不得評列甲等以上」違反法律保留原則而無效。
（二）聲明︰
1、確認被告108年5月1日令無效。
2、訴願決定、再審議決定、審議決定（關於駁回被告109年1月2日令部分）及原處分（被告109年1月2日函）均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、國防部為辦理年度考績並使考績考評具客觀一致之標準，避免因裁量濫用而有失衡平，依行政程序法第159條訂定發布考績作業規定，並用以限縮下級機關考績考評裁量權之行使，符合合法之行政作為。原告106年間至空大花蓮中心兼職乙節，業經被告核予「記過2次」處罰，復經參酌借調原告辦理檢察事務官事務之花蓮地檢署以108年5月2日花檢信人字第10805000680號函檢送之考核評鑑表所列考評意見（108年1月1日至同年4月14日）所載:「工作態度消極……請假過多，造成工作表現不佳……」，故被告初考官考核原告108年度考績有關品德項目評定為「乙上」及勾選第5點「無心本務、營外兼差兼職」，考評意見為「本年度因『未確遵國軍人員不得在外兼職規定』，經記過兩次，對現任職務宜再深入」，並於108年12月4日由審核官即國防部法律事務司司長林純玫女士及覆考官副司長沈世偉少將召集相關人員，召開「軍法體系108年度考績評審會」，評鑑原告年度考績覆考及審核程序，均認原告未經核准在外兼職，遭記過2次之事由，年度考績品德項目應評列「乙上」，並有初考官完成簽署遞由副司長覆考簽署及司長審核簽署，完成年度績等「乙上」之考評程序。另原告108年度雖獲有1次記功乙次及5次嘉獎乙次，惟依考績作業規定，凡品德違失受記過1次以上處分者，均不得以記功以上獎勵相抵。據此，法律事務司依考績作業規定辦理原告108年度考績評定之程序，續由被告以書函通知原告，相關之行政規則或職權命令，均有依據及授予權限，並無處分違法情形。是原告所辯被告所為之乙上考績評定逾越比例原則、裁量濫用、裁量逾越，或有違法律保留原則，並無理由。
2、國軍人員不得在外兼職兼差規定係為限制國軍人員兼職、兼差，以期專任專責。又原告為被告所屬中校軍事檢察官，105年11月14日調入，並編配於陸軍花東防衛指揮部，106年10月29日經國防部依「各級法院及其分院檢察署借調國防部所屬軍法官辦理檢察事務官事務作業辦法」及「國防部處理法務部借調軍法官辦理檢察事務官事務作業規定」，核定原告借調至花蓮地檢署辦理檢察事務官事務（106年8月28日生效）。國防部於108年3月14日核定原告改編配陸軍第八軍團指揮部，並於108年4月12日核定原告自花蓮地檢署歸建，108年4月15日8時應至編配單位即陸軍第八軍團指揮部報到。依前揭作業辦法及作業規定以觀，軍法官既借調司法檢察署，且請假、考核、出勤、出國等管理，亦由借調機關辦理或同意，則原告於借調期間之服務單位，即屬花蓮地檢署，而被告因僅辦理原告獎懲、考績作業等，僅屬原告之建制機關。原告借調花蓮地檢署辦理檢察事務官事務時，未向服務機關（花蓮地檢署）申請許可，即自行於106年9月23日、10月28日、11月25日及12月23日至空大花蓮中心擔任面授教師，共計4次，每次2小時，且領有報酬，經被告約談原告，前情皆坦承不諱，相關行為已該當陸海空軍懲罰法第15條第6款「不遵法令兼職、兼差」規定，其違失行為之懲罰基準，依「國軍人員不得在外兼職兼差規定」第6點附表「國軍人員兼職兼差懲罰（處）基準一覽表」第11項之懲罰項目:兼職兼差領有報酬者，初犯記大過乙次，再犯記大過1次檢討不適服汰除。經被告行政調查後，依「軍事院檢編配人員作業程序」規範之懲罰權責，呈請國防部最高軍事法院檢察署召開懲罰評議會，並由該署邀集編配單位代表與會，決議原告違失行為懲罰種類為小過2次，且令發被告依陸海空軍懲罰法及其施行細則，完成懲罰令發布作業及送達程序。至原告主張效力延續疑義部分，雖原告之違失行為時點於106年間，惟係經花蓮地檢署108年3月7日花檢信人字第10805000450號函舉發後，被告始發覺違情，並於108年5月1日核發懲罰令，續依原告108年度之獎懲，綜合思想、品德、才能、學識、績效及體格等項考評後，決議其年度考績績等，並非效力延續之評價，是原告所辯並無理由。
3、被告依陸海空軍懲罰法及其施行細則，以108年5月1日令核發原告懲罰處分，該處分內容載明處分相對人、主旨、事由及懲罰依據，並教示「……不服懲罰處分，請於本處分送達之次日起30日內，得向……國防部政治作戰局官兵權益保障會提出權益保障案申請。」且於108年5月3日12時送達原告簽收，由形式外觀而言，該處分並無行政程序法第111條第1至6款所列絕對無效事由，亦無何一望而知之重大明顯瑕疵，顯與行政程序法第111條第7款規定不符，故並無行政程序法第111條無效之事由。
4、依陸海空軍軍官士官考績條例第8條、陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，被告核予原告考績「乙上」之處分，並不會改變原告之身分（亦即不會依法強制辦理退伍，原告仍得繼續服役)，且薪資亦不受影響。至於原告稱乙上考績致考績獎金減半，影響其權益云云，惟考績獎金係服務機關就原告之考績評定，以審定之考績獎懲結果，依「陸海空軍軍官士官考績條例」、「陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準」核發，屬獨立於考績評定以外，由服務機關所為之另一個授益行政處分。準此，核發考績獎金之處分，係以確定之考績處分為基礎，而另作之行政處分，無涉原告薪資變動（最高行政法院108年判字第231號判決理由參照）。是被告依國防部審定原告108年度之「乙上」考績評定結果，依上開法令規定核發給原告考績獎金，核屬獨立於考績評定以外，所為之另一個授益行政處分，與原告之薪資待遇無涉。
5、軍人非屬公務人員保障法所定保障對象，無從依該法之復審、申訴、再申訴程序，由公務人員保障暨培訓委員會進行相關之權益救濟。而國防部及所屬機關、學校為保障官兵之權益，設有國軍官兵權益保障會，辦理官兵權益保障案件之審議及再審議。依國軍官兵權益保障會審議要點（下稱審議要點）第3點規定所稱權益保障案件範圍:（一）遭受不當管理措施或處置之案件。（二）因公涉訟輔助申請之案件。（三）其他個人權益受損之案件。但不包括影響申請人身分變更或公法上財產請求之決定權利。104年12月31日、106年12月1日、107年8月31日及109年6月24日修正公告之審議要點就受理範圍均為同一之規範，即官兵考績績等若非丙上以下，無涉身分變更者即應適用該要點提起權益保障，不得提起訴願。是以原告「108年度考績評定乙上」後，被告以109年1月2日函通知原告時，教示得依審議要點第4點規定，自處分達到之次日起30日內，以書面向國防部政治作戰局官兵權益保障會提出權益保障案申請，而非教示如何提起訴願。又公務人員保障暨培訓委員會於109年10月7日公告，為因應大法官會議解釋第785號，調整公務人員保障法所定復審、申訴、再申訴程序救濟範圍，國防部於109年12月10日以國人勤務字第1090272682號令頒「軍職人員考績績等行政救濟程序執行作法」，因應軍職人員不服「各種考績績等」之行政救濟途徑予以調整，均得循訴願、行政訴訟程序提起行政救濟，並律定執行作法，原告108年度之考績，國防部係於108年12月23日即核定軍法體系108年度志願役軍官考績，而被告於108年12月30日經收辦國防部法律事務司轉上開國防部核定文令，並據以通知原告，是原告108年考績之救濟方式，並無法適用上開公務人員保障暨培訓委員會公告及「軍職人員考績績等行政救濟程序執行作法」，非屬得提起訴願之範疇；另審議要點同步因應司法及實務見解變更，並使官兵瞭解何種權益受損時得尋求救濟，於110年9月7日修正規定第3點，新增類型化之案件受理範圍，同點第3項第3款列舉明訂未變更軍人身分之處置，其中並未包含考績績等，亦即將原定不包括影響申請人身分變更之權益保障受理範圍（丙上以下之考績不予受理）加以限縮，考績績等自該次修正公告起，始非透由權益保障尋求救濟，亦無適用於原告108年度考績救濟之餘地。原告108年度考績處分僅得提起權益保障，不得提起訴願，均於法有據。原告指稱被告教示錯誤，並主張得於收受考績處分之日起1年提起救濟乙節，即無理由。
6、綜上所述，被告108年5月1日就原告未確遵國軍人員不得在外兼職規定所為之記過2次懲罰處分，以及原告108年考績經評定為乙上，程序及內容均於法有據並無違法。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）被告108年5月1日令有無行政程序法第111條第3款或第7款無效事由？
（二）被告109年1月2日函將原告108年度考績績等評列為乙上，是否影響原告身分或財產權？有無違反比例原則、有無裁量濫用或裁量怠惰、違誤，違反法律保留原則？
五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有國防部106年10月20日國人管理字第1060016535號令（本院卷第269至270頁）、被告108年5月1日令（本院卷第33至37頁）、109年1月2日函（本院卷第29頁）、國防部政治作戰局官兵權益保障會109年審議字第10、11號審議決議書（本院卷第109至115頁）、國防部109再審字第72號再審議決議書（訴願卷第30至36頁）及訴願決定書（本院卷第25至27頁）可稽，可信為真實。
（二）應適用的法令︰
1、陸海空軍懲罰法⑴第12條:「軍官懲罰之種類如下:一、撤職。二、降階。三
、降級。四、記過。五、罰薪。六、申誡。七、檢束。」⑵第15條第6款:「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲
罰:……六、不遵法令兼職、兼差。」
2、104年12月25日修訂之國軍人員不得在外兼職兼差規定⑴第3點:「本規定所稱兼職，指同時從事2項以上職務或在本
職以外另行擔任職務；兼差係指兼任其他差事。」⑵第5點第1款:「國軍人員均應一人一職，除法令另有規定外
，應遵守下列規定:（一）合於兼職規定者，應於事前填具申請書併檢附相關證明文件向服務機關申請許可。機關首長需應向上級主管機關申請許可。」⑶第6點:「兼職、兼差懲罰（處）基準一覽表，如附表。」
附表:「一、軍官、士官、士兵未經許可擅自兼職、兼差，經查屬實者:初犯，記過乙次。……十一、軍官、士官、士兵兼職兼差領有報酬者，或涉嫌違法偵查終結不起訴處分或判無罪、緩刑或不受理之宣告者，其行政違失部分:初犯，記大過乙次。」
3、陸海空軍軍官士官考績條例（下稱考績條例）⑴第2條第1項第1款:「本條例考績區分如下:一、年終考績:
於每年年終辦理其當年1月至12月連續任職期間之考績。
」⑵第4條:「考績項目分思想、品德、才能、學識、績效、體
格等6項。」⑶第5條:「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核
為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」⑷第8條第2項:「年終考績、另予考績績等及獎金標準，由國
防部定之。」
4、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準（下稱考績標準）⑴第1條:「本標準依陸海空軍軍官士官考績條例（以下簡稱
本條例）第8條第2項規定訂定之。」⑵第3條:「考績年度內或重大獎勵，其考績績等之評定依下
列規定:一、獲頒通用獎章以上，且未受懲罰或懲戒處分者，不得評列甲等以下。二、記大功以上，且未受懲罰或懲戒處分者，不得評列乙上以下。」⑶第4條第1款:「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不
得評列乙上以上:一、考績之思想、品德或績效分項，任一項評列乙等以下者。」⑷第6條第1項:「考績在甲等以上者，按現階俸級給與1個月
俸給總額之一次獎金；已晉至本階最高俸級者，給與2個月俸給總額之一次獎金。考績為乙上者，按現階俸級給與半個月俸給總額之一次獎金；已晉至本階最高俸級者，給與1個半月俸給總額之一次獎金。」⑸第9條:「本標準有關作業規定另定之。」
5、106年11月29日經國防部國人勤務字第1060018672號令修訂之考績作業規定⑴第7點第1款:「考評項目:（如附件一）（一）軍、士官區
分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6項……初考官應依受考人之表現，以勾記方式及完成各分項績等。」附件一:「品德:一、公正誠實；二、廉潔修養:……3、是否怠忽職守、無心本務、兼差兼職；三、品行榮譽:……6、是否兼職兼差，經查屬實遭懲處者。」⑵第8點第6款第1目、第9款:「八、績等管制:……（六）年度
內有下列情事之一，其考績績等不得評列甲等以上，分別說明如下:1.覆考分項之思想、品德或績效，其中有一項評列乙上者。……（九）凡品德違失受記過1次以上處分或懲罰者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵。」
6、各級法院及其分院檢察署借調國防部所屬軍法官辦理檢察事務官事務作業辦法（下稱借調作業辦法）⑴第1條:「本辦法依法院組織法第66條之4第2項規定訂定
之。」⑵第5條:「（第1項）軍法官借調期間之休假日數，由國防部
於借調時或每年年度開始前，以書面告知借調機關；請假時，由借調機關權責長官核准。（第2項）前項以外之假別，由借調機關依權責核准。」⑶第6條第1、2項:「（第1項）軍法官借調期間發生獎勵或懲
罰事由時，借調機關應將具體事實及獎懲建議，逕送國防部依相關獎懲規定，辦理人員獎懲作業。（第2項）軍法官借調期間之考核及出勤，由借調機關依其相關規定辦理，並於每年6月、11月底前及軍法官歸建時，將考核及工作勤惰資料，送國防部依相關考績規定辦理考績作業。」
7、行政程序法第111條:「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」
（三）按公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由書意旨（108年11月29日公布）闡釋甚明。而軍人為廣義之公務員（釋字第430號解釋）或公務員之一種（釋字第781號解釋），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件中，上開解釋理由書意旨，亦應有其適用。又按軍人受有記過處分，將對軍人之考績績等、獎金（參見考績標準第3條、第4條、第6條第1項等規定）、名譽或升遷調動等權利或法律上利益產生不利之影響，另考績評定乙上者，依前揭規定亦同樣影響其升官等、考績獎金等權利，自均屬侵害軍人權益之具體措施。參諸國防部109年12月7日國訴願會字第1090268001號令亦已明確表示:「國軍官兵不服『各種考績績等』者，均得循訴願、行政訴訟程序提起行政救濟。」等語（本院卷第55至56頁）。準此，軍人因機關上開具體措施認其權利或法律上利益受侵害，本得依前揭司法院解釋意旨向行政法院提起訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。今原告對被告109年1月2日函（原告於109年1月8日收受）循序提起權益保障申請（109年2月10日）、再審議申請（109年8月5日）、訴願（110年1月4日），均係於司法院釋字第785號解釋公布以後，揆諸前揭解釋意旨，原告自得就其所受懲戒處分及考績評定處分向行政法院提起各類行政訴訟。乃被告主張被告108年5月1日令及109年1月2日函均係於國防部109年12月7日國訴願會字第1090268001號令發布以前作成，故無前揭函示適用餘地，仍應視為內部管理措施，而不得提起行政訴訟云云，尚屬無據，合先敘明。
（四）關於確認被告108年5月1日令無效部分:
1、按行政程序法第111條規定係採重大瑕疵明白說，第1款至第6款係舉例，第7款為概括規定，此立論係基於法安定性原則，承認行政處分具有公定力，縱然行政處分可能具
有瑕疵，亦不容任意否定其效力。但是，倘若行政處分之 具有瑕疵，已屬顯然且重大者，法安定性原則應向法實質正當性原則讓步。所謂重大瑕疵，係指違反憲法原則或具 有重要目的或價值觀念之法規規定，而依其違反之程度， 無法忍受行政處分之效力而言。通常違反法律強制或禁止 之規定，而不能補正，且非屬「不重要之違法」（如行政 程序法第115條規定），可認為重大瑕疵；所謂明顯性，指由無偏見、有理性之一般人之觀察，一望即知該行政處 分係違法，雖不以對案情均不瞭解之第三人之一般認識為必要，而係以瞭解案情者之立場出發，一般可認識行政處 分係違法，且必須不待調查或法律上之審查，即可知行政 處分係違法。又行政處分之內容不明確，包括標的不明確（如徵收標的不明確）或重要觀點互相矛盾、無意義、無法明瞭，而不能經由解釋（含就行政處分本身、由行政處分所依據之法規或事實等加以解釋）排除其不明確性，致關係人無從遵循者，該行政處分無效。至於行政程序法第111條第3款規定係指行政處分客觀的事實上不能實現之情形，至如行政處分內容有主觀的事實上不能或其他法律上不能之情形，而屬重大明顯之瑕疵者，亦可構成無效（林錫堯著，行政法要義修訂四版，第339至343頁）。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑（例如須經調查始得判斷、或尚須實質審查才能知悉者），則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院102年度判字第778號判決意旨參照）。故行政處分縱有瑕疵，如非屬重大明顯瑕疵之情形，仍屬有無違法是否應予撤銷之範疇，尚不得以確認之訴之訴訟類型，訴請確認行政處分無效。
2、查原告主張被告108年5月1日令懲罰事由未如舉發違反道路交通管理事件通知單一般記明違規行為之人、事、時、地、物，一般人一望即知為重大明顯瑕疵，無從確定具體事件的效力範圍，其內容對任何人均屬不能實現，依行政程序法第111條第3款、第7款規定應屬無效等語。然查，被告108年5月1日令係被告對所屬軍官（含檢察長、主任軍事檢察官、軍事檢察官、主任軍法書記官共8人）所為之懲罰處分，其須記載之懲罰事由只需足以令受處分之原告與被告其他未受處分之屬官間認識並特定其處分緣由，且非客觀的事實上不能實現即可；此與舉發違反道路交通管理事件通知單乃舉發機關對全國區域範圍內之廣大用路人所舉發之某項違規行為，本須詳細載明違規行為之駕駛人、違規地點、違規時間、違規行為態樣等內容方足以特定並區別非受處分人或其他不同之違規行為，故此二類處分自有本質上之差異而不得相互比擬。何況被告於作成108年5月1日令前，尚於108年3月26日先行約談原告、同年4月23日續召開原告營外兼職兼差違失行為懲罰評議會議，會中已清楚表明係針對原告106年9月至同年12月期間到花蓮空中大學兼職行為進行評議，復請原告到場陳述意見並答辯，而原告對其有違反國軍人員不得在外兼職兼差規定第3點之上開兼職行為且未依同規定第5點第1款事先提出書面申請等事實均予是認，經出席委員評議後認其違失行為尚未達至同規定第6點附表第11項初犯應予記大過1次之程度，而應以記小過2次為適當，隨後被告即作成108年5月1日令，並表明原告懲罰事由為「未確遵國軍人員不得在外兼職規定」等情，有被告提出原告並無爭執之108年3月26日原告違反國軍人員不得在外兼職兼差約談紀錄、108年4月23日原告營外兼職差違失行為懲罰評議會議紀錄等文件在卷可證（本院卷第281至297頁），則從被告對原告之懲處程序直至處分之作成，就對一般瞭解案情且具有合理判斷能力第三人之觀察，受處分之人與事均足以特定，且足夠區別其他未有違犯行為之軍官，縱使該處分書違規事由未具體載明原告兼職之時間、兼職之行為態樣，而是將108年3月26日及同年4月23日認定之事實以提綱挈領之方式扼要記載，即難認該處分存有明顯且重大之瑕疵。從而，原告前揭主張，洵屬無據，不應採取。
（五）關於被告109年1月2日函應否撤銷部分:
1、第按國防部所屬軍法官經借調至各級檢察署及其檢察分署辦理檢察事務官事務時，其借調期間之考核及出勤由借調機關辦理，若有獎勵或懲罰事由，亦得由借調機關將具體事實及獎懲建議逕送國防部辦理，只是其年終考績最終仍由建制機關作綜合考評，此由借調作業辦法第6條第1、2項規定即可得知。由是觀之，經借調至各檢察署辦理檢察事務官事務之軍法官雖未實際服務於原建制機關，但其年終考績依前揭授權命令規定仍由建制機關考評，則建制機關考評之依據自是借調機關對其平時之考核資料及獎懲建議，繼之再依考績條例第5條規定，參考受考人年度獎懲記載後，予以綜合分析評定，至於該受考人於借調年度是否仍實際受建制機關各級考績官監督管理，乃至該年度獎懲紀錄所生之事實究竟發生於何時，均非建制機關考評時所須審酌事項，只要借調機關出具之考核資料及獎懲建議並無虛偽記載情事，且該獎懲記錄發生在考評年度即可。
2、次按軍人考績係受考績條例、考績標準及考績作業規定所規範，因立法者制定之考績條例甚為簡要，而另以第8條第2項規定授權國防部訂定軍人考績之具體內容，是以考績標準雖為授權命令，但其性質亦屬憲法第23條規定所指之法律。然考績標準之考評內容仍不足完備，乃續於該標準第9條規定授權國防部另訂定考績作業規定以規範考績之細節性、技術性等次要事項。則考績作業規定雖係考績標準輾轉授權而來，但其已非屬法規命令，性質上應歸類為行政規則，縱使考績作業規定有部分規範內容已非僅係考績之細節性或技術性規定，只要該等規定並未抵觸上位階之法律（考績條例）或授權命令（考績標準）且合於前揭法令之規範本旨，尚難遽指其係屬無法律所為之行政行為，且以其違反依法行政原則（含法律優位原則及法律保留原則）而拒絕適用。今原告主張考績作業規定第7點第1款關於品德項之考評項目及第8點第6款第1目、第9款等規定，已對軍人財產及權利義務造成重大影響，卻未以法令定之，又違反上位階公務人員考績法第12條第1項規定，應屬違反法律優位原則及法律保留原則而不得適用等語。惟按考績條例第4條已規定考績共分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6項，此6項考績項目乃個別評比，本不應相互抵充；另考績標準第3條亦規定受考人於考績年度內縱有獲頒通用獎章或記大功等重大獎勵事由，只要其曾受懲罰或懲戒處分時，仍得對之考評甲等或乙上以下，此亦說明軍人之獎勵與懲戒不必均得相互抵銷，有時候懲戒紀錄更甚於獎勵之處分；又同標準第4條第1款復規定考績之思想、品德或績效分項中，有前揭3項之任一項評列乙等以下者，其當年度考績績等不得評列乙上以上，亦說明考績6個項目中，思想、品德及績效之評比，較之於才能、學識、體格之評比更為重要，縱使軍人之才能、學識及體格有較高之考績積分，不僅不能影響前3項考績評分，反而前3項考績有一項評列差等，其總考績評分就必須受其約制而降低其績等；另參諸陸海空軍懲罰法第15條第6款明文規定不遵法令兼職、兼差是現役軍人被明確例示之行政違失行為，說明國家對軍人之專任專責有其軍紀上之特別要求，藉以確保軍人之向心力及高度服從性，是以軍人兼職、兼差不僅易使國家軍隊在社會上造成負面評價，他方面也是軍紀要明令禁止之事項，則此項軍紀之違反，除有懲戒處分外，自是會影響年度考績。然此項軍紀之違反，與考績項目中之思想、才能、學識、績效、體格等分項均不相當，而是與軍人之品行操守相應。準此，考績作業規定第7點第1款將軍人之兼職兼差行為列入品德項目所需斟酌之事項，並無背於前揭法令之旨趣；至於考績作業規定第8點第6款第1目及第9款規定，亦與其上位階之考績條例第4條及考績標準第3條、第4條第1款規定意旨相符，尚無違背依法行政原則之疑義（至於公務人員考績法係規範公務人員之考績，且其亦非所有考績項目均得功過相抵，況此與規範軍人考績之考績條例乃分屬不同之法令體系，二者互有不同之考績評定方式及比率限制，本不得相互比擬，抑且考績作業規定亦非公務人員考績法之下位階規範，自無法律優位原則適用之餘地），何況陸海空軍懲罰法、國軍人員不得在外兼職兼差規定、考績條例、考績標準及考績作業規定等規定於原告從事兼職兼差行為以前即已存在，原告自不得以其不知法規為由，遽指前揭考績作業規定違背依法行政原則而不得適用，故原告前揭主張，實無足取。
3、經查，原告之職稱為軍事檢察官，於105年11月16日派任至被告第2組，並編配陸軍花東防衛指揮部；嗣於106年8月28日借調花蓮地檢署辦理檢察事務官業務；後於108年3月16日回任被告第2組，另編配陸軍第八軍團指揮部，惟因原告身體健康因素未於上開派令生效日歸建，國防部乃令其應於108年4月15日8時前至陸軍第八軍團指揮部報到，故原告106年8月28日至108年4月14日均係任職於花蓮地檢署辦理檢察事務官業務乙節，有被告提出原告並無爭執之國防部105年11月14日國人管理字第1050018968號令、106年10月20日國人管理字第1060016585號令、108年3月14日國人管理字第1080003992號令及108年4月12日國法人權字第1080000764號令等文件在卷可證（本院卷第261至262、269至273頁）。則原告108年度之年終考評，依考績條例第5條、借調作業辦法第6條第1、2項規定，其108年1月1日至同年4月14日止之考績必須參考借調機關即花蓮地檢署提出之考核資料及獎懲建議，此外該年度之獎懲記錄亦須併予綜合分析評定。
4、次查，花蓮地檢署出具之原告108年1月1日至同年4月14日考核評鑑表中關於思想、品德、才能、學識、體格等部分無特別勾選事項，但績效分項下則勾選「其他」，並註明如附件一至三，其附件一敘明:「請假過多造成工作表現不佳之情形，經勸導後，仍未見反省改善。二、請假情形:自民國108年1月1日至4月14日（其中有春節9天連續假期）計3個月14日之期間內，病假0天1小時、休假:14天0小時、加班補休:4天3小時，共計18天4小時（詳如附件二，其中108年3月26日至同年4月13日密集請假，包括出國觀光旅行）。三、辦案品質不佳情形:陳仲源中校歸建後，檢察官反應其辦案品質不加之案件既有三件，其中一件由檢察官自行補正，一件由組長補正中，一件由組長補正完畢。該經組長補正完畢之案件缺失如下（如附件三）……」，而初考官考評意見評語:「工作態度消極，辦案品質不佳，本職學能有待加強。請假過多，造成工作表現不佳情形，未見反省改善。故總評分為乙上。」另原告108年度計受有嘉獎4次、記功1次之獎勵紀錄，且其亦有「未確遵國軍人員不得在外兼職規定」記過2次之懲罰紀錄（即108年5月1日令）。而被告初考官即依據上開考績資料考核原告108年度考績項目之思想、才能、學識、績效等項目評定為「甲等」、有關品德項目評定為「乙上」及勾選第5點「無心本務、營外兼差兼職」，考評意見為:「本年度因『未確遵國軍人員不得在外兼職規定』，經記過兩次，對現任職務宜再深入」，並依考績作業規定第8點第6款第1目、第9款規定綜合分析評定其該年度考績績等應為「乙上」，並建議「續任現職」等語；爾後被告覆考評鑑會評鑑意見為:「同意初考官所評乙上績等」，最後審核評鑑會意見亦表示:「同意覆考評鑑會所評乙上績等」等事實，亦有被告提出原告並無爭執之花蓮地檢署108年5月2日花檢信人字第10805000680號函、原告108年度陸海空軍軍官士官考核評鑑表、陸海空軍軍官士官考績表等文件在卷可參（本院卷第247至258頁）。由是觀之，被告初考官經審酌該年度所有考評資料後，雖原告108年4月14日以前之考績經借調機關評定其績效項目有相當之負評，並總評為乙上，但經初考官考量其後半年度績效成績後，認其瑕不掩瑜，其績效評分仍達甲等，只是原告該年度受有「未確遵國軍人員不得在外兼職規定」之懲罰處分，且屬品德項目之違失（參考績作業規定第7點第1款附件），經考評為乙上，又因此項品德之違失既不得以記功以上之獎勵相抵（參同規定第8點第9款），而品德項目既評列乙上，其總評就不得評列甲等以上（含甲等在內，參同規定第8點第6款第1目），自然就得出總評考績績等為乙上之結果，而被告初考官此等人事考評之程序及結論，均符合前揭軍人考績規範之相關規定，亦不存在判斷餘地所指基於錯誤或不完足事實認定、未遵守一般公認價值判斷之標準、有與事件無關之考慮牽涉在內及有違反比例原則、平等原則等違失情事，則其對部屬考評之判斷，自應為本院所尊重。乃原告先是主張花蓮地檢署初考官分案量明顯少於原告，又未核閱原告製作之檢察書類，顯不足以評價原告書類之優劣，何況原告均依法請假，如其認為原告請假過多，何以又准許原告之請假，故其考評內容顯不足採信；繼之主張被告初考官在該年度根本未見過原告，從何考評；且其焉能以106年度之兼職事由，作為108年度之考評依據；況且原告106年間在空大兼職係受編配之陸軍花東防衛指揮部組長之指示，並為國軍招募人才所為，所領取之鐘點費甚為微薄，僅僅因原告欠缺向借調機關出具一紙簽呈，即對原告記過，甚至列為品德項目之違失，則被告將原告108年度年終考績評列乙上，顯然過重，有違比例原則且有裁量濫用情事云云，或未具體指謫被告初考官有何對其人事考評判斷之瑕疵，或仍就被告108年5月1日令懲罰處分之裁量結果續爭執其理應具備撤銷之事由等情，此均不足以動搖被告本件考績評定之基礎，故原告前揭主張，亦不足取。
（六）綜上所述，原告前揭主張，均不可取。被告108年5月1日令並不具備行政程序法第111條第3、7款規定之無效事由；另被告109年1月2日函將原告108年度年終考績評定為乙上之處分，並無違反考績條例、考績標準、考績作業規定，亦無判斷瑕疵可指，再審議決定、審議決定就被告109年1月2日函遞予維持，亦無不合。訴願決定以其非屬訴願救濟範圍而予以不受理，雖有不當，但其駁回原告訴求之結論與本院判斷尚無二致，仍予維持。則原告訴請確認被告108年5月1日令無效，及請求撤銷被告109年1月2日函、審議決定、再審議決定及訴願決定（關於被告109年1月2日函部分），為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料（包括原告續爭執被告所提關於原告107年度考績評定之真正，並請求本院對此應再開言詞辯論），經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要。
六、結論:原告之訴無理由。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 謝 廉 縈