高雄高等行政法院判決
110年度訴字第207號民國111年4月14日辯論終結原 告 吳正成被 告 臺東縣政府代 表 人 饒慶鈴訴訟代理人 林長振 律師上列當事人間有關教育事務事件，原告不服教育部中華民國110年4月27日臺教法(三)字第1100022466號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、確認原處分（即被告110年1月19日府教學字第1100010240號函）違法。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、原告起訴時之聲明中，關於「撤銷被告110年1月19日府教學字第1100010240號函（下稱原處分）及其訴願決定」部分，嗣於審理程序中因執行原處分，臺東縣○○鄉溫泉國民小學（下稱溫泉國小）業於民國110年8月1日派任新校長溫上德，原處分已無回復原狀可能，原告遂變更聲明為「確認原處分違法。」核其變更前後之請求基礎事實與法律關係不變，無礙於被告防禦權之行使，所為訴之變更，合於行政訴訟法第111條第3項第2款規定，應予准許。
二、原告起訴時之聲明中，關於「撤銷被告110年1月20日府教學字第1100012344號函（下稱110年1月20日函）及其訴願決定」部分，業於準備程序中，請求撤回訴訟，經核無礙於公益之維護，且與行政訴訟法第113條第1項規定無違，亦應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：緣原告原為臺東縣溫泉國小現職校長，嗣被告以原告經查明有婚外言行不檢之不適任校長事實，提送臺東縣國民中小學校長遴選委員會（下稱系爭遴選委員會）於109年12月25日召開109學年度第4次會議審議通過，被告遂依國民教育法第9條之1第2項規定，以原處分通知原告自110年2月1日起解除校長職務並回任教師。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、系爭遴選委員會之組織不合法：⑴依臺東縣國民中小學校長遴選要點(下稱遴選要點)第3點規定
，委員會置委員15名，由縣政府遴聘組成，其中應包含社會公正人士2人、縣政府代表3人等組成。被告以具社會公正人士資格所遴聘之委員為李金粟、雷昭英，然其2人均為被告所聘任之榮譽督學，依已廢止之「臺東縣政府遴聘榮譽督學團實施要點」第3點規定，可知榮譽督學與被告間具有指揮監督關係，而與縣政府代表重疊，不具社會公正人士之委員資格，故系爭遴選委員會之組成不合法。
⑵林政宏擔任被告教育處處長，為縣政府代表之委員，曾於縣
議會接受質詢，表示「刑法上他（即原告）沒有罪，道德上是可以被譴責的，所以我們一定會作行政處分」，就本案已有偏頗之成見。是以，林政宏負責行政調查，又參與校長遴選委員會審議，形同球員兼裁判，有應迴避情形而未迴避，致系爭遴選委員會之組成構成重大瑕疵。
2、被告未給予原告充分陳述意見之機會：被告召開校長遴選委員會，僅給予原告陳述時間5分鐘，於原告陳述完畢後即作成決議，原告未獲得充分之時間陳述。
3、原處分違反法律保留原則：依國民教育法第18條第1項前段規定「國民小學……校長……之任用，另以法律定之」，可知校長之公務員身分存否，除影響校長個人權益，亦涉及學生受教權之重大公益事項，非依法律，不得剝奪其資格。所稱「另以法律定之」，係指教育人員任用條例第31條第1項得解聘、停聘或不續聘之規定而言。國民教育法第9條之1第2項並非上開規定所稱「另以法律定之」之範圍，原處分援引為解除校長職務之法律依據，顯有違反法律保留原則。
4、原告並無「不適任」校長之事實，原處分認定事實有違誤：訴外人即原告配偶ＯＯＯ懷疑原告與甲女有妨害家庭犯行，向臺灣臺東地方檢察署(下稱臺東地檢署)提起告訴，經該署勘驗ＯＯＯ所提出之原告與甲女間錄音光碟，認通話內容不清楚，無法證明原告確有通姦犯行，據以作成該署109年度偵字第583號不起訴處分書在案。又依不起訴處分書記載「……『縱認』上開對話係被告2人所為，然亦僅能證明……但仍難據以認定被告2人必有發生性器官接合之行為而得以前開罪嫌予以相繩」等語，係使用「縱認」之假設性語氣，可見通話內容之不雅用語，無法確認係原告所為，尚不足以認定原告有婚外言行不檢之情形。
(二)聲明︰確認原處分違法。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、系爭遴選委員會組織合法：⑴遴選要點係依國民教育法第9條第3項之授權而訂定，該要點
並無限制教育人員不得充任社會公正人士。又依109年7月28日被告教育處督學室擬聘任榮譽督學之簽呈可知，現行榮譽督學僅榮譽職，係為臺東縣教育品質及學校效能貢獻個人心力、時間之「義工」。至於被告訂定之「臺東縣政府遴選榮譽督學團實施要點」，業於101年10月16日廢止，現行榮譽督學為非編制人力、無給職，係被告聘任具相關教育背景、教育專業知能、教育行政經驗之人員進行教學與行政之經驗傳承與分享。被告既未訂定遴選要點、行為規範，榮譽督學亦無法定之職務或推定執行公務之義務，雙方不存在指揮監督及懲處之關係，故榮譽督學李金粟、雷昭英均符合遴選要點第3點第1項第5款「社會公正人士」資格，遴選委員會組織並無不合法情形。
⑵林政宏以公務員身分擔任遴選委員，有行政程序法之適用。
原告認有事實足認林政宏有偏頗之虞，構成迴避事由，自得依行政程序法第33條第1項第2款申請迴避。惟原告於遴選委員會審議時，未提出迴避之申請，即不得事後任意指為違法。
2、被告已給予原告充分陳述意見之機會：被告109學年度國民中小學校長遴選委員會召開時，除給予原告5分鐘陳述意見外，會議主席並於原告陳述完畢後詢以是否尚有其他意見陳述，原告答稱「無」後，始進入審議，可見已給予原告充分陳述意見之機會。
3、原處分未違反法律保留原則：國民教育法第9條之1第2項係92年2月6日修正時所新增，係為配合行政程序法之施行，將該法施行細則第10條第2項及第3項規定修正移列至該條。故國民中小學校長若有不適任之事實，主管機關即得適用該規定予以處分，自無違反法律保留原則。至於教育人員任用條例第31條之適用結果，應為解聘或免職、不予續聘，亦即連同教師身分亦隨之喪失，非僅解除校長職務而改任其他職務，二者規範目的尚有不同。
4、原告確有「不適任」校長之事實，原處分認定事實無違誤：上開臺東地檢署不起訴處分書雖因查無積極證據，不能認原告與甲女確涉犯刑法第239條之通姦、相姦等罪，但於理由項下說明錄音光碟之通話內容，確為原告與甲女2人之對話。依該通話內容，甲女不僅親密稱呼原告為老公，2人更詳細地談及性行為話題，足認已超出正常男女情誼事實。又校長遴選委員會依據不起訴處分書內容及其他調查認定之事實，審酌原告身為一校之長，未保持品操及遵循社會規範行事，違反夫妻忠誠義務，發展婚外情，難以作為學校教職員及學生表率，而審議通過原告不適任校長職務，並無違誤。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、本案爭點︰系爭遴選委員會之組織是否不合法，致原處分之作成有違法？亦即①系爭遴選委員會之委員李金粟、雷昭英有無不符合「社會公正人」之選任資格之情形？②委員林政宏出席審議會參與決議，有無應迴避而未迴避之情形？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
1、如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭遴選委員會於109年12月25日召開之第4次會議紀錄、原處分及訴願決定書附本院卷為證，可信為真實。
2、李金粟、雷昭英以社會公正人士之資格，林政宏以被告代表之資格，與其他各方代表，共計15人，獲被告遴聘為委員，組成系爭遴選委員會，於109年12月25日召開上開會議，並作成原告不適任校長案通過之決議，為兩造所不爭，並有被告陳報狀（第137頁）、會議紀錄及會議簽到簿（本院卷第1
07、113頁）附本院卷為證，亦可信為真實。
(二)應適用的法令︰
1、國民教育法⑴第9條第1項前段及第3項：「（第1項）國民小學及國民中學
各置校長1人，綜理校務，應為專任，並採任期制，任期1任為4年……（第3項）縣（市）立國民中、小學校長，由縣（市）政府組織遴選委員會就公開甄選、儲訓之合格人員、任期屆滿或連任任期已達2分之1以上之現職校長或曾任校長人員中遴選後聘任之……其相關規定由縣（市）政府定之。」⑵第9條之1第2項：「國民小學及國民中學校長有不適任之事
實，經該管教育行政機關查明確實者，應予改任其他職務或為其他適當之處理。」
2、遴選要點⑴第1點：「臺東縣政府（以下簡稱本府）為辦理縣立國民中小
學校長遴選作業，依據國民教育法第9條第3項及……訂定本要點。」⑵第2點：「本府為辦理縣立國民中小學校長遴選作業及不適任
校長審議，設立『臺東縣國民中小學校長遴選委員會』（以下簡稱本會），報請本府聘任之。」⑶第3點第1項：「本會置委員15名，由本府就下列人員遴聘組
成之，任期自當年度1月1日起至12月31日止：（一）家長會代表3人。（二）專家學者代表2人。（三）教師代表3人。
（四）校長代表2人。（五）社會公正人士2人。（六）縣府代表3人。」⑷第4點：「(第1項)委員應親自出席會議，不得委任他人代理
。委員因故出缺時，由本府另聘原類別代表人員遞補。委員會開會時應有3分之2以上委員出席始得開議，其決議應以出席委員過半數同意行之。(第2項)不適任校長審議，應經本會全體委員3分之2以上之出席，出席委員3分之2以上之決議行之。」⑸第14點第1項：「現職校長經本府查證確實有不適合擔任校長
職務之事實，並經本會審議通過者，應予改任職務或為其他適當之處置。」
(三)上開國民教育法第9條之1第2項、遴選要點第14點第1項規定所稱「校長有『不適任』之事實」「有『不適合』擔任校長職務之事實」，係使用不確定法律概念加以表述規範。而特定事實之發生或存在，是否構成現職校長「不適任」之事由，涉及個人能力、資格或品行之主觀判斷，具有高度屬人性決定之性質。又參照遴選要點第2點、第3點第1項、第4點第2項規定，被告作成校長改任其他職務處分之法定程序，須先送經符合特定資格委員15名所組成之具法定專屬權責之系爭遴選委員會，依一定程序審議「不適任校長」案通過，被告始能依委員會之決議作成決定，核與一般逕由機關所屬公務員作成判斷之程序，尚有不同。故被告依系爭遴選委員會之決議所作成決定，自應享有判斷餘地。
(四)按行政法院就判斷餘地範圍內之事項，應採取較低之審查密度，儘量予以尊重，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更。至於行政法院可資審查之範圍，包括下列事項：⑴審查評定所為判斷，是否出於錯誤的事實認定或不完全的資訊。⑵法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。⑶對法律概念的解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範。⑷評定判斷是否有違一般公認的價值判斷標準。⑸判斷是否出於與事物無關的考量，即違反不當連結禁止原則。⑹判斷是否違反法定的正當程序。⑺作成判斷的行政機關組織是否合法且有判斷權限。⑻判斷是否違反相關法治國家應遵守的原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。是以，系爭遴選委員會倘因委員不符合法定選任資格致其組織不合法，則被告依該委員會之決議就「不適任校長」之判斷餘地事項所為決定，行政法院自得予以審查，並就違法決定予以撤銷或確認違法。
(五)委員李金粟、雷昭英不符合「社會公正人士」之選任資格，致系爭遴選委員會之組織不合法：
1、依遴選要點第3點第1項規定，系爭遴選委員會法定員額15人，應由各方代表（包括家長會代表3人、專家學者代表2人、教師代表3人、校長代表2人、縣府代表3人）及社會公正人士2人組成。從組成委員之資格代表性觀之，含有整合多元價值觀點，以平衡學生、教師、校長群體之利益保護，兼顧主管機關即縣政府政務推行之達成，並調整各群體間、群體與主管機關間相對立之利害關係，同時引進專家學者及社會公正人士之參與，以提高決議之專門性、民主性及獨立性之目的。其中關於「社會公正人士」之選任資格，依其文義解釋，可認兼具「社會人士」「公正人士」資格之涵義，參照上開提高決議民主性、獨立性之目的要求，應指向具有來自非官方而屬社會大眾民意之價值觀點，依一般社會觀念，完全遮斷來自主管機關之官僚影響力，可依其意思獨立自主作成價值判斷者而言。是以，倘在過去或現在，與主管機關間存有一定情誼之連繫關係，依一般社會觀念，足以使人產生該人士易受主管機關影響其獨立決定之疑慮者，不論該人士主觀上有無受影響之可能，均為不符合此項法定資格。
2、經查，委員李金粟、雷昭英分別係臺東縣南王國小退休校長、臺東縣寶桑國中退休主任，受被告教育處聘任為109學年度榮譽督學，任期自109年8月1日至110年7月31日止，此有109年7月28日被告教育處督學室之主辦簽呈（第231頁）、被告教育處109學年度榮譽督學聘用名冊共8名(第235頁)、被告發給李金粟之聘書(第265頁)、被告110年10月27日陳報函（第169頁）附本院卷可證，應可採信為事實。
3、依上述之基礎事實，可知李金粟、雷昭英有服務於被告所屬中小學，且於擔任學校行政主管職後退休之工作經歷，於參與上開委員會決議當時，則與被告間存有榮譽督學之聘任關係。依其2人與被告間存有過去工作經歷及決議當時獲聘任榮譽督學之連繫關係，衡諸一般社會觀念，易於使人產生其2人因出自被告所屬教育行政體制，其價值理念與官方系統相近，而與社會大眾之距離較遠，又與該教育行政體系因聘任義務工作而仍保持接觸往來之情誼，有可能受到來自被告之影響力，致減損其判斷獨立公正性之疑慮。再者，依被告教育處上開簽呈所示：「主旨：為本府教育處聘任109學年度榮譽督學名單，共8位……。」「說明：……二、成員篩選係以過去在學校行政、教學與輔導工作有其教育優良成果表現，足以協助本府及學校提供教育諮詢與訪視工作……於109年9月4日校長會議中頒發聘書。」等語（本院卷第231頁），可知該2人於過去服務期間，在學校行政等方面之表現，獲得被告教育處長官給予高度肯定，經擇優篩選聘用為109學年度榮譽督學共8名之其中2名。而被告聘任具有「社會公正人士」資格之之委員李金粟、雷昭英2人，均來自上開榮譽督學名單，則被告遴聘該2人為遴選委員，核有僅以該榮譽督學名單為限，而未充分考量是否符合「社會公正人士」資格之疑慮。準此，依李金粟、雷昭英2人與被告間存有上開情誼之連繫關係，依一般社會觀念，足以使人產生其2人易受被告行政體制影響其獨立決定之疑慮，應認均不符合「社會公正人士」之選任資格。
4、系爭遴選委員會之組成委員共15人，經扣除不符合選任資格之李金粟、雷昭英2人後，僅餘13人，未達法定員額15人，且欠缺具有「社會公正人士」資格之組成委員，致上揭109學年度第4次會議作成決議通過原告不適任校長案之系爭遴選委員會構成組織不合法之瑕疵。
5、被告雖主張被告所訂定「臺東縣政府遴聘榮譽督學團實施要點」已於101年10月16日廢止，委員李金粟、雷昭英2人受聘任為榮譽督學，非屬編制內人力，且為無給職，僅出於教學與行政經驗傳承所需，雙方不存在指揮監督關係，符合「社會公正人士」之資格要件等語云云。惟查，本院上述之審查標準，係以雙方存有一定情誼之連繫關係，依一般社會觀念，是否足以使人產生其2人易受被告行政體制影響其獨立決定之疑慮為斷，而非以須達到存有指揮監督關係之程度，始認為不符合「社會公正人士」之資格要件，亦與是否適用被告已廢止之「臺東縣政府遴聘榮譽督學團實施要點」，並無關涉。故被告此部主張，核屬其主觀之歧異見解，無從推翻本院上開不利於被告之判斷。
(六)原告主張林政宏未迴避部分，不構成致系爭遴選委員會組織不合法之事由：
1、依行政程序法第33條第1、2項規定「（第1項）公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰……二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。（第2項）前項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書。」之意旨，原告倘認委員林政宏有足認其執行職務偏頗之具體事實，應於行政程序中釋明其原因及事實，並提出迴避之申請，而林政宏不依法迴避而仍參與決議，始構成組織不合法之瑕疵。
2、經查，原告親自出席上開會議陳述意見，惟未主張林政宏有職務偏頗之具體事實，亦未申請迴避等情，有上開會議紀錄在卷可證。是以，原告於上開會議決議前，未依行政程序法第33條第2項申請林政宏迴避，嗣後始提出主張，於法尚有未合。故原告主張系爭遴選委員會有此項組織不合法之事由，並無可採。
(七)綜上所述，系爭遴選委員會因委員李金粟、雷昭英2人不符合「社會公正人士」之資格要件，致有組織不合法之瑕疵。被告依系爭遴選委員會違反正當法定程序作成之決議據以作成之原處分，即有違誤。從而，原告訴請確認原處分違法，為有理由，應予准許。
六、結論︰原告之訴為有理由。中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 黃 堯 讚法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
書記官 宋鑠瑾