高雄高等行政法院判決110年度訴字第295號民國111年5月5日辯論終結原 告 江予穠被 告 陸軍軍官學校代 表 人 侯嘉倫訴訟代理人 蔡明樹 律師上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面㈠被告代表人原為陳建義，於本件訴訟審理中變更為侯嘉倫，
經被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷1第129-133頁），核無不合，應予准許。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被
告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴聲明原為：「被告應撤銷民國110年6月10日陸官校教字第1100006082號函（下稱被告110年6月10日函）原告需賠償受領公費待遇及津貼共計新臺幣（下同）416,308元整。」嗣經審判長於言詞辯論期日闡明後，爰變更聲明為：「⒈先位聲明：撤銷被告110年6月10日函原告需賠償受領公費待遇及津貼共計416,308元整。⒉備位聲明：確認兩造間以107年7月2日大學儲備軍官訓練團（下稱儲訓團）學生志願參加合約書（下稱系爭合約書）及110年7月13日陸軍軍官學校退學退訓開除學籍學生分期賠償在校費用協議書（下稱系爭協議書）所形成償還公費416,308元之債權不存在。」經核其訴之變更與原訴請求之基礎事實相同，揆諸前揭規定，於法並無不合，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、爭訟概要：緣原告於107年7月2日簽訂系爭合約書而為被告第16-1期學生。然因原告無法於規定修業期限內完成學業畢業，申請保留資格，經被告以109年6月2日陸官校教字第1090002649號令（下稱被告109年6月2日令）核定原告為儲訓團第16-2期學生，保留資格1年，以109年6月8日零時生效。嗣因原告於110年4月21日體能鑑測不合格，經國防部陸軍司令部以110年5月5日國陸人培字第11000754741號令原告退訓（下稱退訓處分），並自110年5月7日零時生效。則被告依系爭合約書及軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法（下稱軍費生賠償辦法）第4、6、8條規定，以110年6月10日函送原告受領公費待遇及津貼統計表，並請其賠償金額計416,308元整。嗣後兩造於110年7月13日簽訂系爭協議書，並經被告以110年7月15日陸官校教字第1100007348號函知同意分期繳納在案。惟原告不服，遂提起本件訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈原告於109年2月3日完成體格檢查時，胸部X光雖正常並未
發現脊椎側彎超過20度，但原告留有97年7月16日桃園佑群骨科診所胸部X光檢驗的資料(本院卷1第296頁），當時骨科醫師表示原告屬原發性脊椎側彎(醫師告知已超過13度，彼時原告為國小5年級學生），為不可逆之疾病，除非開刀矯正，否則曲度只會越來越大。另外107年1月30日報名儲訓團考試時於國軍臺中總醫院中清分院所作之胸部X光體檢報告光碟片，也可證明原告脊椎側彎一事早已存在，並於109年2月3日已達體位不符的臨界點。則上揭報告都可證明原告脊椎側彎情形於在學期間已產生，又距離110年4月21日鑑測日，109年2月3日胸部X光檢查報告已逾1年有餘(不符合儲訓團體檢表必須1年內有效之規定），而距離鑑測日僅35天的110年5月26日國軍臺中總醫院之胸部X光體檢報告，也可證明斯時原告確存有脊椎側彎情事。再加上109年元月份，回被告寒訓期間，原告多次抬砲架等重物(10公斤)走數公里之遠，原告當時即感腰背疼痛難耐，仍忍痛完成任務(當時每位同學手上都有不同物品，原告選擇承擔任務)，至今腰背疼痛尚未回復，才會造成鑑測前已達體位不符的程度，故非如被告所言，無任何證據足以佐證原告有脊柱側彎情形。
⒉嗣原告於110年3月3日為110年4月21日鑑測前體檢相關事項
，一切按照長官古木斯‧尤道(古木斯‧尤道是原住民族名字，其漢名是湯定榮，下同)指示，僅作109年2月3日體檢不合格項目，即視力及尿液複檢（有雙方LINE對話截圖可證），未做其他正常項目檢查（其中血液及胸部X光當時雖為正常值，卻已超過1年未再檢測)，並依長官指示回原檢驗單位即國軍高雄總醫院複檢，並於鑑測前傳真和繳交複檢報告，致不知脊椎側彎已達體位不符之程度。然而由湯定榮少校在第16-1期大學儲備軍官訓練團學生Line群組中對話，湯教官知道原告(包括其他學生)的體檢表時間已經超過1年，湯教官應該請所有預計在110年4月底要參加鑑測的學生體檢表全部重新檢查才對(所有項目按規定均需1年內有效）。湯少校任官超過10年，擔任教官也行之有年，他本身雖不是醫師，也不知道學生的身體狀況，但是他看得到原告所傳的體檢表已經超過1年，鑑測前就應退回體檢表要求原告需全部重新檢查，不是只有複查不合格項目，或者湯教官所謂的沒把握的再回去檢查。原告只是個學生，要檢查甚麼項目，一切僅依長官指示聽話照做而已！至於被告依據「國軍人員體格檢查作業規定」主張體檢報告表不受1年之限制等語，核係將現役國軍人員之規定，適用於儲訓團學生，是為錯誤引用，應不足採。
⒊又鑑測單位及鑑測官收到原告過期（109年2月3日）體檢表
時，當下應退還原告並要求原告補齊提供1年內合格之體檢表，方可准參加鑑測。惟渠等卻僅依據110年3月3日國軍高雄總醫院視力及尿液檢查數據，及109年2月3日其他項目的舊體檢數據，即同意原告參加鑑測（原告被騙持過期體檢表以不合格的身體狀況參加），且在鑑測當日鑑測官很清楚明白表示：今天名單中未參加鑑測及鑑測不合格或請假者，一律退訓(當天16期的12名學員都很清楚地聽到這句話，可以傳這些人做證）。原告為求順利任官，無奈簽下鑑測安全切結書；然當下原告因為胸椎側彎壓迫，呼吸不順有點喘，當時心跳1百多已感不適，且有醫官蔡育佑認定原告不適合參加鑑測，但原告還是冒險忍著跑下去，全力拚搏忍痛跑完全程，差點沒了呼吸及心跳，然體能鑑測仍未達合格；卻於事後發現鑑測當天請假者可以再補測（原告被騙了）。倘若原告於110年4月21日鑑測前有做胸部X光之檢測，應可發現原告已經脊椎側彎超過20度，符合107年儲訓團甄選簡章附錄2之項次9脊椎骨畸形彎曲超過20度，應直接判定為「不合格體位」規定。至於被告所舉國防部107年8月16日發布之「體位區分標準」係屬役男徵兵檢查之體位區分標準，不適用本件學生體檢體格區分標準。又依同簡章退訓條件8規定：「因體位變更，經國軍醫院證明體格未達甄選簡章所定基準。」原告即無須鑑測應立即按系爭合約書第13條第8款及第17條第2款規定退訓，且原告非因故意至體格變更自得免予賠償。
⒋事後原告母親自110年4月29日起積極接洽涂勝傑中校(由湯
定榮教官轉介）尋求體測不合格之申訴管道，然涂中校表示鑑測不合格遭退訓者很難申訴成功(附雙方Line對話紀錄，本院卷1第87頁)，涂中校建議重新報名專業預備軍士官班考試，並說明確定錄取後，本件因退訓之公費待遇津貼賠償費用，可按月由薪資扣除償還，還可以繼續任官(的確給原告很大的鼓勵，讓原告幾乎打消申訴的意願），於是原告於110年5月26日繼續報名專業預備軍士官班考試。報名同日至臺中國軍醫院體檢，當時因疫情嚴峻，考試期程時有延宕(在這期間無任何考試相關訊息通知）。
⒌惟原告於110年6月23日接獲被告110年6月10日函知賠償退
訓金額表，即於110年6月29日電詢被告教務處考核組黃姿婷小姐，關於賠償及繳費相關事宜。當時原告雖已報名專業預備軍士官班考試但沒有下文，又大學畢業在即尚未找到其他適合工作沒有穩定的收入(家庭經濟因素也無法幫忙償還公費），當下面臨重大考驗，身心俱疲。黃小姐表示有2種狀況必須提出證明，則公費賠償可以不用執行，即當事人已不存在或鑑測當下確認體位不符。然原告當時無法提出證明，也不知道原告身體其實已達體位不符之情況下，再三向黃姿婷士官長表示：原告有脊椎側彎的問題想要申訴，償還公費是否可以暫緩繳交也暫時不要簽分期協議書(本來是不想簽也不要繳，想要先把事情搞清楚再說）。但是黃姿婷士官長的回覆是：不能暫緩繳交，只能一次付清或簽分期協議書分期繳交，並且說明若不繳費需要承擔的各種後果；而簽了分期協議書一樣可以提訴訟，訴訟期間費用需照常繳交，若勝訴被告會把已繳交的費用退還原告。基於上述原因及理由，原告迫於無奈只得請求父母做保，於110年7月13日在不知道原告身體已達體位不符之情況下，選擇與被告簽訂系爭協議書。惟原告深感這分協議書是在資訊錯誤，被欺騙、逼迫且不自主的狀態下所簽訂，應予撤銷並確認該債權不存在。
⒍嗣於110年7月15日專業預備軍士官班招募員通知原告，110
年5月26日的體檢因原告胸部X光異常(胸腰椎側彎)所以體檢初審不合格（體檢報告見本院卷1第21頁，該網路查詢資料畫面是由招募員查詢後截圖，再透過Line傳給原告，不應懷疑原告所提供資料之真實性，且該結果距離110年4月21日鑑測日僅有35天），並於110年7月20日至臺中國軍醫院骨科門診複查，確認原告脊椎側彎22度，體檢不合格(本院卷1第23頁，屬不可逆之疾病，亦非身高或血色素濃度等1年內可改變之體位問題)最終與專業預備軍官絕緣收場。惟原告在得知自身有脊椎側彎已達體位不符之事實後，於110年7月29日與國防部陸軍司令部許家豪中校聯繫(經黃姿婷小姐轉介)希望透過申訴管道，爭取原告之權益。然許中校表示當初系爭合約書已規定，任官前鑑測不合格就是退訓賠償，這個時候(距被告110年6月10函已逾50日)，原告只能提行政訴訟救濟，他愛莫能助。則對於110年4月21日鑑測前鑑測官未要求原告必須提供1年內合格之體檢報告，直接讓原告參加鑑測，致使本來不具參加鑑測資格的原告，現在卻要因為鑑測不合格而被要求賠償受領公費，完全不符合程序正義，爰提起本件訴訟。
㈡聲明：
⒈先位聲明：撤銷被告110年6月10日函原告需賠償受領公費待遇及津貼共計416,308元整。
⒉備位聲明：確認兩造間以107年7月2日系爭合約書及110年7
月13日系爭協議書所形成償還公費416,308元之債權不存在。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈因原告基本體能(俯地挺身、仰臥起坐、3千公尺跑步)測驗
成績不及格，畢業前仍未達要求基準者，已視為「軍官基礎教育成績不及格」，依系爭合約書第8條、第13條第6款約定予以退訓。而原告對退訓處分並未提出行政救濟，故該退訓處分已屬合法妥當而確定。雖然大學儲備軍官訓練團選訓服役實施辦法對於退訓事由，於107年1月22日修正第12條第6款規定：「儲訓團學生有下列情形之一者，由各司令部核定，予以退訓：……六、軍官基礎教育未完成、成績不及格或考試舞弊，或各階段教育時間因公假、事假、病假或其他事故之缺課時數，經分別計算超過六分之一，或合併計算超過五分之一。」於108年12月10日則修正為：「儲訓團學生有下列情形之一者，由各司令部核定，予以退訓：……六、軍官基礎教育未完成、第8條第1項其中1款總評成績不及格、考試舞弊、任官前體能測驗未達國軍體能鑑測合格基準，或各階段教育時間因公假、事假、病假或其他事故之缺課時數，經分別計算超過六分之一，或合併計算超過五分之一。」兩者差異在於「任官前體能測驗未達國軍體能鑑測合格基準」是否列為應予退訓之事由。系爭合約書於原告簽訂時雖無明文「體能測驗須達國軍體能鑑測合格基準」，但主管機關為使退訓事由更加明確，乃於108年12月10日版把退訓事由訂定得更為明確，108年12月10日修正前後並無不同，亦即「任官前體能測驗未達國軍體能鑑測合格基準」，不論在108年12月10日修正前後，均屬應予退訓之事由，此乃因「基本體能(俯地挺身、仰臥起坐、3千公尺跑步)測驗」是不分軍種、班別，均是想要成為軍官應具備的基本體能能力，而列入軍官基礎教育範圍中完成及要求須成績及格亦屬合理，要求「任官前體能測驗未達國軍體能鑑測合格基準」列為應予退訓之事由，應屬合法合理合情之舉。則原告於接獲被告110年6月10日函後，於110年7月13日由原告、其父江燕忠及其母林麗琴向被告申請退學賠款分期繳納，雙方並簽訂系爭協議書，被告爰以110年7月15日陸官校教字第1100007348號函覆同意原告申請退學賠款分期繳納。是由原告上開申請退學賠款分期繳納之動作，可證明本件退訓處分業已合法確定，原告應償還公費之數額亦因原告承認上開償還公費義務而告確定。
⒉原告主張其依長官湯定榮指示，僅作視力及尿液複查，未
做其他項目包括抽血及胸部X光之體格檢查，致未能及時發現脊椎側彎超過20度達體位不符之語，核與事實不符：
⑴湯定榮少校是被告教務處負責儲訓團綜合業務的少校教
育訓練官，他本身不是醫生，也不知學生們的身體狀況，因此於體測前之110年1月21日，湯定榮少校在原告也在其中之第16-1期儲訓團學生Line群組中(本院卷1第206頁)，同一天兩次提醒學生們：「如果下次要體測的同學，只要體檢表有異常，請在測驗前回軍醫院回診，並開立回診證明帶回來，如果沒有回診證明，沒辦法實施測驗的，身體健康是自己的，因為各位的體檢表是109年初的，如果沒把握請再回去檢查，不要來了沒辦法測驗，測驗時間會在通知，請加緊練習。」110年2月8日由展嘉連長以相同內容在同一群組中，再次提醒包括原告也在之第16-1期儲訓團學生(本院卷1第208頁)，湯定榮少校為慎重起見，又在110年2月22日在同一群組中再次提醒包括原告也在之第16-1期儲訓團學生「16期要體測的，預計在4月底，測驗前趕快拿體檢表去軍醫院複檢，而且要跟醫師坦白相關病史，如果返校測驗，被醫官判定沒辦法測驗，抱歉，請依照入學簡章寫得是屬於體位不合格，是要辦退的，有問題趕快問，不然你測不了，不要說我沒跟你講。」(本院卷1第210頁)一再一再地提醒，原告乃在110年3月23日在同一群組中接龍表示要接受體測「16期要補測體能的同學，請注意，補測時間訂在4/21下午，測驗前要回軍醫院完成複檢(尤其是針對心肺功能及腳部)，測驗當日要帶體檢表，由醫官判定是否可以測驗，一定要符合體能測驗的標準才能驗，可以的話請軍醫院開出或寫出不影響體測的文字，請軍醫院醫官蓋章押日期院，請在下周三中午前把體檢表及證明傳真過來，先給醫官看，只有一次的補測機會，沒過的簽完切結書後，就要辦退訓，同學們加緊練習。
以上宣導事項，請體測的同學依續登錄期別，姓名，性別(18員)。1.16-2,江予穠，女」(本院卷1第212頁)。
由上開Line群組之對話內容可知，學生自己的身體狀況只有學生知道，湯定榮少校因此一再提醒同學：「因為各位的體檢表是109年初的，如果沒把握請在回去檢查，不要來了沒辦法測驗」及「要跟醫師坦白相關病史」，不會也不可能特別向原告指示「僅作視力及尿液複查」而不作其他檢查。
⑵又原告主張若有做胸部X光之檢測，即可發現原告脊椎側
彎超過20度等情，亦只是原告自己的推測之詞，不能證明原告在110年4月21日鑑測前已經脊椎側彎超過20度達體位不符，而無須鑑測即應立即退訓。況且原告於109年2月3日國軍軍事學院校入學暨在學學生體格檢查表中，並未查出有脊椎側彎超過20度之情形；更於實施體能鑑測前，已就鑑測身體健康狀況事項簽有切結書，其中切結書第4點「經醫官實施檢查後，認定本人因身體狀況不適合實施徒手跑步測驗」項下，原告已勾選「本人堅持參加測驗，後果自行負責」。
⒊依原告適用之107年儲訓團甄選簡章第1頁第貳之四之(五)
規定：「各項檢查結果除須符合『體位區分標準』常備役以上體位外，『大學儲備軍官訓練團學生體檢體格區分表』（附錄2）基準以上。」是依該簡章附錄2「大學儲備軍官訓練團學生體檢體格區分表」及國防部107年8月16日頒布之「體位區分標準」第135項次規定：「椎體滑脫或脊椎骨畸形側彎」須達「⒈脊椎骨畸形側彎逾25度者。⒉脊椎骨畸形彎曲經手術治療者。⒊椎體滑脫症第一度,且神經功能檢查之神經電生理檢查顯示有神經根病變者。⒋椎體滑脫症第二度以上者。⒌脊椎骨病變合併脊椎骨駝背變形逾該部位正常度數20度以上者。⒍椎體滑脫症經手術治療者。」始屬「免役體位」而應予以退訓。然依原告提出之110年5月26日國軍臺中803總醫院骨科複檢報告(本院卷1第23頁，只是一網路查詢之資料畫面，而非正式之診斷證書，其真實性被告有爭執)，顯示原告係「Cobb angle：22度」，111年1月19日國軍臺中總醫院中清分院骨科傅建堯醫師開立診斷證明書（本院卷1第260頁）診斷為「胸腰椎脊柱側彎症」並於治療經過及處置意見載明「於1100526接受兵役體檢胸部X光檢查，告知脊柱側彎。於1100720於太平總院接受側彎檢查，COBB ANGLE約22度。於1110119於中清分院接受側彎檢查，COBB ANGLE約23度。」等語，可知原告並無「脊椎骨畸形側彎逾25度或脊椎骨病變合併脊椎骨駝背變形逾該部位正常度數20度以上者」之情形。更何況原告於退訓前之健檢報告X光檢查均顯示正常，並無任何證據足以佐證其有脊柱側彎情形，原告即便於110年5月26日接受兵役體檢胸部X光檢查時被告知有脊柱側彎情形，且於110年7月20日及111年1月19日兩次側彎檢查結果均顯示脊椎骨畸形彎曲超過20度，然原告已於110年5月7日經被告通知退訓，即自此日起喪失學籍，故此後開立之診斷書對被告並無任何拘束力。退步言之，即便診斷書顯示原告目前有「脊椎骨畸形彎曲超過20度」之情形，其亦無法證明此症狀為在學期間所產生。則原告因「體測不合格」由國防部陸軍司令部核定退訓處分，並無不當。
⒋原告質疑被告不應接受超過1年之體檢報告表進行體測。惟
依國軍人員體格檢查作業規定(108年1月4日修正版、110年2月8日修正版)均有規定：「(3)體檢報告表：A.受檢者完成檢查後第16個工作天，即可上網查詢及下載體檢報告表。B.國軍人員年度體檢結果可直接於資訊系統轉體格分類檢查表，作為報考國軍軍事教育各類考試(派赴國外軍售訓練除外)、受訓、升、留營、轉服(預備役轉常備役)調職等人事運用之體檢依據，跨年度尚未辦理體檢者，得沿用1年期限內之體檢表。C .年度體檢表作為體能鑑測依據者，得沿用至跨年度12月31日止，29歲以下人員得沿用2年至該年度12月31日止。」則本件原告係29歲以下人員，其所使用檢查日期109年2月3日之體格檢查表得沿用2年即至110年12月31日止，故無原告所指摘使用過期體格檢查表問題。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰被告請求原告賠償受領公費待遇及津貼計416,308元整，是否有理由？
五、本院之判斷：
甲、先位訴訟部分：㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權
利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款定有明文。準此，原告提起撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，否則其起訴即屬不備要件而應予駁回。所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言（訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項參照）。又行政機關未對外直接發生法律上效果之單純事實敘述或理由說明、事件辦理進度之告知、法令疑義之釋示等，皆非行政處分。是以行政機關之程序行為，若非作成完全及終局之決定，欠缺完全及終局之規制效力，亦非行政處分。故而原告提起撤銷訴訟，如無行政處分存在，即屬欠缺撤銷訴訟之要件，且其情形無可補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段不備其他要件，以裁定駁回其訴。
㈡被告110年6月10日函並非行政處分，原告提起先位撤銷訴訟聲明，係屬起訴不合法：
⒈按軍費生賠償辦法第4條第1項規定：「軍事學校軍費生未
依招生簡章所定修業期限完成學業者，賠償義務人應賠償軍事學校及預備學校就讀期間所受領之公費待遇及津貼。」第6條規定：「（第1項）依本辦法賠償公費待遇及津貼，其範圍如下：一、公費待遇：修業期間已撥付之全部數額。但服裝費依實際領用給與品種數量，照原製時之新品規定價格折算之，屬貸與品者，依規定收繳，屆期未繳者，依原製時之新品規定價格折算之。二、津貼：已發給之全部數額。（第2項）前項賠償範圍，應扣除預備學校國中部之學費、雜費及得折抵常備兵役期之入伍與軍事訓練時間所受領之公費待遇及津貼。」第8條規定：「（第1項）在學之軍費生，應賠償之公費待遇與津貼項目及數額，由就讀學校核算後，通知賠償義務人。（第2項）賠償義務人應於接到前項通知之次日起3個月內1次繳納全數賠償金額。（第3項）賠償義務人無法一次繳納者，應於接到通知之次日起1個月內，敘明理由，向軍費生就讀學校申請分期賠償；其期數及方式如下：一、以每月為1期，其期數依軍費生實際就讀學校之月數計算，不足1個月者，以1個月計算，並得依就讀月數，延長1倍之分期賠償期數，分期賠償期數最多不得逾70期。但賠償義務人申請時為低收入戶、中低收入戶戶內人口，得延長2倍之分期賠償期數，不受70期限制。二、前款分期賠償逾2期未繳，未到期之期數，視為均已到期。三、每期以分期之平均金額繳交之；其有百元以下之餘數，併入第1期繳交。（第4項）經同意分期賠償者，應通知賠償義務人，並層報國防部或國防部委任之司令部（以下簡稱權責機關）備查。（第5項）賠償義務人未依期限繳納賠償費用者，軍費生就讀學校應於6個月內，向管轄行政法院提起行政訴訟，或依招生簡章及志願書所載自願接受執行約定，向管轄之地方法院行政訴訟庭聲請強制執行。」⒉兩造簽署之系爭合約書第8條約定：「大學階段軍事課程：
一、乙方於大學修業期間，每學期應於國防部委託設置之儲訓團教育中心修習所訂之軍事課程，成績須合格。二、每學期接受基本體能（俯地挺身、仰臥起坐、3千公尺跑步）測驗，未達年級要求基準，須接受甲方輔導訓練，畢業前仍未達要求基準者，視為軍官基礎教育成績不及格。」第17條第3款、第5款約定：「違約之認定與處理：……三、乙方若於接受任官前軍事教育期間，因故遭退學或開除，除應賠償依本合約第4條已領取之費用外，並應依『軍費生賠償辦法』賠償所受領之公費待遇及津貼。……五、乙方應於接到追繳通知之次日起，1個月內辦理分期繳納或3個月內一次繳納賠償金額，屆期未履行全部清償責任者，願依法接受強制執行，並負擔強制執行費用。」⒊經查，原告於107年7月2日簽訂系爭合約書，嗣因原告於11
0年4月21日體能鑑測不合格，經國防部陸軍司令部以110年5月5日退訓處分核定退訓，並自110年5月7日零時生效；後被告即依前開軍費生賠償辦法第4、6、8條規定，以110年6月10日函送原告受領公費待遇及津貼統計表請其賠償金額計416,308元等情，有系爭合約書（本院卷1第55-58頁）、退訓處分（本院卷1第63-64頁）及被告110年6月10日函（本院卷第65-67頁）附卷可稽，洵堪認定。次查，原告既因體能鑑測未合格遭退訓，依兩造間之行政契約即系爭合約書及軍費生賠償辦法之規定，足認被告對原告有公費償還請求權無訛，得以上開110年6月10日函通知原告限期繳還賠款。而上開函文之性質僅係催告原告履行約定之賠償義務通知，核屬「觀念通知」之性質，並不具有行政處分之效力。
⒋綜上，本件被告110年6月10日函既係觀念通知，非屬行政
處分，則原告提起先位撤銷訴訟，並聲明請求撤銷被告110年6月10日函部分，揆諸前開規定及說明，核係起訴不備其他要件，顯非合法，且無從補正，應予駁回。
乙、備位訴訟部分：㈠原告有提起確認訴訟之確認利益：
⒈按行政訴訟法第6條第1項規定：「……確認公法上法律關係
成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。……。」所謂即受確認判決之法律上利益，是指原告的公法上權利或法律上利益，有因該法律關係成立或不成立（存在）而受侵害的危險，且得以確認判決予以除去者而言。
⒉原告主張兩造間以系爭合約書及系爭協議書所形成償還公
費之債權共計416,308元不存在，此原為被告所否認，則兩造簽立之系爭合約書及系爭協議書所形成公法上債權之存否並不明確，且攸關被告能否繼續對原告請求給付，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，堪認原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，先予說明。
㈡原告簽訂系爭合約書及系爭協議書有無意思表示瑕疵部分：
⒈按公法行為具公益性，固非當然可適用私法之法理，但如
私法規定之表現一般法理者，與公法之性質具共通性者，亦可適用於公法關係。且關於行政契約，行政程序法未規定者，準用民法相關之規定，為行政程序法第149條所明定。是以關於當事人公法上之意思表示若有錯誤或受詐欺、脅迫之情形，衡諸無論公法上或私法上之法律行為，均須以意思表示真正且無瑕疵，始可使之發生該當之法律效果，因現行行政法規就此等事項並無特別規定，固許準用民法第88條、第92條等相關規定。然民法第88條第1項所謂錯誤係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別。至於形成表意人內心效果意思之原因，則屬動機，即表意人在其意思形成之過程中，對於就其決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實，認識不正確，並非意思表示內容有錯誤，不受意思表示錯誤規範之保護，否則有違法律之安定性。再者，所謂詐欺係指欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示之欺罔行為而言，自須欺罔行為與表意人之錯誤意思表示間有相當因果關係為必要，否則，即非屬受詐欺之情形。而被脅迫係謂表意人因他人之脅迫產生畏怯，而屈從為意思表示。易言之，倘他人之行為在客觀上不足以使表意人產生恐懼，或表意人在主觀上亦非因受該脅迫而為表示行為者，均與被脅迫之情形有間，表意人亦無行使撤銷權可言。又表意人係出於錯誤或被詐欺、脅迫而為意思表示，固得撤銷其意思表示，惟就此等有利事實之主張，自應負舉證之責任。
⒉原告簽署系爭合約書無意思表示之瑕疵：
⑴原告主張鑑測不合格後，再報考專業預備軍士官班並接
受體檢後，於110年7月15日經通知原告前於同年5月26日的體檢發現原告胸部X光異常(胸腰椎側彎)，體檢初審不合格，同年7月20日至臺中國軍醫院骨科門診複查，仍認原告脊椎側彎22度，體檢不合格確認。依此，原告在110年4月21日鑑測前之體格已未達招生簡章所定之標準，屬得免賠償之退學(訓)情形，鑑測官未查也未要求原告必須提供1年內合格之體檢報告，即使用過期之體檢表，直接讓原告參加鑑測，事後再以鑑測成績不及格為由，令原告退訓，有程序不合法事由；且上開重要之爭點（原告有胸腰椎側彎情事），若原告於簽署系爭合約書前知悉，即不會簽署，故系爭合約書應予撤銷，兩造間不存在公法上債權云云。
⑵本件無體位未達基準而免予賠償之適用：
按「軍費生有下列情形之一者，賠償義務人得向就讀學校申請免予賠償：五、經國軍醫院證明，體格未達招生簡章所定之基準而遭退學、輔導轉學或核定轉為自費學生。」軍費生賠償辦法第10條第1項第5款定有明文規定。則軍費生免予賠償之適用，自以軍費生經國軍醫院證明體格未達招生簡章標準遭退學後，由賠償義務人主動提出申請，方有適用。查，原告於訴訟中提出97年7月16日桃園佑群骨科診所胸部X光檢驗的資料(本院卷1第296頁），並表示經當時骨科醫師表示原告屬原發性脊椎側彎(醫師告知已超過13度，彼時原告為國小5年級學生），為不可逆之疾病，除非開刀矯正，否則曲度只會越來越大；另外主張107年1月30日報名儲訓團考試時於國軍臺中總醫院中清分院所作之胸部X光體檢報告光碟片中原告脊椎側彎一事早已存在乙節，顯然原告早已知悉己身情況，卻仍為系爭合約書簽署，主觀上縱無故意在亦難謂無過失，無足主張相關意思瑕疵撤銷。況且，在109年2月3日體格檢查表中記載，原告並無胸部脊椎異常情事，且本件原告自始皆未提出體位檢查未達招生簡章所定基準證明而憑以辦理免於賠償公費之申請，則原告於訴訟中方主張早有脊椎異常而主張體位未達招生簡章基準，應予撤銷系爭合約書云云，並無足採。
⒊本件原告簽署系爭協議書無「意思表示不自由」情形：
⑴按系爭協議書第3點、第4點及第6點分別約定：「乙方原
於陸軍軍官學校就讀(訓練)，因故於110年5月7日受退學(訓)、開除學籍之處分，願依『軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償費用辦法』及『軍事學校預備學校軍費生賠償公費待遇及津貼作業規定』等規定賠償相關費用。」「乙方願意賠償甲方41萬6,308元，自110年8月1日至114年7月31日止，每月為1期，區分48期繳納，除第1期應繳納1萬2,108元整，其餘應繳納8,600元整。」「乙方於清償期間，如有2期未足額繳納、2期逾期繳納或不為繳納，視為全部到期，並喪失分期賠償之權利，甲方得逕予依法強制執行。」（本院卷1第71頁）。
⑵而系爭協議書簽署之背景係因原告「體測不合格」於110
年5月5日遭退訓處分，原告即與相關人員接洽並詢問申訴管道，卻被告知申訴無用，經被告以110年6月10日函催告原告履行約定之賠償義務後，兩造於110年7月13日簽署系爭協議書，原告輔佐人(即原告之母)就簽訂系爭協議書之過程雖主張：「簽署前曾詢問涂勝傑中校、許家豪中校可否申訴或有其他替代方案，其等告知不用申訴，因為不會成功。後來接洽之黃小姐表示如果不簽契約，必須一次繳清，因沒有能力一次繳清才簽署，後再詢問可否申訴，其等告知已經簽署不用考慮申訴，並告知如果簽署後未按期繳納，原告會受強制執行，留下不好的紀錄，原告只好繳納至今」致使原告在受騙情況下簽署系爭協議書，則系爭協議書顯有得撤銷之事由，原告以起訴狀送達撤銷該意思表示，被告對原告因系爭協議書所成立之公法上債權自屬不存在云云。惟查，被告所屬承辦人員將依系爭合約書退訓後可能遭致何種之法律效果，及無法一次繳清時可分期繳付之方法予以告知，或就相關利害關係予以分析等節，均核與「詐欺」「脅迫」之情事尚屬有間。況原告及其輔佐人已均為成年人，有相當智識程度，依當時立場是否簽立系爭協議書之意思表示，有自主決定權，並非不可依其自行評量結果後再予以決定，故無從以上開他人之陳述及建議，即認係被告或承辦人以詐欺、脅迫之方式，迫使原告為同意分期協議之意思表示。此外，原告就其受詐欺、脅迫始為意思表示乙節，並未具體舉證以實其說，則其此項主張實難憑採。
⒋原告簽署系爭協議書無「意思表示錯誤」情形：
⑴原告主張簽署系爭協議書時，不知湯定榮有未盡提醒告
知之情形（應指導或提醒原告提出包括抽血及胸部X光之體格之檢查報告），致使用過期體格檢查表作為依據而參加體能鑑測，並造成鑑測未過而遭退學並擔負賠償義務，不得已方同意系爭協議書簽署，應認屬有意思表示錯誤，可主張撤銷。
⑵被告無使用過期體格檢查表：
A.按有關儲訓團學生於原擬畢業年度辦理保留，其於當年度所做體格檢查，於跨年度時可否援用乙節，因針對軍費生體檢實施之「國軍軍事院校入學暨在學學生體格檢查實施計畫」並無相關規範，而針對國軍人員體檢實施之「國軍人員體格檢查作業規定」第2點規定：「檢查對象：本部所屬機關（構）、部隊、學校志願役軍官、士官、士兵及編制內聘雇人員。」第4點之(二)受檢單位⒈作業流程⑶體檢報告表規定：「……
C.國軍人員年度體檢結果可直接於資訊系統轉謄體格分類檢查表，作為報考國軍軍事教育各類考試(派赴國外軍售訓練除外)、受訓、晉升、留營、轉服（預備役轉常備役）及調職等人事運用之體檢依據，跨年度尚未辦理體檢者，得沿用1年期限內之體檢表。D.年度體檢表作為體能鑑測依據者，得沿用至跨年度12月31日止。」
B.查原告為儲訓團第16-2期學生，學生身分與上開要點「學校志願役軍官」身分類似，有關體檢報告作為鑑測前之使用，前開規定應得援引。則本件被告於鑑測前，原告提出之檢查日期109年2月3日之體格檢查表，依上開規定得沿用至跨年度即110年12月31日止，故本件並無原告所指摘使用過期體格檢查表問題。
⑶被告已告知參加鑑測者須為體位合格者：
原告另主張其依長官湯定榮指示，僅作視力及尿液複檢，未做其他項目包括抽血及胸部X光之體格檢查，致未能及時發現脊椎側彎超過20度達體位不符乙節。為證人湯定榮到庭證述時所否認(見本院卷1第149-150頁)，並提出於體測前三次提醒學生對身體有疑慮應回去做複檢之宣導記錄為證如下：
A.110年1月21日證人湯定榮於開設之第16-1期儲訓團學生Line群組中(本院卷1第206頁)提醒學生：「如果下次要體測的同學，只要體檢表有異常，請在測驗前回軍醫院回診，並開立回診證明帶回來，如果沒有回診證明，沒辦法實施測驗的，身體健康是自己的，因為各位的體檢表是109年初的，如果沒把握請再回去檢查，不要來了沒辦法測驗，測驗時間會在通知，請加緊練習。」
B.同年2月22日在同一群組中再次提醒：「16期要體測的，預計在4月底，測驗前趕快拿體檢表去軍醫院複檢，而且要跟醫師坦白相關病史，如果返校測驗，被醫官判定沒辦法測驗，抱歉，請依照入學簡章寫得是屬於體位不合格，是要辦退的，有問題趕快問，不然你測不了，不要說我沒跟你講。」(本院卷1第210頁)。
C.同年3月23日在同一群組提醒「16期要補測體能的同學，請注意，補測時間訂在4/21下午，測驗前要回軍醫院完成複檢(尤其是針對心肺功能及腳部)，測驗當日要帶體檢表，由醫官判定是否可以測驗，一定要符合體能測驗的標準才能驗，可以的話請軍醫院開出或寫出不影響體測的文字，請軍醫院醫官蓋章押日期院，請在下周三中午前把體檢表及證明傳真過來，先給醫官看，只有一次的補測機會，沒過的簽完切結書後，就要辦退訓，同學們加緊練習。以上宣導事項，請體測的同學依續登錄期別，姓名，性別(18員)登載：
1.16-2,江予穠，女」(本院卷1第212頁)。
D.由上開Line群組之對話內容可知，擔任教育訓練官之湯定榮於鑑測前提醒同學鑑測當日須符合體能測驗的標準才能測驗，並提醒原告等人之體檢表為前1年(109)年初的，如果沒把握請再回去檢查，並無原告所述僅須作前1年不合格之項目。是原告依此主張不知有程序不合法事由在先，造成錯誤判斷簽下系爭協議書時，應認屬意思表示錯誤，可主張撤銷云云，核無足採。
⒌是以，原告主張系爭合約書及系爭協議書皆係在意思表示
瑕疵下所簽署，經撤銷意思表示後，兩造間公法上債權即不存在，訴請如備位聲明所示云云，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，就先位聲明部分，因被告110年6月10日函並沒有發生公法上法律效果，並非行政處分，故原告此部分起訴不合法。就備位聲明部分，原告訴請確認兩造間以107年7月2日系爭合約書及110年7月13日系爭協議書所形成償還公費416,308元之債權不存在部分，為無理由。又基於卷證齊一且判決程序較為嚴謹，故先位聲明不另為裁定駁回，而一併以本判決駁回。綜上，本件原告之訴為一部分不合法、一部分無理由，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部分不合法、一部分無理由。中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 奇 芳法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
書記官 江 如 青