高雄高等行政法院判決110年度訴字第212號民國111年3月8日辯論終結原 告 張誠被 告 臺南市永康地政事務所代 表 人 周彥廷訴訟代理人 吳惠綺
方秀芬
參 加 人 國防部政治作戰局代 表 人 簡士偉訴訟代理人 張靈秀上列當事人間地上權登記事件，原告不服臺南市政府中華民國110年6月3日府法濟字第1100666464號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款分別定有明文。
二、查原告起訴時訴之聲明為：「一、請求撤銷訴願決定及原處分。二、請求確認臺灣臺南地方法院檢察官不起訴處分書民國57年度偵字第3402號，既係本案系爭土地以行使地上權意思而占有之證明文件。三、請求確認地上權登記請求權存在。」（見本院卷第11頁）。嗣於訴狀送達後有下列變更：
（一）民國110年9月7日具狀變更聲明為：「一、請求撤銷訴願決定及原處分。二、請求確認臺灣臺南地方法院檢察官不起訴處分書民國57年度偵字第3402號，既係本案系爭土地以行使地上權意思而占有之證明文件。三、被告應依原告109年11月24日，就系爭土地為時效取得地上權登記申請，辦理公告。」（見本院卷第179頁）。
（二）110年9月28日本院準備程序更正聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依原告109年11月24日就系爭土地為時效取得地上權登記之申請辦理公告。」（見本院卷第196頁）。
（三）110年12月7日具狀變更聲明為：「一、請求撤銷訴願決定及原處分。二、被告應依原告109年11月24日，就占有範圍，為時效取得地上權登記之申請，辦理公告。」（見本院卷第223頁）。
（四）110年12月21日準備程序變更聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依原告109年11月24日就占有範圍為時效取得地上權登記之申請辦理公告。」（見本院卷第287頁）。
（五）111年3月8日言詞辯論變更聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依原告109年12月18日（收件日期）就占有範圍為時效取得地上權登記之申請作成准予辦理公告之行政處分。」（見本院卷第328頁）。核其訴訟標的之請求雖有變更，惟其請求之基礎不變，且被告於訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，依前揭規定，其變更應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
（一）原告於109年12月18日檢附土地登記申請書、身分證明文件、占有範圍位置圖、臺灣臺南地方檢察署檢察官57年度偵字第3402號不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分）等文件，就參加人管理之臺南市永康區永仁段（下稱永仁段）1325地號國有土地（下稱系爭土地），向被告申請時效取得地上權登記（收件字號：109年普字第130510號）。
（二）被告於審查後以110年1月6日登補永字第000006號土地登記案件補正通知書 （下稱系爭補正通知書）限期原告於接到通知之日起15日內補正。惟原告逾期未完成補正事項，被告乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以110年1月27日登駁永字第000008號土地登記案件駁回通知書（下稱原處分）駁回其申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、國防部於53年先占用訴外人張琥部分私地，後與其達成私地與公地交換使用之契約行為。張琥於57年6月將國防部交付土地建築磚造平房2戶（房屋南邊牆壁使用私地）而未完成登記，以行使地上權意思占有系爭土地；同年8月周邊眷戶告發訴外人張琥竊佔罪，經系爭不起訴處分予以不起訴；62年出售原臺南縣永康鎮網寮段（下稱網寮段）398地號土地所有權2分之1及其上建物予原告之母張李勤；81年裁判分割為同段398-1地號；91年地籍圖重測後為永仁段1321地號；93年由原告及張齊、張琳繼承，所有權各3分之1，占有使用至今，無論依民法第769條或第770條均已滿足時效取得地上權之要件。
2、原告申請時繳附系爭不起訴處分作為占有事實、原因、開始、目的及以行使地上權意思而善意、和平、公然、繼續占有之證明文件。由不起訴處分書觀之，檢察官曾傳喚國防部人員到庭提出「陸軍第三營產管理所57修伸929號『呈』」查明因無明顯界線占用張琥私地及達成私地與公地交換情事，認為訴外人張琥建屋縱有侵用公地，尚難遽認其主觀上有不法利益之意圖，與刑法竊佔罪之構成要件不符，予以不起訴，證明訴外人張琥經國防部合法交付土地建築房屋使用而未完成登記，從建築房屋起以行使地上權意思而善意、和平、公然、繼續占有系爭土地，經受讓、繼承而取得時效52年餘。109年9月與參加人所屬陸軍八軍團眷服組協調，連少校表示85年國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）頒布施行後，原告未列入違占眷戶，土地及房屋均係原告所有，無拆遷補償計畫。109年11月4日永仁段1321地號土地辦理鑑界，管理鄰地即系爭土地之參加人派員於他項權利位置圖加註：按最高法院72年度台上字第5040號判決：「公有公用物或公有公共用物，具有不融通性，不適用民法上取得時效之規定。」故系爭土地不得作為時效取得地上權申辦勘測及登記標的。訴外人張琥於57年6月中旬占有系爭土地之始，即建屋以行使地上權之意思表示於外部，並取得第三人檢察官之證明，符合土地登記規則第118條修正理由例示之「占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件」。系爭不起訴處分確係本案以行使地上權意思而占有之證明文件，原告地上權登記請求權存在。上揭修正理由係行政程序法第159條後段之解釋性規定，並經最高行政法院103年度判字第584號、本院108年度訴字第96號、100年度訴字第639號、臺北高等行政法院108年度訴字第1149號判決採用而為地上權登記事件之裁量基準，原告申請時即已檢附系爭不起訴處分，被告有裁量怠惰之違法。原告已舉證，被告自應依職權調查證據，然其引用錯誤法令致對本案之不動產物權法理關聯性未能釐清，及未認定詳述占有始末之不起訴處分書即是以行使地上權意思而占有之證明文件，已違背誠信、平等基本權利及行政一般原則，裁量瑕疵如同貼在額頭上明顯，而與依法行政原則有違。
3、參加人因原告為有權占有而無處置作為：⑴訴外人張琥原有土地連接通路使用，國防部於56年在其周
圍興建精忠九村眷舍，興建時占用訴外人張琥部分私有土地，雙方合意私地與公地交換使用；57年6月建屋出租，再協議將鄰接臺南市○○路00巷道路土地依現今狀況使用通行，有交換法律關係存在。訴外人張琥於62年將原有土地所有權2分之1及其上建物售予原告之母張李勤，同年由原告之父僱工依土地範圍地籍線及參加人所設置水泥板圍籬（現仍存通道西側旁）為基準，建築西側圍牆、水溝及大門，以明確使用南側鄰接臺南市○○路00巷道路土地範圍及必要通行權能迄未改變。72年張琥另出售永仁段1322地號土地所有權2分之1予車正道；78年車正道由其占有公地鄰接臺南市立永仁高級中學圍牆部分，新建未辦保存登記3層鋼筋混凝土建物乙棟，併改建大門、南側圍牆，將東南角原供公眾使用之廚餘桶部分納入使用範圍，2戶間依62年之前所建圍牆分別使用。81年共有土地裁判分割為同段
398、398-1地號，經強制執行依地籍線建築圍牆；82年精忠九村眷戶以原地整村整建方式改建三層鋼筋混凝土房舍（無建物權狀）；83年車正道提起確認界址民事訴訟，陸軍總司令部及原告之母同列被告，經判決證明界址無誤，與現況相符。原告之父基於便利與公眾需求於84年聯名陳情建議拓寬忠孝路54巷及檢舉忠孝路54巷1號違建等案，均未獲參加人明確辦理；85年眷改條例頒布施行。91年辦理地籍圖重測；103年精忠九村暨影劇三村眷地都市更新先期規劃委外案，結論指出精忠九村眷地北邊地籍複雜問題應處理。104年參加人拆除現地東側眷舍，刻意保留東北側原眷舍部分建物併設置鐵質綠色網狀圍籬，並表示其占有永仁段1322地號47平方公尺土地，併就違占眷改土地占用問題查察或提起排除占有訴訟，至109年10月拆除西側眷舍。110年8月申請認定臺南市○○路00巷為現有巷道，「擬認定臺南市永康區永仁段1325地號（部分）土地範圍為現有巷道公告圖」已呈現互占範圍；經會勘後，110年11月1日召開評議會議，原告出席陳述意見，參加人書面異議卻未就相互占有地籍說明，該案現正訴願審議中。原告自62年依現況占有使用土地迄今，參加人從未辦理會勘、協調拆遷補償或提起排除占有訴訟等處置作為，對地籍問題處理消極，原告之申請有催促參加人積極處理地籍問題之意，故參加人清楚互占原因及現況。
⑵85年眷改條例頒布施行，眷改土地改列國有非公用土地得
以處分、收益，管理者變更為參加人，相關眷改業務仍由八軍團指揮部眷服組接續辦理。地籍問題應有卷宗、資料留存，會勘紀錄與地籍清冊依法應明確建立。原告未列入眷改條例違占眷戶，無拆遷補償計畫或提起排除占有訴訟，代表參加人同意房屋為原告所有，原告占有系爭土地有交換法律關係存在，為有權占有，且無租賃或借貸情事，占有之始為善意並無過失，並和平、公然、繼續使用至今，已滿足時效取得地上權之要件。
（二）聲明︰
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應依原告109年12月18日（收件日期）就占有範圍為時效取得地上權登記之申請作成准予辦理公告之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、系爭不起訴處分係檢察官對訴外人張琥是否構成竊佔案件之不起訴文件，且原告亦認為當初訴外人張琥與土地所有權人國防部間是交換使用之契約行為，尚不足以證明原告係以行使地上權意思而占有。原告亦未能舉證證明系爭土地上房屋之原所有人張琥、原告之母及原告於占有之初，即有行使地上權之意思而占有，或其自何時起變為以行使地上權之意思而占有之情事，則地上權之取得時效即不能開始進行。
2、本案仍須由原告負舉證之責，提出係以行使地上權之意思而占有之證明文件；且應以原告申請時所提出之他項權利位置圖作為其申請範圍加以審查。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人主張︰原告占有系爭土地並無行使地上權之意思，且國有土地不得作為取得地上權之標的，其請求並無理由。
五、爭點︰
（一）被告以原處分駁回原告時效取得地上權登記之申請，是否適法？
（二）原告請求被告應依其109年12月18日就占有範圍為時效取得地上權登記之申請作成准予辦理公告之行政處分，有無理由？
六、本院之判斷︰
（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有土地登記申請書（見本院卷第105頁至第109頁）、系爭土地之土地登記謄本（見本院卷第85頁）、系爭補正通知書（見本院卷第23頁）、原處分（見本院卷第25頁）及訴願決定（見本院卷第47頁至第61頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用之法令：
1、土地法第37條：「（第1項）土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。（第2項）土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」
2、土地登記規則第1條：「本規則依土地法第37條第2項規定訂定之。」
3、土地登記規則第56條：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因。四、未依規定繳納登記規費。」
4、土地登記規則第57條第1項第4款：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……四、逾期未補正或未照補正事項完全補正。」
5、土地登記規則第108條：「（第1項）於一宗土地內就其特定部分申請設定地上權、不動產役權、典權或農育權登記時，應提出位置圖。（第2項）因主張時效完成，申請地上權、不動產役權或農育權登記時，應提出占有範圍位置圖。（第3項）前2項位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈。」
6、土地登記規則第118條：「（第1項）土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。（第2項）前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。（第3項）公告期間為30日，並同時通知土地所有權人。（第4項）土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第59條第2項規定處理。（第5項）前4項規定，於因主張時效完成申請不動產役權、農育權登記時準用之。」
7、時效取得地上權登記審查要點第1點：「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118條辦理。」
（三）被告以原處分駁回原告時效取得地上權登記之申請，核屬適法：
1、觀諸依土地法第37條第2項規定授權訂定之前揭土地登記規則及時效取得地上權登記審查要點規定，可知申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定並依土地登記規則第118條規定辦理。而土地登記規則第118條於99年6月28日之修正理由為：「一、按主張時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一段之期間，始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思占有，故主張以行使地上權之意思而占有，應負舉證責任……。現行條文僅規定由申請人提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，只能證明占有之事實，尚不足以證明係基於行使地上權之意思而占有，爰修正第1項部分文字。又所稱『以行使地上權意思而占有之證明文件』，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件，併予說明。」足見土地登記規則第118條該次修正係參照最高行政法院相關司法實務之見解，強調主張時效完成申請地上權登記者，對於其係以行使地上權之意思而占有之事實，應負舉證責任，乃於原有應提出之占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件以外，增列應於申請登記時提出「以行使地上權意思而占有之證明文件」。因此，申請時效取得地上權登記者，依土地登記規則第118條第1項規定，即應就「以行使地上權意思而占有」提出證明文件，始符法定程式；其提出之文件如有不符或欠缺時，登記機關即應依前揭土地登記規則第56條第2款規定通知命補正，而不得逕依同規則第118條第2項、第3項、第4項為公告、通知所有權人及異議調處程序。
2、查原告於109年12月18日提出土地登記申請書檢附系爭不起訴處分、門牌證明書、88年3月26日航照圖、身分證影本、他項權利位置圖等資料，以其超過10年善意、和平、公然繼續占有使用系爭土地其中86.37平方公尺部分至今從未間斷，符合民法有關時效取得地上權之規定為由，向被告申請因時效取得地上權登記等情，有其土地登記申請書及所檢送之上開文件（見本院卷第105頁至第119頁）附卷可稽。而經被告審查結果，認尚有下列應補正之事項：⑴本案請檢具占有目的之證明文件憑辦。⑵以戶籍證明文件為占有事實證明申請登記者，如戶籍有他遷記載時，占有人應另提占有四鄰之證明書或公證書等文件。⑶占有人申請登記時，應填明土地所有權人現住住址及登記簿所載住址。⑷請於登記申請書適當欄內加註本案權利價值。⑸請繳納登記費及書狀費；被告乃依前揭土地登記規則第56條第2款、第4款、第118條第1項規定，通知原告於收受通知書之日起15日內補正，並載明逾期不補正或補正不完全，即依土地登記規則第57條規定駁回等情，有系爭補正通知書（見本院卷第23頁）在卷可憑。惟原告收受系爭補正通知書後，逾期未依前揭補正事項為完全之補正，此據被告陳明在卷（見本院卷第197頁），故被告依土地登記規則第57條第1項第4款規定作成原處分駁回其申請，於法有據。
3、原告固主張：其提出系爭不起訴處分舉證訴外人張琥經國防部合法交付土地建築房屋使用而未完成登記，從建築房屋起以行使地上權意思而善意、和平、公然、繼續占有系爭土地，經受讓、繼承而取得時效52年餘，被告引用錯誤法令致對本案之不動產物權法理關聯性未能釐清，及未認定詳述占有始末之不起訴處分書即是以行使地上權意思而占有之證明文件，有裁量怠惰之違法，且違背誠信、平等基本權利及行政一般原則，裁量瑕疵如同貼在額頭上明顯，顯與依法行政原則有違云云。然按申請時效取得地上權登記者，依土地登記規則第118條第1項規定，即應就「以行使地上權意思而占有」提出證明文件，始符法定程式，業如前述。查原告既自陳：國防部於53年先占用訴外人張琥部分私地，後與其達成私地與公地交換使用之契約行為等語；且觀諸原告所提出之系爭不起訴處分亦已載明訴外人張琥建屋之土地係以私地與軍方之公地交換使用等情（見本院卷第111頁），足見訴外人張琥與國防部間就該部分土地之占有使用係以交換使用土地契約為據。衡酌當事人間就土地約定交互使用，性質上屬於不移轉土地所有權而有償使用土地之情形，其在民事關係上之定性為租賃之一種態樣；其既係基於交換使用土地契約作為占有使用該部分土地之依據，自難認其主觀上係基於行使地上權之意思而占有系爭土地。從而，系爭不起訴處分僅能證明訴外人張琥當時在客觀上確有建築房屋占有系爭土地之事實，尚不足以證明其主觀上係基於行使地上權之意思而占有系爭土地。故原告前揭主張，自不足採。
（四）原告請求被告應依其109年12月18日就占有範圍為時效取得地上權登記之申請作成准予辦理公告之行政處分，為無理由，應予駁回：
1、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項定有明文。次按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……二、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。……」此觀行政訴訟法第200條第2款規定甚明。準此，提起課予義務訴訟之要件，須以有「依法申請之案件」存在為前提，而所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。如人民並無公法上請求權，其雖循序提起課予義務訴訟，仍為無理由，而應予判決駁回。次按土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，經登記機關審查證明無誤應即公告，此觀土地登記規則第118條第1項及第2項規定甚明。準此，主張時效完成申請普通地上權登記者所提出之文件，如其內容不足以證明申請權利人係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關即應通知補正，不得逕依時效取得地上權登記審查要點為公告。
2、查原告所提出之系爭不起訴處分書並不足以證明原告及其前手主觀上係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，已如前述。至原告所提出之門牌證明書、88年3月26日航照圖、身分證影本、他項權利位置圖等證明文件，至多僅得作為客觀上占有系爭土地之相關證明，尚不足以證明其主觀上係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，亦均非屬有關「以行使地上權意思而占有系爭土地」之證明文件。此外，原告復未能提出其他具體事證足資證明其占有之始係以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人證明之相關文件，則其所提地上權申請之證明文件即難認完備。從而，原告起訴請求判命被告依其109年12月18日就占有範圍為時效取得地上權登記之申請作成准予辦理公告之行政處分，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，原告之主張，並不可採。被告作成原處分駁回原告前揭申請，核無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求判命被告應依原告109年12月18日（收件日期）就占有範圍為時效取得地上權登記之申請作成准予辦理公告之行政處分，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，經斟酌後均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、結論︰原告之訴無理由。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
書記官 林 幸 怡