高雄高等行政法院判決110年度訴字第241號民國111年3月1日辯論終結原 告 貓頭鷹名宿經營顧問有限公司代 表 人 藍湘潔訴訟代理人 許琬婷 律師複 代理 人 吳 俁 律師被 告 高雄市政府觀光局代 表 人 周玲妏訴訟代理人 陳樹村 律師
吳妮靜 律師上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服高雄市政府中華民國110年4月27日高市府法訴字第11030322900號及110年4月29日高市府法訴字第11030325400號訴願決定，合併提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：
（一）被告在網路查得有以「艾睏連鎖民宿」名義於Booking、Agoda、Hotels、Expedia等訂房網路平台網路刊載客房之房型、房價、住宿設施、入住與退房時間等廣告資訊而接受線上訂房者，且有多筆旅客住宿後之評論資料，疑有未經許可而持續提供不特定人以日或週住宿並收費營利之情事，乃於民國109年3月18日派員至高雄市○○區○○路00號11樓（下稱系爭建物1）及93號11樓（下稱系爭建物2）現場訪查；復經由線上訂房後分別於109年6月11日、同年3月25日派員實際入住，查得聯絡電話號碼之用戶為綠光水畔休閒有限公司（下稱綠光公司），該公司代表人林庭偉配偶即為原告代表人藍湘潔，且查得「艾睏連鎖民宿」網路廣告所載管理單位頭像與原告臉書粉絲專頁之頭像相同，該粉絲專頁團隊成員有「藍小潔」，於其臉書頁面有多篇代管、新設房源相關貼文，其中有Airbnb對原告代表人藍湘潔之專訪，且連結之房東「艾草」頁面亦可見系爭建物
1、2為日租屋之房源。
（二）被告乃分別於109年9月25日及10月8日以原告及其代表人為對象，發函通知其陳述意見。原告代表人及原告雖分別於同年9月29日及同年10月26日提出書面意見，然經被告審酌調查所得證據、原告及其代表人所陳述之意見後，仍認原告未辦理旅館業登記逕行經營旅館業務，違反發展觀光條例第24條第1項規定，經營旅館房間數為2間，乃依同條例第55條第5項及發展觀光條例裁罰標準（下稱裁罰標準）第6條規定，分別以110年1月22日高市觀產字第11030392100號（下稱原處分1）及110年1月22日高市觀產字第11030392700號（下稱原處分2）執行違反發展觀光條例事件處分書，各裁處原告新臺幣（下同）10萬元罰鍰並於文到3日內勒令歇業。原告不服，分別提起訴願，均遭決定駁回，遂合併提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、被告屬高雄市政府之下級機關，並以其名義對外行使發展觀光條例賦予高雄市政府之職權，自應依行政程序法第15條第3項所定程序始合法受上級機關委任發生授予權限之效力。惟被告於另案本院110年度訴字第65號事件提出之陳報(一)狀所附被證18「高雄市政府觀光局簽稿會核單」之高雄市政府法務局意見，認為係最高行政法院109年度判字第196號判決誤認授權合法性，並未針對處分管轄權限授權委任程序是否符合行政程序法第15條規定提出意見，且對依行政程序法第15條第3項規定方式辦理權責劃分公告之作法，僅表示予以尊重。顯見被告行使發展觀光條例處分管轄權限之授權委任，迄未依行政程序法第15條第3項將委任事項及法規依據公告，同時刊登政府公報或新聞紙。則被告對於原告所為之裁罰處分應不具合法效力，而屬無效之裁罰處分。
2、原告主要經營業務係以提供旅館、民宿或出租宿舍等業者經營管理上之相關輔助工作，與發展觀光條例所稱之旅館業有所區別，並未有經營旅館業務之情事，不能僅憑原告承攬業者房源之清潔、維修工作，而委任者將之刊登於網路頁面上有關資訊，即認原告經營旅館業務而予以裁罰。Airbnb等網路刊登資料之網路頁面所顯示者「WOOD-93」「WOOD-87」相簿，是否確為系爭建物1、2內相關設備資料之照片實存疑義，尚難據以認定原告確有著手實施經營日租或月租房間之行為。縱認原告確有出租意圖或準備出租之行為，亦未能據以認定原告確有實施出租日租套房之營業事實，自不得單憑網路辦案，將網路資訊直接當作同條例第55條之認定依據。且被告係於109年3月18日以派員查察方式作為原告等人當時經營旅館業務之依據，再分別於109年3月25日及6月11日派員以實際入住方式，取得訂房之確認編號、收據、聯絡電話、住宿地址與住宿照片等資料，而此聯絡電話既無從證明於行為前或行為當時已否存在作為原告提供予入住者訂房聯絡使用，即存有經變造或修改之可能性，實不宜作為判斷上揭違規行為成立與否之依據。縱認原告確有極度可疑著手實施經營日租房間之行為，被告派員上網訂房，並於109年3月25日及6月11日派員實際入住後拍照存證等行為，乃係以陷害教唆或釣魚式偵查手法，實有違行政程序法第8條及個人資料保護法（下稱個資法）第5條規定。被告再利用上述取得之相關資料與網路搜尋之連結所獲訊息予以比對，而據以推論原告經營日租房間，並無直接或間接證據得以證明，所憑藉者無非網路上所散布流通之相關真假參雜資訊，實難擺脫憑藉網路資訊辦案之嫌。
3、被告否認原告承攬系爭建物1、2清潔、設施維修等工作之勞務提供合約，無非以承租人李翠雲係美國籍華僑，108年12月1日並未入境停留臺灣為由，無視其得以授權他人代理及承攬關係之合意應屬諾成契約性質，而逕予排除原告所提出與其簽立之勞務提供合約，並將該等勞務提供內容作為原告經營旅館業務之一環，誠屬不當。被告對於訴外人李翠雲有無授權他人代為簽約之質疑，有原告訴訟代理人曾接受李翠雲授權之相關資料（期間108年3月15日至109年3月15日）可證。另被告為迴避系爭建物1、2承租人係訴外人李翠雲之租賃事實，而以行政罰法第14條第1項規定，率予認定原告知悉系爭建物1、2有未依規定領取旅館業登記證，即逕行供作經營旅館業務之事實，並以原告所登記及網頁服務項目之業務內容，均與經營旅館業務有關為由，縱被告非該系爭建物1、2房間之所有人或承租人，仍依行政罰法第14條第1項、發展觀光條例第24條第1項、第55條第5項予以處罰，顯非適法。而被告所舉本院107年度訴字第156號判決所依據之基礎事實，與本案並不相同，實難比附援引。如被告以行政罰法第14條第1項規定處罰原告提供清潔、設備維修服務工作予旅館業者，而因旅館業者未依規定領取合法證照，即構成故意共同實施違反行政法上義務之行為，應與實際經營者分別處罰之認定涵攝適法；同理，則於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，依社會秩序維護法第84條規定係應處罰鍰之行為，而對於明知該處為賭博場所並依約前往該處送餐、打掃之餐飲或清潔從業人員，豈非應依行政罰法第14條第1項規定構成故意共同實施違反行政法上義務之行為而分別處以罰鍰？被告援引法規浮濫裁罰莫此為甚。
4、被告無視原告所提出與訴外人李翠雲之勞務提供合約，並以訴外人李翠雲斯時未在我國境內為由指摘原告涉有偽造文書罪嫌，且被告掩蓋其向系爭建物1、2房屋所有權人訪查取得之相關出租合約，不提出於法院，藉以坐實原告為實際經營者之假象。原告公司登記營業項目係以提供旅館、民宿或出租宿舍等業者經營管理上之相關輔助工作為主要業務，登記由藍湘潔擔任負責人。且實際上原告公司及負責人分別登記或經營之商旅、民宿計有：DO咕民宿（高雄市○○區○○街000號）、新世代商旅（高雄市○○區中華四路31號14樓，110年9月疫情因素解約）、福巷民宿（臺南市○○區○○路000巷00號）、海安公寓民宿（臺南市○○區○○路○段000巷0號及11-1號）、窄巷子民宿（臺南市○○區○○路○段000巷0號、申請發照中）。故原告公司及負責人於Facebook網頁中登載相關住宿信息資料，應為正常商業活動，被告持之作為原告未經登記而經營日租套房證據，實有張冠李戴錯置之情事。被告既以實際入住方式蒐證取締，即應提出原告對系爭建物1、2相關招攬及收費證據，而非以網路上資訊、貼圖流通之相片，以之比對作為主要事證，畢竟網路資訊、貼圖真假參雜或未及時更新，難免與現實情狀有所落差，依此等網路資料辦案其正確性有待商榷。
（二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、依高雄市政府組織自治條例第2條第2項、第6條第1項第8款及第2項、被告機關組織規程第3條第2款及被告機關分層負責明細表等組織法規定，足見高雄市政府基於地方政府之自主組織權及團體管轄權限，已將高雄市轄內民宿相關業務之輔導管理及違規案件之相關業務，劃歸其所屬一級機關即被告管轄，堪認被告對本件違規案件確具事務管轄權限。
2、原告確係旅館業之實際經營者：⑴原告以「艾睏連鎖民宿」名義於Booking、Agoda、Hotels
、Expedia等訂房網路平台招攬住宿業務，刊載客房房型與房價、住宿設施、入住與退房時間、交通等資訊，並提供線上預約訂房服務，依網路照片及網頁資料所示，床舖、寢具、盥洗備品等住宿軟硬體設施一應俱全。網路廣告除刊載住宿房源介紹外，並有多達七百多筆旅客住宿評價及旅客評論，且有網站經營者回覆住宿訊息，「艾睏連鎖民宿」已有妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息之相關服務業務，並於網路招攬住宿業務、收費營利之事實，應屬發展觀光條例之旅館業。⑵有關經營者部分，「艾睏連鎖民宿」於訂房網路平台所載
管理單位為「è」，頭像上載有「Mr.Owl Hosting specialist Company」文字，該頭像並與原告所經營之「貓頭鷹名宿經營顧問」Facebook粉絲專頁上之頭像相同，顯見原告為「艾睏連鎖民宿」之實際經營者，且原告公司登記營業項目亦包含旅館業。又「艾睏連鎖民宿」訂房聯絡電話（0000000000）用戶之所有人為綠光公司，而綠光公司之代表人林庭偉即為原告代表人藍湘潔之配偶，且原告所刊登「艾睏連鎖民宿」Facebook粉絲專頁載有「綠光水畔出租套房」、「綠光水畔3週年」等字樣，可知「艾睏連鎖民宿」Facebook粉絲專頁前身即為綠光水畔出租套房，可證原告與綠光公司有密切關聯。
⑶被告調閱訴外人李翠雲之出入境資料顯示，訴外人李翠雲
於108年4月30日出境後即未有入境紀錄，亦即該租約訂定當日訴外人李翠雲並未在我國境內，且原告亦未提出訴外人李翠雲有授權他人代為簽約之相關證明文件，已涉及刑法第210條偽造私文書罪。再者，該合約上所載訴外人李翠雲電話0000000000，於訂約時為無人使用之狀態，有被告向中華電信股份有限公司函查結果可證。原告主張其業務係以提供旅館、民宿業者經營管理之協助，並與訴外人李翠雲於108年12月1日訂有勞務提供合約書云云，顯不足採信，被告否認該合約書形式及實質上之真正。
⑷原告固主張：其未經營旅館業云云，然觀諸原告代表人藍
湘潔個人Facebook之貼文內容，109年7月1日：「臺南民宿，日夜趕工，整個團隊對工地過夜，終於端午節上架。」109年6月25日：「我真的再也不要花錢買掛畫了，自己塗一塗就好惹。新房源上市，歡迎來臺南。」109年4月18日：「在疫情衝擊下……期間嘗試做防疫旅館……感謝感動的是，身邊的伙伴從跟著我賣『房間』，到賣便當，夥伴們自主性的熬夜討論開會，然後燒腦想方設法……。」108年10月3日：「我要去大阪做民宿，跪求大阪地頭蛇！！！」網友稱：「這麼快就拓展海外市場了喔？」代表人並於下方回應網友說：「我們在泰國已經做了半年了，目前越南正在準備。明年前要找到日本的人脈。」由上開原告代表人藍湘潔個人Facebook之貼文及其與網友互動之文字觀之，依通常社會經驗判斷應可認原告即為旅館住宿業之經營者，倘原告僅為旅館業者提供清潔或設備維修管理，其代表人何以有上開言論、何以能自行決定房間之裝潢設計、何以能就房價有自行裁量決定權而給予網友優惠價等，其中更有Emma即藍湘潔接受Airbnb之專訪，足證其確實有經營旅館業之事實。又觀諸原告公司登記項目、服務簡介、價目表及其提供之民宿全託管合約書，其服務內容包括平台行銷、訂房平台管理、前場人員、客服人員、會計帳務、掃房服務、帶客、軟硬體維修、室內美化等，均與經營旅館業務有關。基此，原告主張其未經營旅館業，僅提供旅館業者清潔或設備維修管理之說法，實難憑信。
⑸被告至現場稽查並調取相關資料及間接證據，可知綠光公
司遭勒令歇業後，原告及其代表人藍湘潔即透過「艾睏連鎖民宿」等名義，於各大網站（FB、Agoda等）刊登該旅館房間照片。經被告實際下訂單、繳費、入住訪查後，確認系爭建物1、2有實際經營旅館相關業務，且被告取得之訂單、實際入住照片均與原告在網路上刊登之照片相符，房內備品更有載「綠光水畔」之毛巾，再確認原告以0953148922門號作為匯款至原告公司之匯款聯絡電話及原告網路上之其他驗證資料，足證系爭建物1、2係由原告及其代表人作為經營旅館使用。
3、被告透過實際訂房入住取證，並不構成陷害教唆或釣魚式偵查，未違反誠信原則及個資法規定：
⑴被告為確認原告公司經營旅館之事實，在訂房後派員於109
年3月實際入住，確認其經營之地址，並取得預訂訂單、聯絡電話、住宿照片等具體事證，此種以訂房詢問方式取締違法經營旅館業務行為，係合法且具有證據能力之取證方法。況該員係執行調查搜證行為，而非現場執行稽查取締或裁罰之行為，因此無須依照行政罰法第33條規定，向原告出示有關職務之證明文件或顯示足資辨別之標誌，並告知其所違反之法規，或使其於上揭執行入住查察紀錄表上簽名確認等法定程序。
⑵上述資料蒐集係被告執行法定職務所必要，倘依個資法告
知原告必會妨害被告於法定職務之執行。原告非法經營旅館在先，本有違法及妨害公共利益之情事，被告基於法律規定及公共利益之維護，自得基於正當理由，取得原告違法之具體事證。被告派員訂房、實際入住蒐證，係屬合法調查證據之公權力行為，符合比例原則、正當法律程序。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）被告是否為發展觀光條例第55條之有權裁罰機關？
（二）原告就系爭建物1、2是否有未申領旅館業登記證及專用標識而經營旅館業之違章行為？
（三）被告依發展觀光條例第24條第1項、第55條第5項規定，分別以原處分1、2各裁處原告10萬元罰鍰及勒令歇業，是否適法？
五、本院之判斷︰
（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有被告109年3月18日旅宿業現場訪查紀錄表及照片（見訴願卷1第49頁至第50頁、訴願卷2第49頁至第50頁）、109年6月11日、同年3月25日訂房收據、入住相關資料及現場照片（見訴願卷1第69頁至第77頁、訴願卷2第67頁至第79頁）、109年9月25日高市觀產字第10932337100號函（見訴願卷1第119頁至第122頁）、109年10月8日高市觀產字第10932368700號、第10932367500號函（見訴願卷1第154頁至第157頁、訴願卷2第154頁至第156頁）、藍湘潔109年9月18日意見陳述書（見訴願卷1第133頁）、原告109年10月26日意見陳述書（見訴願卷1第153頁、訴願卷2第161頁）、原處分1、2（見訴願卷1第189頁至第190頁、訴願卷2第191頁至第192頁）及訴願決定1、2（見本院卷第37頁至第46頁、第25頁至第34頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用之法令：
1、發展觀光條例第2條第8款：「本條例所用名詞，定義如下：……八、旅館業：指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。」
2、發展觀光條例第3條：「本條例所稱主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」
3、發展觀光條例第24條：「（第1項）經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業。（第2項）主管機關為維護旅館旅宿之安寧，得會商相關機關訂定有關之規定。」
4、發展觀光條例第55條第5項：「未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。」
（三）被告為發展觀光條例第55條之有權裁罰機關：
1、按「地方自治為憲法所保障之制度。基於住民自治之理念與垂直分權之功能，地方自治團體設有地方行政機關及立法機關，其首長與民意代表均由自治區域內之人民依法選舉產生，分別綜理地方自治團體之地方事務，或行使地方立法機關之職權，地方行政機關與地方立法機關間依法並有權責制衡之關係。中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項，依法僅得按事項之性質，為適法或適當與否之監督。地方自治團體在憲法及法律保障之範圍內，享有自主與獨立之地位，國家機關自應予以尊重。」「地方自治團體在受憲法及法律規範之前提下，享有自主組織權及對自治事項制定規章並執行之權限。地方自治團體及其所屬機關之組織，應由地方立法機關依中央主管機關所擬訂之準則制定組織自治條例加以規定，復為地方制度法第28條第3款、第54條及第62條所明定。」司法院釋字第498號及第527號解釋闡述甚詳。足見地方自治團體享有憲法所保障之地方自主組織權，為法律上具有自我負責處理自己事務之獨立行政主體，得因地制宜自主規劃採取有效能之組織體，遂行地方自治團體內部任務之分派及執行。而依發展觀光條例第3條規定，該條例所稱主管機關在中央為交通部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。此「地方主管機關條款」係我國立法機關以地方自治最高行政機關代替地方自治團體之慣用體例，其規範上意義應解為指涉「直轄市」與「縣（市）」公法人本身，其僅在表明相關地方自治團體有其管轄權限，並非限定直轄市政府或縣（市）政府為主管機關，故無論是自治事項之確認或委辦事項之規定，其均屬「地方自治團體之權限」，從而，取得團體權限之地方自治團體，得基於自主組織權，決定其內部執行機關。
2、依高雄市政府組織自治條例第6條第1項第8款規定，高雄市政府下設觀光局即被告執掌管理觀光旅館業之權限；又依高雄市政府觀光局組織規程第3條第2款規定，被告下設觀光產業科，負責「輔導管理觀光產業……等相關事項」，足認高雄市業將旅館業管理之團體權限事項，授權劃分予被告執行，故被告自屬發展觀光條例第55條之有權裁罰機關無疑。原告主張：高雄市未依行政程序法第15條第3項將委任事項及法規依據公告，同時刊登政府公報或新聞紙，被告對其所為裁罰處分應不具合法效力云云，容有誤解，並不足採。
（四）原告在系爭建物1、2確有未申領旅館業登記證及專用標識而經營旅館業之違章行為：
1、依前揭發展觀光條例第24條第1項規定，經營旅館業者除應事先依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業；對旅館之輔導與管理採行申請許可制，其立法目的在保障旅客住宿之安全與權益。為遏止業者規避相關主管機關實施建築構造、消防設施、噪音防制等安檢程序，未經主管機關核准即擅自經營旅館業，故對未經領取旅館登記證即經營旅館業務者，依同條例第55條加以處罰。
2、查被告在Booking、Agoda、Hotels.com、Expedia等訂房網路平台搜尋查得有以「艾睏連鎖民宿」名義刊載客房之房型房價、住宿設施、入住與退房時間等廣告資訊，且均可線上以日計價訂房，並有多筆旅客住宿後之評論等情，此有前開廣告列印資料（見訴願卷1第51頁至第68頁、訴願卷2第51頁至第63頁）在卷可稽。而被告分別於109年6月25日、同年3月25日派員依前揭廣告訂房後實際入住系爭建物1、2蒐證調查，其內部與網路廣告所刊登照片之室內設計、配置相同等情，有被告人員實際入住之訂房網頁資料、收據及蒐證照片（見訴願卷1第69頁至第77頁、訴願卷2第67頁至第79頁）附卷可憑，堪認系爭建物1、2確係提供不特定人作為以日計價住宿而經營旅館業務之用甚明。觀諸被告實際入住之訂房網頁資料、收據及蒐證照片（見訴願卷1第69頁至第77頁、訴願卷2第67頁至第79頁），足認在系爭建物1、2經營旅館業務者為房東「艾草」，其聯絡電話為「0000000000」。而該門號用戶為綠光公司，該公司雖已於108年11月18日解散，然該公司代表人林庭偉當時配偶即為原告代表人藍湘潔，且藍湘潔108年6月24日申請民宿登記之聯絡地址亦與該門號之帳寄地址相同等情，此有通聯調閱查詢單（見訴願卷1第82頁）、綠光公司與原告之經濟部商工登記公示資料查詢結果（見訴願卷1第83頁至第84頁、第94頁）、林庭偉與藍湘潔戶籍資料（見訴願卷1第95頁、第96頁）及藍湘潔108年6月24日民宿登記申請書（見訴願卷1第229頁）在卷可稽。對照原告臉書粉絲專頁之頭像與「艾睏連鎖民宿」網路廣告所載管理單位「è」之頭像相同，且臉書頁面有多篇代管、新設房源貼文，原告代表人藍湘潔接受Airbnb專訪所連結之「Do咕」包棟民宿，其房東名稱同為「艾草」，頭像亦與「艾睏連鎖民宿」網路廣告之房東「艾草」相同，該房東頁面亦可見系爭建物1、2為日租屋房源等情，此有「艾睏連鎖民宿」網路廣告（見訴願卷1第52頁至第53頁、見訴願卷2第52頁）、原告與藍湘潔之臉書粉絲專頁（見訴願卷1第85頁至第93頁、第97頁至第100頁）、藍湘潔Airbnb專訪（見訴願卷1第101頁至第102頁）、房東艾草「Do估」民宿網路廣告（見訴願卷1第103頁至第109頁）、房東艾草個人頁面（見訴願卷1第110-112頁）及本案房源廣告（見訴願卷1第113頁至第114頁）附卷可稽。衡酌前揭被告透過網路搜尋所得之公開資訊，其張貼內容均在於藉由廣告、臉書粉絲專頁貼文達成特定品牌旅館業務行銷目的且彼此相關，亦與前揭原告代表人之聯絡方式得以相互勾稽，堪認被告基於前揭經營者之名稱、頭像、聯絡電話與系爭建物1、2之關聯性，認定原告在系爭建物1、2內提供不特定人以日計價住宿並收取費用而經營旅館業務，符合經驗法則及論理法則，應屬有據。
3、原告固主張：其係向李翠雲承攬系爭建物1、2之設施維修、清潔整理及協助客戶服務等勞務工作，其未經營旅館業務云云，並提出訴外人李翠雲之108年3月15日代理權授權書、護照、居留證及存摺影本（見本院卷第229頁至第233頁）及108年12月1日勞務提供合約書（見訴願卷1第158頁至第165頁）為佐。然由原告所提出之前揭勞務提供合約書內容以觀，其服務項目實已涵蓋經營旅館業務之主要勞務內容；再對照前揭訂房網路平台上就系爭建物1、2之經營、聯絡方式亦與原告具有密切關聯，實難認原告僅係單純從事建物設施維修、清潔整理及協助客戶服務而無經營旅館業務之行為。況訴外人李翠雲係於同年4月24日入境，並於同年月30日再度出境以後即未再入境等情，有內政部移民署入出境資料查詢名冊（見訴願卷1第176頁）在卷可稽。足見前揭勞務提供合約書於108年12月1日簽訂當時，訴外人李翠雲早已出境；對照原告所提出之前揭代理權授權書並未授權委任他人代為簽訂承攬系爭建物1、2維修清潔等勞務工作，亦足見該勞務提供合約書之憑信性並非無疑。且上揭勞務提供合約書之效期長達1年10月（見訴願卷1第158頁），惟該合約書所載之李翠雲聯絡電話「0000000000」於108年12月1日簽約當時至109年4月7日間均為無人使用之空號；而該門號自109年4月8日起至109年9月16日則係由與本案無關之訴外人張玉嬅使用；被告於同年10月30日、11月2日及11月4日撥打該門號時已為空號等情，亦有通聯紀錄查詢結果（見訴願卷1第179頁、第182頁）及被告公務電話紀錄（見訴願卷1第183頁至第184頁、第187頁至第188頁）在卷可憑，足見該合約書所載內容是否與事實相符確有可疑，且其締約方式亦與一般交易常情相違。故原告所提出之上開資料自難採為對其有利認定之佐憑，其此部分主張，並不可採。
4、原告另主張：被告派員上網訂房並於109年3月25日及6月11日派員實際入住後拍照存證等行為，係以陷害教唆或釣魚式偵查手法，違反行政程序法第8條及個資法第5條規定云云。惟按刑事偵查程序上所謂「陷害教唆」係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，然其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。足見所謂「陷害教唆」與執法人員對原具有犯罪故意並已實行犯罪行為者以「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別。倘誘捕偵查之方法合乎法律規範目的，且不違背行為人自由意志，復不違反比例原則，而以此方法使潛在犯罪現形並加以查獲，其所取得之證據自非不得作為認定犯罪之依據。查被告稽查人員係因透過網路搜尋查得其以「艾睏連鎖民宿」名義在Booking、Agoda、Hote
ls、Expedia等訂房網路平台網路廣告資料，網頁刊載客房之房型房價、住宿設施、入住與退房時間等廣告資訊且接受線上訂房，並有多筆旅客住宿評論之情形；被告復於109年3月18日派員至系爭建物1、2訪查，經該處管理員答稱進出人員均由住戶親帶等情，稽查人員始經由前揭網路平台訂房實際入住調查，足見原告在被告派員稽查前即已有未依發展觀光條例規定領取登記證而經營旅館業務之行為，其並非純因被告所屬人員之設計教唆始萌生犯意，進而實行違章構成要件行為，依前揭說明，被告稽查人員前揭調查方式，自不能指為違法。故原告此部分主張，亦不足採。
（五）原告雖有前揭違章行為而應予裁罰，然被告分別以原處分
1、2各裁處原告10萬元罰鍰及勒令歇業，其行為數之認定及法令適用結果存有瑕疵：
1、按「（第1項）違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」行政罰法第7條定有明文。準此，行政罰之責任，包括故意及過失之違反行政法上義務行為均屬可罰。而所稱「故意」係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言。查原告所屬人員明知原告就系爭建物1、2均未向被告申請登記並領取旅館業登記證及專用標識而有前揭擅自經營旅館業務之行為，顯係出於故意，依上開規定，被告依同條例第55條第5項裁處原告罰鍰及勒令歇業於法有據。
2、惟行政法上所謂「一行為」包括「自然一行為」與「法律上一行為」；「數行為」則係指同一行為人多次違反同一行政法上義務規定，或違反數個不同行政法上義務規定，其行為不構成「自然一行為」或「法律上一行為」者而言。違反行政法上義務之行為究應評價為「一行為」或「數行為」，必須斟酌該法規之文義、立法目的、期待可能性與社會通念等因素，並就具體個案之事實情節，依行為人主觀犯意、構成要件之實現及受侵害法益加以綜合判斷。而發展觀光條例第55條第5項所稱「經營旅館業務」行為，在法律概念上係指反覆實施經營旅館業務之行為，倘行為人於緊密之時、地同時提供數間客房予多數旅客住宿並收取費用，乃屬經營旅館業務之常態；對照發展觀光條例第67條規定：「依本條例所為處罰之裁罰標準，由中央主管機關定之。」中央主管機關交通部即依該條規定之授權訂定發展觀光條例裁罰標準，該裁罰標準第6條規定：「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣（市）政府依附表二之規定裁罰。」其附表二旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則裁罰標準表（節錄）明定：「未領取旅館業登記證而經營旅館業……房間數5間以下，處新臺幣10萬元，並勒令歇業。」該裁罰標準及其附表乃中央主管機關為使下級機關辦理此類違規案件之裁罰金額有客觀標準可循，以避免因行政機關之恣意決定或專斷致有輕重之差別待遇而訂定。其附表二項次一即係按房間數定處罰之基準，足見行為人倘於緊密之時、地同時擅自提供數間客房予多數旅客住宿並收取費用，應認定為其係違反單一行政法上義務之違章行為，評價為法律上一行為，而須至主管機關裁處後，始切斷其單一性；至於其所用以經營旅館業務之房間數量僅應作為裁處時認定違規行為之情節輕重的裁量因素。觀諸原處分1、2之記載（見本院卷第193頁、第203頁），被告就原告本件違反發展觀光條例第24條第1項行為之違反時間均記載為109年3月18日，其違反地點均記載為「詳『違反事實』欄」；而原處分1違反事實欄則記載：「貴公司於『本市○○區○○路00號11樓』經營『艾睏連鎖民宿WOOD-87』旅館業，提供寢具、衛浴等設備及備品，招攬不特定人休息或日、週住宿，並收取費用。並經本局於109年3月18日派員前往該址辦理稽查及後續行政調查，確認違法房間數為2間。」原處分2違反事實欄則記載：「貴公司於『本市○○區○○路00號11樓』經營『艾睏連鎖民宿WOOD-93』旅館業，提供寢具、衛浴等設備及備品，招攬不特定人休息或日、週住宿，並收取費用。並經本局於109年3月18日派員前往該址辦理稽查及後續行政調查，確認違法房間數為2間。」再對照被告於109年3月18日派員稽查製作之訪查紀錄表及所拍攝之現場照片（見訴願卷1第49頁、第50頁），足見系爭建物1、2雖為不同門牌號碼，提供住宿之房間各為2間，此觀被告人員訂房收據、入住相關資料及現場照片（見訴願卷1第69頁至第77頁、訴願卷2第67頁至第79頁）即明，但實際上系爭建物1、2均位在「MY巨蛋」大樓內之相同樓層，共用1樓管理室、管理員及出入口，堪認原告係於緊密之時、地同時提供數間客房予多數旅客住宿而有擅自經營旅館業之違章行為，其應係出於違反發展觀光條例第24條第1項「未領取旅館業登記證即擅自經營旅館業務」作為義務之單一意思；被告雖分別於109年6月11日、同年3月25日派員實際入住系爭建物1、2進行蒐證，然被告係於110年1月22日始同時作成原處分1、2就原告在系爭建物1、2擅自經營旅館業務之行為加以裁處，依前揭說明，自應認定原告就系爭建物1、2擅自經營旅館業務之行為乃違反單一行政法上義務之違章行為，評價為法律上一行為。至於其經營旅館業務之房間數量則應作為裁處時認定違規行為之情節輕重的裁量因素。準此，原告雖有前揭違章行為而應予裁罰，然被告分別以原處分1、2各裁處原告10萬元罰鍰及勒令歇業，其就行為數之認定及法令適用結果仍有瑕疵，自應予以撤銷，再由被告另為適法之處分。
六、綜上所述，原告之主張，均無可採，被告認定原告在系爭建物1、2內確有未申領旅館業登記證及專用標識而經營旅館業之違章行為，並無違誤。惟被告就原告違章行為數之事實認定及法令適用結果既有前述違誤；訴願決定未予糾正，亦無可維持，均應予撤銷；然因涉及被告裁量權之行使，應由被告另為適法之處分。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，雖未指摘於此，然其訴請撤銷訴願決定及原處分之結論並無二致，故仍應認其訴為有理由而予准許。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、結論︰原告之訴為有理由。中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 3 月 29 日
書記官 林 幸 怡