高雄高等行政法院判決110年度訴字第290號
民國111年6月16日辯論終結原 告 鄺定凡被 告 臺南市文化資產管理處代 表 人 林喬彬訴訟代理人 鄭猷耀 律師
陳廷瑋 律師吳鎧任 律師上列當事人間文化資產保存事件，原告不服臺南市政府中華民國110年7月2日府法濟字第1100770912號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：
「撤銷原處分。」嗣於民國111年3月9日本院準備程序中變更聲明：「1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告應依原告108年8月11日之申請，作成將原告所有系爭房地（建物為臺南市○○區六甲頂段6081建號，坐落臺南市○○區六甲頂段1374-3地號），登錄為『紀念建築』之行政處分。」（本院卷第229至230頁）經核原告請求之基礎不變，被告亦無異議而為本案言詞辯論，依上述規定，自應准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：緣原告於108年8月11日以其所有位臺南市○○區○○○街00巷00號之「鄺書霈將軍紀念館」(建物為臺南市永康區六甲頂段6081建號，坐落臺南市永康區六甲頂段1374-3地號，下稱系爭房地)向被告申請登錄紀念建築，經臺南市政府依據文化資產保存法(下稱文資法)第18條第2項、行為時(110年11月23日修正前)歷史建築紀念建築登錄廢止審查及輔助辦法(下稱登錄審查辦法)第4條第1項規定辦理現場勘查後，提送109年4月27日「臺南市古蹟歷史建築紀念建築聚落建築群史蹟及文化景觀審議會」（下稱文資審議會）109年度第2次會議審議，並經決議不指定古蹟、不登錄歷史建築、紀念建築，臺南市政府以109年6月12日府文資處字第1090591627號函檢送會議紀錄通知原告。原告不服上開函文附之會議紀錄而提起訴願，經文化部以109年12月21日文規字第1093051043號訴願決定(下稱109年12月21日訴願決定)不予受理，惟該訴願決定理由另有指摘：「訴願人就其系爭房地依文資法第18條第2項規定向臺南市政府申請登錄紀念建築，惟臺南市政府迄目前為止，除檢送文資審議會會議紀錄予訴願人外，後續未依訴願人請求者予以准駁並函送訴願人，顯有違反法定作為義務，併予指明。」被告爰以110年1月25日南市文資處字第1100148878號函（下稱原處分）否准原告之申請。原告不服，提起訴願，經訴願駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、本件為申請案件，有權利有救濟之司法審判目的在於正義之實現，歐洲人權公約第14條保護禁止歧視之對象概括政治，即使是公約中所未保障者，亦得援引該條作為禁止歧視之依據。鄺書霈將軍曾參與抗日戰爭，原告申請設立「鄺書霈將軍故居紀念館」，卻遭審查為非歷史建築，非稀有性及沒有文化而否決。然依司法院釋字806號解釋，文化法規設立歷史建築為門檻，不利因兩岸分治現況之軍人權利，違反平等原則。文化部長曾親赴同樣申請「紀念建築」而遭否決之湯德章紀念館，惟鄺書霈將軍故居紀念館目前尚未運作，與前述申請案不同的是呈現抗戰精神及愛國教育，有助於目前台海情勢緊張對過往抗戰史料有第一手之接觸，以彌補教科書、圖書館與網路之不足，極具真實性與稀有性。
2、登錄審查辦法第2條之1第1款於110年11月23日修正，舊法規定是先要有歷史建築之條件，新法則刪除歷史建築之條件，基於法律「從新從優」原則，應適用本次審判，被告所作出不合歷史建築基準之規定已刪除，原處分立即失效。「文化價值」係屬不確定法律概念，依中央法規標準法第5條第2項規定關於人民之權利義務應以法律定之，故文化價值應提高為法律位階，屬憲法權力分立之立法權範圍。立法院針對上述爭議亦提出問題研析，從其沿革得知，紀念建築之登錄基準確實牴觸母法立法意旨，故為避免混淆遂針對紀念建築重修訂登錄基準。
3、再者，本件文資審議會之委員多為建築專家學者，對於抗日戰史之歷史專業性可能不足，且駁回理由為非歷史建築。文化部前身為文復會，係以文化復興為宗旨，所復興者為中華文化，憲法增修條文亦明文國家應尊重軍人，肯定多元文化。
4、又民宿管理辦法第3條第2項第7小項（應為第3條第2款第7目）規定，紀念建築可經營民宿，本件建築是私有，政府過多審查超出比例原則，法規納入歷史建築是讓其合法化。另依中高齡者及高齡者就業促進法第36條規定，「鄺書霈將軍故居紀念館」係屬文資法第1條、博物館法第3條第1項、第5條第2項、發展觀光條例第2條第3項之合法申請案件。中國大陸為紀念台兒庄勝戰，亦設立「台兒庄大戰紀念館」，以發揚抗戰精神。依博物館法施行細則第2條第2項第3款，為較不利原告經營方式，且依民宿管理辦法第3條第2款第7目，較利永續經營收入。
(二)聲明︰
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應依原告108年8月11日之申請，作成將原告所有系爭房地（建物為臺南市○○區六甲頂段6081建號，坐落臺南市○○區六甲頂段1374-3地號），登錄為「紀念建築」之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、被告認定系爭房地是否為文化資產已踐行法定審查程序：原告於108年8月11日以系爭房地向被告申請有形文化資產，被告依文資法、古蹟審查辦法及行為時登錄審查辦法等規定踐行文化資產審查程序，辦理現場勘查後，提送至109年度第2次審議會審議，並通知原告到場表達意見供審議委員參考，經委員表決後作成不指定古蹟、不登錄歷史建築、紀念建築之決議。原告前以檢送會議紀錄之函文向文化部提起訴願，經文化部109年12月21日訴願決定理由指摘被告雖檢送審議會會議紀錄，卻未依原告請求者予以准駁並函送原告，有違反法定作為義務。被告嗣後發函通知原告系爭房地之文化資產審議結果，實已踐行文化資產法定審查程序，故原告主張撤銷原處分顯無理由。
2、系爭房地歷經審議程序所作成之決議應享有判斷餘地，且審查程序未有不符合相關規定之違失，法院應予尊重：
被告自受理原告之申請，即邀集文資審議會委員依法辦理現勘並召開審議會，蓋因系爭建物為72年竣工之現代化宅第，與現有之私人宅第類文化資產形制對比，缺少特殊建築工法或裝飾，且屬社區型連棟建築，亦缺乏稀有性，核與古蹟指定及廢止審查辦法（下稱古蹟審查辦法）之指定基準及行為時登錄審查辦法之登錄基準不合，爰決議不指定古蹟、不登錄歷史建築。文資審議會既已就系爭建物之建築形制依法作成專業判斷，認定未符合指定古蹟或登錄歷史建築之基準，自無適用行為時登錄審查辦法第2條第2項予以認定是否登錄為紀念建築之可能。文資審議會以上開古蹟審查辦法等抽象之審查基準，依其學術專業作成專業判斷，並將理由詳述於會議紀錄，被告既已踐行相關法定程序而作成原處分，自應享有判斷餘地。
3、文化部於110年11月23日公告修正登錄審查辦法第2條有關歷史建築、紀念建築之登錄基準，並新增第2條之1規定，其修正內容及相關說明如下：
(1)文化部固將行為時登錄審查辦法第2條第2項規定刪除，並新增第2條之1規定。主要是為使各文化資產主管機關辦理歷史建築、紀念建築等相關文資審議均有其獨立之基準可供依循，並符合文資法第3條所定歷史建築、紀念建築相異的文資類別，爰將登錄審查辦法第2條第2項予以刪除，並增訂第2條之1，惟參照修法前後之規定，紀念建築仍以「與歷史、文化、藝術等具有重要貢獻之人物相關」為其基準，且按增訂之第2條之1之規定，除應符合上開基準外，亦應符合「其重要貢獻與建築物及附屬設施具高度關聯者。」換言之，修正規定並非針對歷史建築或紀念建築審議基準進行全面性之調整，而係延續原有之登錄基準，仍就人物與建物兩層面認定是否符合基準登錄，調整條項順序，以符合文資法第3條所定歷史建築、紀念建築兩者相異的文資類別。
(2)退步言之，依據中央法規標準法第18條規定，系爭房地認定文化資產之相關審議程序業已經被告於110年1月25日以原處分通知原告系爭房地於109年度第2次會議之決議而終結相關程序，原告自不得據以主張於法規有變更時，適用已終結之行政程序，並主張據以適用新法規。是原告以新法規定內容主張認定被告作成文資審議之決議有所違誤，顯無理由。
4、原告依民宿管理辦法之規定主張紀念建築得申請經營民宿，係對法規適用及其立法理由之誤解：
(1)民宿管理辦法第3條第7款事由係於106年11月14日修正時新增，其新增理由謂，具文化資產保存價值之區域，與民宿結合當地人文之定義相契合，為利從事深度旅遊之旅客留駐，增訂該區域得設置民宿之規定。換言之，民宿管理辦法所新增具文化資產保存價值區域得申請設置民宿，係為達成民宿能結合當地人文環境之目的，提供旅客從事深度旅遊之留駐地點，故增設「已擬具相關管理維護或保存計畫」之文化資產其周邊「區域」得設置民宿，以達上開立法目的；至於各古蹟、歷史建築、紀念建築等相關文化資產之本體建築物，是否得設置民宿，仍應按古蹟修復及再利用辦法之規定辦理，蓋為維持該文化資產之價值，一經指定、登錄為文化資產，即應按相關規定進行管理維護及修復再利用等事宜，方符合文化資產保存之目的。
(2)原告誤解上述民宿管理辦法，認為具有紀念建築之文資身分即可以其系爭房地設置民宿，將上述規定視為解套方案，進而以其現代化連棟式建築向被告申請有形文化資產，被告僅得依法辦理相關審議程序後，作成不指定、不登錄文化資產之決定。原告因不查文化資產保存之相關法規，誤以指定或登錄文化資產為其手段，以達設置民宿之目的，亦已悖離文資法欲維護國內文化資產之立法目的。
5、原告雖主張欲成立「鄺書霈將軍故居紀念館」，然紀念館之成立與紀念建築之文資身分並無關聯，縱原處分未將系爭房地指定或登錄為文化資產，亦未限制原告對系爭房地之處分權限，原告仍得於符合相關法令規定下，規劃、使用及管理系爭建物，已足達原告之目的。況原告援引之發展觀光條例、民宿管理辦法等規定，均與文資審議之程序與價值無涉，且非屬被告主管法規。
6、被告作成原處分具有管轄權限且合法：
(1)涉及臺南市文化資產相關業務，業經臺南市政府、臺南市政府文化局按臺南市政府組織自治條例及臺南市政府文化局組織規程，劃由被告管轄，並於臺南市文化資產管理處組織規程明定業務內容，是有關各類文化資產之審議、指定、登錄及廢止等事項，被告均有管轄權限。又100年11月9日公布之文資法尚未有「紀念建築」之文資類別，至105年7月27日始為新增，臺南市文化資產管理處組織規程雖未將「紀念建築」之審議、登錄及廢止業務明列於該組織規程中，然遍尋臺南市政府下轄各機關之組織規程，亦未有將該文資類別劃歸由被告以外之其他機關辦理。被告為臺南市文化資產業務專責機關，自不因組織規程尚未修正新增「紀念建築」之文資類別而不具管轄權限。
(2)退步言之，行為時登錄審查辦法第2條第2項明定「合於歷史建築登錄基準之建造物與附屬設施物，如屬與歷史、文化、藝術等具有重要貢獻之人物相關者，得登錄為紀念建築。」則被告審議原告所有系爭房地是否得以登錄為紀念建築前，仍應按同條第1項各款基準，審認是否具備歷史建築之文資價值後，方有討論登錄紀念建築之可能。而有關「歷史建築」之審議、登錄及廢止業務明定於臺南市文化資產管理處組織規程，被告仍有權限就系爭房地是否具備歷史建築之文資價值進行審議。被告既已依法就系爭房地是否符合歷史建築登錄基準進行審議，並作成不登錄之決議，縱令臺南市文化資產管理處組織規程未將「紀念建築」明定於業務職掌範圍，致管轄權限容有疑義，仍不影響被告對系爭房地不指定、不登錄文化資產之權限，故原處分之作成自因具有管轄權限而屬合法。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點
(一)被告對於「紀念建築」之審查登錄是否具有事務管轄權限？
(二)本件原告申請系爭房地登錄為「紀念建築」，應適用110年11月23日修正前或修正後登錄審查辦法之規定？
(三)被告依109年4月27日文資審議會決議內容作成原處分，有無瑕疵？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有原告申請書（本院卷第65至66頁）、臺南市政府108年12月23日府文資處字第1081455047B會勘通知單（本院卷第73至80頁）、109年1月15日109年度第1次現場勘查簽到表（本院卷第81至83頁）、109年4月27日「臺南市古蹟歷史建築紀念建築聚落建築群史蹟及文化景觀審議會」109年度第2次會議會議紀錄（本院卷第104至115頁）、臺南市政府109年6月12日府文資處字第1090591627號函（本院卷第103頁）、文化部109年12月21日訴願決定（本院卷第117至121頁）、原處分及訴願決定等附卷可證，堪予認定。
(二)應適用之法令︰
1、文資法：
(1)第3條第1款第2目、第3目：「本法所稱文化資產，指具有歷史、藝術、科學等文化價值，並經指定或登錄之下列有形及無形文化資產：一、有形文化資產：（二）歷史建築：指歷史事件所定著或具有歷史性、地方性、特殊性之文化、藝術價值，應予保存之建造物及附屬設施。（三）紀念建築：指與歷史、文化、藝術等具有重要貢獻之人物相關而應予保存之建造物及附屬設施。」
(2)第4條第1項前段：「本法所稱主管機關：在中央為文化部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」
(3)第6條第1項：「主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄、廢止及其他本法規定之重大事項，應組成相關審議會，進行審議。」
(4)第18條第1項、第2項、第5項：「(第1項)歷史建築、紀念建築由直轄市、縣（市）主管機關審查登錄後，辦理公告，並報中央主管機關備查。（第2項）建造物所有人得向直轄市、縣（市）主管機關申請登錄歷史建築、紀念建築，主管機關應依法定程序審查之。(第5項)歷史建築、紀念建築登錄基準、廢止條件、申請與審查程序、輔助及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」
2、110年11月23日修正前之登錄審查辦法第2條：「（第1項）歷史建築之登錄，應符合下列基準之一：一、表現地域風貌或民間藝術特色者。二、具建築史或技術史之價值者。三、具地區性建造物類型之特色者。(第2項)合於歷史建築登錄基準之建造物與附屬設施物，如屬與歷史、文化、藝術等具有重要貢獻之人物相關者，得登錄為紀念建築。」
3、110年11月23日修正後之登錄審查辦法：
(1)第2條：「歷史建築之登錄，應符合下列基準之一：一、表現地域風貌或民間藝術特色者。二、具建築史或技術史之價值者。三、具地區性建造物類型之特色者。」
(2)第2條之1：「紀念建築之登錄，應符合下列基準：一、與歷史、文化、藝術等具有重要貢獻之人物相關，且其重要貢獻與建造物及附屬設施具高度關聯者。二、具有歷史、藝術、科學等文化價值，且應予保存者。」
(三)被告未經合法授權，並非文資法第18條「紀念建築」之有權審查登錄機關：
1、按「地方自治為憲法所保障之制度。基於住民自治之理念與垂直分權之功能，地方自治團體設有地方行政機關及立法機關，其首長與民意代表均由自治區域內之人民依法選舉產生，分別綜理地方自治團體之地方事務，或行使地方立法機關之職權，地方行政機關與地方立法機關間依法並有權責制衡之關係。中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項，依法僅得按事項之性質，為適法或適當與否之監督。地方自治團體在憲法及法律保障之範圍內，享有自主與獨立之地位，國家機關自應予以尊重。」「地方自治團體在受憲法及法律規範之前提下，享有自主組織權及對自治事項制定規章並執行之權限。地方自治團體及其所屬機關之組織，應由地方立法機關依中央主管機關所擬訂之準則制定組織自治條例加以規定，復為地方制度法第28條第3款、第54條及第62條所明定。」業經司法院釋字第498號及第527號解釋在案。準此可知，地方自治團體享有憲法所保障之地方自主組織權，為法律上具有自我負責處理自己事務之獨立行政主體，得因地制宜自主規劃採取有效能之組織體，遂行地方自治團體內部任務之分派及執行。而我國中央法律規定「本法所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」之「地方主管機關條款」，係我國立法上以最高行政機關代替行政主體之習慣，故其規範意義應解為「直轄市」與「縣（市）」公法人本身，僅在表明相關地方自治團體有其管轄權限，而不應認其係限定直轄市政府或縣（市）政府為主管機關，故無論是自治事項之確認或委辦事項之規定，其均屬「地方自治團體之權限」，從而取得團體權限之地方自治團體，得基於自主組織權，決定其內部執行機關（最高行政法院104年度判字第726號判決意旨參照)。
2、惟按，行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之，行政程序法第11條第1項亦有明文。又臺南市政府依臺南市政府組織自治條例第11條第1項第12款、第2項規定下設文化局，並訂定「臺南市政府文化局組織規程」，臺南市政府文化局復依其組織規程第8條規定下設文化資產管理處即被告。依臺南市文化資產管理處組織規程第3條規定：「本處設下列各組，分別掌理各有關事項：一、文化資產研究組：各類古蹟、歷史建築、聚落、遺址、古物、文化景觀之審議、指定、登錄及廢止、遺址及水下文化資產監管保護計畫、古物調查研究及保存維護計畫、聚落保存及再發展計畫、文化景觀保存維護計畫及保存修復科學等事項。二、無形文化資產組：各類民俗及有關文物、傳統藝術之審議、登錄、廢止及公告、無形文化資產之調查研究、保存、維護、推廣及傳習、辦理文化資產保存技術與保存者之審查列冊及傳習推廣、輔導監督民間團體或個人辦理無形文化資產之保存及研究、文化資產保存者與保存團體之保存傳習及養成制度、辦理文化資產理念宣導、人才培育及教育推廣等事項。三、有形文化資產組：古蹟、歷史建築、聚落、文化景觀之調查研究與修復再利用及保存維護計畫、工程規劃設計與工作報告書之諮詢、審查及工程督管事宜、保存區劃設及管理制度、文化資產週邊景觀風貌調和、輔導監督與考核各民間團體及個人辦理古蹟、歷史建築、聚落、文化景觀日常管理維護及緊急事件處理等事項。四、文物管理及行政組：本處施政方針、中長程計畫與效益評估、研究及考核、文化資產資料之出版及數位化、公共服務、國際交流、媒體公關、跨類型文化資產保存、輔導文化資產創意加值及營運、文物管理、法制、採購、庶務、文書、檔案管理、財產與物品管理、出納、資訊管理、館舍營繕、機電維護及不屬其他組之事項。」上述業務事項並未包含「紀念建築」之審議、指定、登錄及廢止；而被告於111年2月23日陳報狀及同年5月30日言詞辯論意旨狀亦自承「紀念建築」之審議、指定、登錄及廢止等業務事項，被告尚未配合105年度公布之文資法併同新增修正等語（本院卷第202、278頁）。衡諸文資法第3條第1款第2目、第3目己將歷史建築、紀念建築分別定義、規範，自分屬不同事項，被告組織規程未修正增列紀念建築相關業務，難認臺南市政府已將文資法第18條關於「紀念建築」審查登錄之團體權限事項授權劃分予被告執行，是被告尚非文資法「紀念建築」之有權審查登錄機關，其主張臺南市政府已將相關古蹟、歷史建築等文化資產之審議、指定、登錄及廢止相關業務交由被告辦理，被告即屬臺南市文化資產專責機關，並不因其組織規程未修正而不具管轄權限云云，並不足採。
(四)本件課予義務訴訟，應以言詞辯論終結時之事實及法律狀態為判斷之基準時點，應適用110年11月23日修正公告施行之登錄審查辦法之規定：
1、按「關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對『法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務』之爭議，依法作成判斷。其判斷基準時點，與行政法院對行政機關所作行政處分違法性審查之撤銷訴訟不同，除法律另有規定外，不得僅以作成處分時之事實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程序終結時之事實狀態的變更，以及法律審法院裁判時之法律狀態的變更，均應綜合加以考量，以為判斷。裁判基準時決定後，將在此基準時點以前所發生之事實及法律狀態的變化納入考慮範圍，解釋個案應適用之實體法規定及法律適用原則以為法律適用作成裁判」最高行政法院109年度大字第3號裁定意旨參照。依此，事實審法院言詞辯論程序終結時之事實狀態的變更，以及法律審法院裁判時之法律狀態的變更，均應綜合加以考量，以為判斷，此為裁判基準時點。上開裁定雖以「解釋個案應適用之實體法規定及法律適用原則以為法律適用作成裁判」，惟法律適用原則之「實體從舊、程序從新」原則，就法律狀態變更不分時間點一律實體從舊、程序從新，此原則與上開大法庭裁定「法律審法院裁判時之法律狀態的變更，均應綜合加以考量」相牴觸，自無從適用。此參「課予義務訴訟之本質，為給付訴訟，在此所優先考慮者……而是人民主觀權利保護。因此決定因素，是原告在法院就法律狀態為判斷的當時，是否有請行政機關核發行政處分之請求權……。除有法律特別規定外，行政法院如於裁判時，命行政機關適用已失效之舊法為行政處分或特定內容之行政處分者，將違反法治國家依法行政原則，逾越法治國權力分立的界線。」（彭鳳至，行政訴訟裁判基準時點之理論與適用，月旦裁判時報，第75期，107年9月，第8頁）。又「行政訴訟上個案之裁判基準時點決定以後，行政法院必須以該時間點之事實及法律狀態為基礎，判斷行政行為是否合法/違法……。而規範該特定時間點之有效法規為何，除依法規效力與法規適用方法加以認定外，似無從視『實體』、『程序』，而為『從舊』、『從新』之判斷。……在行政訴訟建立以特定時間點為基準的裁判方式以後，『實體從舊、程序從新』，理論上已經沒有適用餘地。」「不分時間點為適用前提之『實體從舊、程序從新』原則……不是可以作為判斷行政訴訟裁判基準時點的前提問題或基礎原則之一（彭鳳至，告別「實體從舊、程序從新」兼論行政法規變更時新舊法適用之原則與例外，「月旦裁判時報」，第72期，107年6月，第82頁）。同以，法律適用原則之「實體從舊、程序從新」原則，於此不適用。
2、本件原告於108年8月11日提出將系爭房地登錄為紀念建築之申請，經109年4月27日文資審議會109年度第2次會議審議略以：「……根據(行為時)歷史建築紀念建築登錄廢止審查及輔助辦法第2條第2項規定……本案已決議不登錄歷史建築，即未合於歷史建築登錄基準，自亦不符紀念建築登錄基準，決議不登錄紀念建築。」等語(本院卷第111頁)，且經被告於110年1月25日據該決議作成原處分予以否准，有原告申請書（本院卷第65至66頁）、109年4月27日文資審議會109年度第2次會議紀錄及原處分附卷可稽。惟如前述，課予義務訴訟於法律審法院裁判前之法律狀態的變更，仍應綜合加以考量，故原告於本件所提課予義務訴訟，於本院審判時即111年6月16日言詞辯論終結前之事實及法律狀態均應加以考量，為判斷之基準時點。而登錄審查辦法於110年11月23日修正公告施行，故現行相關規定應予援引適用為判斷之依據。依110年11月23日修正之登錄審查辦法第2條、增訂之第2條之1規定，登錄紀念建築之基準已為修正，內容與修正前規定有所歧異，其中第2條之修正理由載明：「現行條文第2項規定，易讓行政機關於辦理審議過程中產生混淆。又為文化資產保存法（以下簡稱本法）第3條歷史建築及紀念建築之立法原意各有不同，登錄基準亦有所不同，爰於新增修正條文第2條之1定明主管機關登錄紀念建築之基準，並刪除現行條文第2項規定。」第2條之1增訂理由為：「……二、明訂紀念建築之登錄基準。三、依本法第3條第1款第3目紀念建築之定義：『本法所稱文化資產，指具有歷史、藝術、科學等文化價值，並經指定或登錄之下列有形及無形文化資產：一、有形文化資產：……（三）紀念建築：指與歷史、文化、藝術等具有重要貢獻之人物相關而應予保存之建造物及附屬設施』，定明紀念建築應同時具備本條各款之登錄基準。」是依現行法規有關「紀念建築」登錄之基準，不再以是否「合於歷史建築登錄基準之建造物與附屬設施物」為要件甚明。是原處分未及審酌110年11月23日修正之登錄審查辦法第2條、第2條之1規定，而以系爭房地未「合於歷史建築登錄基準之建造物與附屬設施物」而不予登錄紀念建築，即有違誤，尚無以實體從舊原則肯認原處分適法，爰應予撤銷。
(五)綜上所述，被告非屬文資法「紀念建築」之有權審查登錄機關，且未及審酌110年11月23日修正之登錄審查辦法第2條、第2條之1規定，以系爭房地未合於歷史建築登錄基準之建造物與附屬設施物為由，作成否准登錄紀念建築之原處分，即有違誤，訴願決定未及糾正，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。另本件被告既非有權審查登錄機關，原告聲明第二項訴請判命被告應依其申請，作成系爭房地准予登錄紀念建築之行政處分，尚乏所據，此部分原告所訴為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，經本院斟酌後認均對於判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
六、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 奇 芳法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
書記官 蔡 玫 芳