高雄高等行政法院判決110年度訴字第222號
民國111年12月21日辯論終結原 告 陳林雲（陳泗文之承受訴訟人）
陳博松（陳泗文之承受訴訟人）
陳錕成（陳泗文之承受訴訟人）被 告 臺南市東南地政事務所代 表 人 林建良訴訟代理人 劉力嘉上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服臺南市政府中華民國110年4月29日府法濟字第1100519912號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、被告應回復原告所有坐落臺南市○區○○段600、603地號土地登記簿標示部其他登記事項欄，關於「（一般註記事項）供役地為武聖段335地號」之註記。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、原告陳博松經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴時，其訴之聲明原為「訴願決定及原處分均撤銷。」嗣於審理中追加先位聲明：「被告應回復原告所有之坐落臺南市北區大豐段600、603地號土地登記簿之標示部其他登記事項欄，關於『供役地為武聖段335地號』之註記。」（本院卷第197、240頁），核其請求之基礎事實與法律關係不變，無礙於被告防禦權之行使，所為訴之追加，合於行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款規定，應予准許。
貳、實體事項
一、爭訟概要：緣原告被繼承人陳泗文所有坐落於臺南市○區○○段600、603地號等2筆土地（下稱系爭土地）及同區段981建號建物，於民國110年1月22日委由其配偶即原告陳林雲為代理人向被告申辦買賣移轉登記予其子即原告陳錕成，被告審認系爭土地登記之土地標示部其他登記事項欄有「（一般註記事項）供役地為武聖段335地號」之註記(下稱系爭註記)，惟供役地武聖段335地號（現為大豐段2413地號）之他項權利部雖有不動產役權之登記，惟地役權人並未非陳泗文，被告乃以110年1月26日台南補字第000104號補正通知書（下稱110年1月26日補正通知書）通知限期補正檢附不動產役權拋棄同意書辦理。代理人即原告陳林雲遂於110年1月27日提出買賣雙方不動產役權拋棄同意書予被告，被告隨即於同日辦理買賣移轉登記，並以110年1月27日收件字號DACY字第1802號內部收件之方式，辦理塗銷系爭註記。嗣陳泗文以110年2月1日陳情書，向被告主張撤銷（撤回）不動產役權拋棄同意書，請求回復系爭註記，並於110年2月8日提起訴願，經臺南市政府於110年4月29日決定不受理。陳泗文不服，提起本件行政訴訟，嗣於訴訟進行中111年7月18日死亡，由本院依職權裁定命其配偶、子女即原告承受訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰⒈系爭土地及同區段981建號建物原為原告被繼承人陳泗文所有
。陳泗文於110年1月22日委由代理人即原告陳林雲向被告申辦買賣移轉登記系爭土地、建物予原告陳錕成。嗣被告承辦員方嘉琳於110年1月27日通知代理人，應行攜帶買賣雙方證件印章前往被告處辦理補正，代理人陳林雲當日在不了解字義之情形下，應承辦員要求簽具不動產役權拋棄同意書，被告隨後即憑該不動產役權拋棄同意書塗銷系爭註記。陳泗文得知上情後，認被告之行政程序違法，遂於翌日上午即向被告表示撤回不動產役權拋棄同意書，然被告卻不予理會。
⒉被繼承人陳泗文係申請買賣移轉登記，而非申請塗銷不動產
役權登記或申請塗銷系爭註記，本無須提出「不動產役權拋棄同意書」。被告卻以110年1月26日補正通知書，限期命原告補正，載明逾期提出將駁回買賣移轉登記案，且承辦員未說明清楚，提出其繕打之不動產役權拋棄同意書要求代理人提供印章蓋用，可見原告並無拋棄不動產役權之真意。
㈡聲明︰
⒈先位聲明：如主文。
⒉備位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈系爭土地(重測前鄭子寮段000-0000、225-1337地號)於供役
地武聖段335地號（重測後為大豐段2413地號）上設有不動產役權。依民法第853條規定，不動產役權不得由需役不動產分離而為讓與，取得需役不動產所有權人即取得不動產役權。惟系爭土地所有權歷經多次移轉，地役權均未隨同辦理移轉登記。原告之被繼承人陳泗文雖買賣登記取得系爭土地，因未隨同辦理地役權讓與登記，故非供役地之地役權登記名義人。
⒉被告發現系爭土地與供役地之坐落位置，相差甚遠，且供役
地已開闢道路供作都市計畫道路使用，不動產役權似無存續之必要。故參照內政部70年7月10日台內地字第28642號函（下稱70年7月10日函）意旨，被告以110年1月26日補正通知書通知原告「……如需役地所有權人(本案買受人)無須再行使用2413地號為供役地，請一併檢附拋棄不動產役權同意書辦理本移轉案件。」嗣系爭土地買賣案件之代理人陳林雲於110年1月27日上午10時15分，補正繳附買賣雙方用印之不動產役權拋棄同意書後，被告同日下午3時50分即完成土地登記規則第53條規定之登記程序並結案。
⒊依土地登記規則第59條規定，申請登記案件，於登記完畢前
，申請人以書面申請撤回者，登記機關應即將登記申請書及附件發還申請人。代理人陳林雲於被告將買賣登記案及塗銷系爭註記案辦理完竣後，始於110年1月28日通知被告停止辦理，依照上開規定，已不得申請撤回。
⒋依土地登記規則第109條第1項規定，關於不動產役權之設定
登記，係在供役地之他項權利部辦理，而僅在需役地之標示部其他登記事項欄註記供役不動產之地號等資訊。本案供役地不動產役權之其他登記事項欄記明「需役地為鄭子寮段255之23等地號」「地役權人需以善意和平方式使用供役地通行為目的」等字樣，因該不動產役權之需役地非僅為系爭土地一筆而已。因此，原告拋棄地役權之權利後，尚有其他需役地使用，故僅得塗銷系爭土地標示部其他登記事項欄註記之供役地號，無法同時塗銷供役地之不動產役權。又系爭註記之塗銷，雖屬土地登記規則第143條所定之塗銷登記，惟程序上僅需就註記予以塗銷，經原告檢具不動產役權拋棄同意書，視為併案申請塗銷，自得准予附案辦理，無需另案申請。㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、本案爭點︰㈠先位聲明部分：
⒈原告提起一般給付訴訟，訴訟類型之選擇是否正確？⒉被告於辦理系爭土地所有權移轉登記案件之程序中，依原告
出具之「不動產役權拋棄同意書」，逕以內部收件之方式，將系爭註記塗銷，有無違法？㈡備位聲明部分：
原告訴請撤銷訴願決定及原處分，有無理由？
五、本院的判斷︰㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有以買賣為原因之土地登記申請書（第3頁）、被告110年1月26日補正通知書（第5頁）、不動產役權拋棄同意書（第8頁）、系爭土地土地登記簿資料（第20、26頁）、大豐段2413地號土地登記簿資料（第33頁）、被告辦理地籍資料電子處理作業輔助收件簽辦單（第101頁）附處分卷，及被告110年2月18日東南地所登字第1100009976號函（第27頁）、訴願決定附本院卷為證，可信為真實。
㈡應適用之法令：
⒈土地登記規則：
⑴第5條：「(第1項)土地登記得以電腦處理，其處理之系統規
範由中央地政機關定之。(第2項)土地登記以電腦處理者，其處理方式及登記書表簿冊圖狀格式，得因應需要於系統規範中另定之。」⑵第27條：「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：……8
、預告登記或塗銷登記……。」⑶第34條第1項：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下
列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。」⑷第53條第1項：「辦理土地登記，除本規則另有規定外，程序
如下：一、收件。二、計收規費……。」⑸第109條第1項：「不動產役權設定登記時，應於供役不動產
登記簿之他項權利部辦理登記，並於其他登記事項欄記明需役不動產之地、建號及使用需役不動產之權利關係；同時於需役不動產登記簿之標示部其他登記事項欄記明供役不動產之地、建號。」⑹第143條第1項：「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄
、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」㈢先位聲明部分：
⒈被告塗銷系爭註記之行為，核屬行政事實行為，原告得基於
公法上結果除去請求權，提起一般給付訴訟，核屬正確訴訟類型之選擇：
⑴按憲法所保障之人民基本權利，具有防禦權功能，人民於其
基本權利受到國家公權力不法侵害時，得請求國家排除侵害行為。國家違法侵害人民權益之行為，如屬行政事實行為，而非行政處分，此項侵害事實即屬行政訴訟法第8條第1項所稱之「公法上原因」，人民自得主張公法上結果除去請求權，依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付，以排除該侵害行為，回復未受侵害之原來狀態（參照最高行政法院99年度3月第1次庭長法官聯席會議決議意旨）。
⑵依內政部訂定之「登記原因標準用語」規定，土地登記上之
「註記」，係指「在標示部所有權部或他項權利部『其他登記事項欄』內註記資料之登記」，即「註記資料」。又關於不動產役權之設定登記程序，依土地登記規則第109條第1項規定「……應於供役不動產登記簿之他項權利部辦理『登記』……；同時於需役不動產登記簿之標示部『其他登記事項欄』『記明』供役不動產之地、建號。」之文義，分別就供役不動產登記簿使用「登記」、就需役不動產登記簿使用「記明」之用語，可知不動產役權之得喪變更，係以在供役不動產登記簿上「他項權利部」欄之登記而發生，至於登記機關伴隨於設定登記處分之外，另在需役不動產登記簿標示部其他登記事項欄上，同時註記「供役不動產之地、建號」之資訊，則純屬客觀事實資訊之記載，未對外直接發生不動產役權得喪變更之法律效果，核係登記機關藉由需役不動產登記簿之記載以提供登記資訊之行政事實行為，並非行政處分。準此，登記機關依同規則第109條第1項後段規定，在需役不動產登記簿所為之註記，既屬行政事實行為，則登記機關就該註記資訊所為之塗銷行為，亦不發生不動產役權得喪變更之效力，性質上同屬行政事實行為，而非行政處分。
⑶經查，原告之被繼承人陳泗文為系爭土地之原所有權人，而
系爭土地於供役地（即武聖段335地號，現為大豐段2413地號）有不動產役權存在等情，有土地登記資料在卷（處分卷第20、26、33頁）可證。又觀諸系爭註記之資訊內容，係記載於系爭土地不動產登記簿標示部其他登記事項欄上，載明「（一般註記事項）供役地為武聖段335地號」等語，足認係登記機關依土地登記規則第109條第1項後段規定，於需役不動產登記簿所為記明供役地之註記資訊。依前述說明，系爭註記之註記行為及塗銷行為，均未對外直接發生法律上效力，性質上均屬行政事實行為，而非行政處分。從而，原告主張被告塗銷系爭註記之行政事實行為違法，且侵害其財產權，基於公法上結果除去請求權，提起一般給付訴訟，請求排除被告之侵害行為，回復系爭註記之存在狀態，核屬正確訴訟類型之選擇。
⒉被告未依法啟動不動產役權塗銷登記程序，而在辦理所有權
移轉登記程序中，逕以原告出具之「不動產役權拋棄同意書」，主動以加收內部收件方式，塗銷系爭註記，核屬違法之行政事實行為，原告訴請回復系爭註記，自屬有據：
⑴依土地登記規則第109條第1項規定不動產役權設定登記之程
序，登記機關依該條前段規定，應於供役不動產登記簿他項權利部辦理不動產地役權「登記」，始得依該條文後段規定，同時於需役不動產登記簿標示部其他登記事項欄為「記明供役不動產之地、建號」之註記。亦即登記機關須收件受理不動產役權設定登記之案件後，始得啟動不動產役權設定登記程序，而於供役不動產登記簿辦理設定登記，同時伴隨於需役不動產登記簿為註記資料之行為。又關於不動產役權之塗銷登記，依土地登記規則第143條及相關法規，固無類似意旨之規定，惟審酌不動產役權之塗銷登記程序與設定登記程序，性質相同，應採相同解釋始為合理。亦即登記機關須收件受理不動產役權塗銷登記之案件，經啟動不動產役權塗銷登記程序之情事下，於供役不動產登記簿辦理塗銷登記時，始得伴隨將需役不動產登記簿標示部其他登記事項欄之註記資料予以塗銷。倘登記機關未因收件受理同規則第143條第1項規定之申請而啟動不動產役權塗銷登記程序，即不得於供役不動產登記簿辦理為塗銷登記，亦不得於需役不動產登記簿將註記資料塗銷。
⑵內政部為統一各登記機關以電腦處理土地登記業務之方式，
依土地登記規則第5條頒訂「土地登記複丈地價地用電腦作業系統規範」作為電腦處理作業之準則，並依此電腦作業系統規範，編製「土地登記複丈地價地用電腦作業系統登記作業手冊」（下稱電腦登記作業手冊），核係中央主管機關為協助下級機關辦理土地登記業務所為細節性及技術性之行政規則，並未違反土地法及土地登記規則之立法目的，土地登記機關自應依該規定辦理，否則即有違反行政自我拘束原則及平等原則之違法。依內政部109年8月編製之電腦登記作業手冊之「六四、登記原因：拋棄(69)」項目，規定「1.程式類別：所有權移轉、消滅／滅失／清償。 ……4.注意事項：（1）抛棄所有權為國有之案件，應以【所有權移轉】程式類別辦理登記。(2)他項權利之拋棄案件，應以【消滅/滅失/清償】程式類別辦理登記。（3）辦理拋棄不動產役權時應加收內部收件，將需役不動產標示部其他登記事項欄所註記之『00（一般註記事項）供役不動產：○○○地(建)號』等字予以塗銷。……」等語（本院卷第254頁），可知其將抛棄權利之塗銷登記案件，區分抛棄所有權與抛棄他項權利之二種類型，分別制定「所有權移轉」、「消滅/滅失/清償」之不同電腦程式類別以供辦理塗銷登記。其中在抛棄他項權利類型之拋棄不動產役權案件，登記機關於收件受理人民申請塗銷登記案件後，始合法啟動不動產役權塗銷登記程序，除選擇權利「消滅」之電腦程式類別，據以辦理塗銷供役不動產登記簿他項權利部之不動產役權登記外，應主動以加收內部收件之方式，伴隨辦理塗銷需役不動產登記簿標示部其他登記事項欄關於「供役不動產之地、建號」之註記資料。簡言之，登記機關於需役不動產登記簿所為之塗銷註記，係伴隨於供役不動產登記簿之塗銷登記而為之，尚不得在未啟動辦理不動產役權塗銷登記程序之情事下，即逕予塗銷需役不動產登記簿之註記資料，否則即應認定屬違法塗銷註記之行政事實行為。
⑶經查，原告之被繼承人陳泗文（登記義務人）、原告陳錕成
（登記權利人）於110年1月22日以買賣為登記原因，向被告申辦系爭土地之所有移轉登記。被告以110年1月22日收件字號DACY字第1800號收件（處分卷第57頁），辦理所有權移轉登記之程序中，另以被告110年1月26日補正通知書通知原告限期補正「不動產役權拋棄同意書」，經代理人陳林雲於110年1月27日補正檢附不動產役權拋棄同意書予被告後，被告即於同日辦理買賣移轉登記，並主動以「塗銷註記」為登記原因，簽辦加收110年1月27日收件字號DACY字第1802號（處分卷第101頁）之內部收件，據以辦理塗銷系爭註記完竣等情，已如前述。依此事證可知，不動產役權人陳泗文係提出以買賣為原因之土地登記申請書，向被告申辦所有權移轉登記，而非依土地登記規則第143條第1項規定申請不動產役權塗銷登記。是以，被告收件受理後，依法係啟動所有權移轉登記案件之程序，尚不得啟動不動產役權塗銷登記案件之程序。被告既尚未啟動不動產役權塗銷登記程序，而係在辦理所有權移轉登記案件程序中，其主動加收內部收件，逕將需役不動產即系爭土地登記簿上之系爭註記予以塗銷，依前述規定及說明，自屬違法行使公權力之行政事實行為。又系爭註記資訊之存在，固不發生使不動產役權得喪變更之效力，但足以顯示系爭土地存有他項權利價值之表徵，甚至可能影響系爭土地之交易情形(包括第三人之購買意願、價格高低等)。被告塗銷系爭註記之最終結果，事實上減損系爭土地不動產役權之圓滿狀態，侵害原告之財產權。從而，原告基於公法上結果除去請求權，請求被告排除其違法公權力行為所產生的違法狀態，回復系爭土地登記簿標示部其他登記事項欄之系爭註記內容，於法有據，應予准許。
⑷被告雖主張被繼承人陳泗文提出「不動產役權拋棄同意書」
予被告，可視為併案依土地登記規則第143條第1項申請不動產役權塗銷登記。又依該「不動產役權拋棄同意書」意旨，業已表明無需再行使用供役地，參照內政部70年7月10日函意旨，被告自得以加收內部收件之方式，附案辦理塗銷系爭註記云云。惟查：
①依土地登記規則第143條第1項規定意旨，因權利之拋棄致權
利消滅時，應申請塗銷登記。又依同規則第27條第8款規定意旨，塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之。依同規則第53條第1項規定意旨，登記機關辦理土地登記之程序，因收件而開始啟動登記程序。由此可知，因不動產役權之拋棄，致權利消滅者，須經不動產役權之權利人或登記名義人之申請，登記機關收件受理後，始得啟動不動產役權塗銷登記之程序。又參照同規則第34條第1項規定申請登記之程式，關於不動產役權塗銷登記，既無特別規定情形，自應由申請人提出登記申請書、登記原因證明文件、已登記者其所有權狀或他項權利證明書、申請人身分證明及其他由中央地政機關規定應提出之證明文件，登記機關始得啓動不動產役權塗銷登記之程序。
②被繼承人陳泗文提出打字繕印之「不動產役權拋棄同意書」
，核其格式內容與中央地政機關依同規則第156條訂定之登記申請書表格式不同(參見處分卷第3頁土地登記申請書格式)，且其內容亦未載明申請不動產役權塗銷登記之意旨，至多僅得認屬土地登記規則第34條第1項第2款之「登記原因證明文件」，難認屬同規則第34條第1項第1款之「登記申請書」。被繼承人陳泗文既未提出不動產役權之塗銷登記申請書，即不符合申請塗銷登記之程式規定，難認已依同規則第143條第1項申請塗銷登記。況被告僅有自行簽辦以「塗銷註記」為原因之內部（輔助）收件，而無以「塗銷不動產役權登記」為原因之收件文書，則被告尚不得啟動不動產役權塗銷登記之程序，依前述說明，自不得主動以加收內部收件之方式，伴隨辦理塗銷需役地即系爭土地登記簿之系爭註記。
③本件爭議緣起於被繼承人陳泗文（登記義務人）、原告陳錕
成（登記權利人）向被告申請買賣系爭土地之所有權移轉登記案件。依土地登記規則之相關規定，被繼承人陳泗文是否拋棄不動產役權，不構成否准所有權移轉登記之理由，此亦經被告陳明在卷（本院卷第199頁）。然被告110年1月26日補正通知書，卻記載：「一、臺端……申請買賣登記……逾期不補正或補正不完全即依照土地登記規則第57條規定駁回。二、辦理補正時，請攜帶本通知書及原蓋印章，向本所承辦人……當場註明補正日期並簽章。三、補正事項：本案買賣土地大豐段600、603地號土地為同段2413地號之需役地，如需役地所有權人(本案買受人)無須再行使用大豐段2413地號為供役地，請一併檢附拋棄不動產役權同意書辦理本移轉案件。（內政部70年7月10日台內地字第28642號函）」等語，綜觀其全文意旨，係限期命原告補正提出與申請所有權移轉登記事件之准否決定無關之不動產役權拋棄同意書，且告以逾期補正將駁回所有權移轉登記事件，核無法律依據，且侵害原告申請土地登記之權利，亦屬因違法行使公權力之行政行為，迫使原告提出拋棄不動產役權同意書，據以辦理系爭註記之塗銷，亦有違法。
④內政部70年7月10日函謂「……如需役地所有權人無需再行使用
該供役地時，可由供役地所有權人檢具需役地所有權人無須使用該供役地之證明文件，申辦地役權消滅登記。」之意旨，釋明可由供役不動產所有權人即義務人檢附需役不動產所有權人出具之證明文件，單獨申請不動產役權塗銷登記，核與土地登記規則第27條第8款規定之法規本旨，固無不合。
惟本件事實內容，並無「不動產役權義務人檢具權利人拋棄不動產役權同意書，據以申請不動產役權塗銷登記」之情形，核與該函文之框架要件，並不符合，被告援引為其作成原處分之依據，尚有未合。原告此部分主張，並無可採。
㈣備位聲明部分：按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院
始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本件原告先位之訴既有理由，而獲勝訴判決，本院自毋庸就原告備位之訴加以裁判，併此敘明。
㈤本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及
所提訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰無一一論述之必要。
六、結論︰原告之訴為有理由。中 華 民 國 112 年 1 月 11 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 李 協 明
法官 邱 政 強法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 1 月 11 日
書記官 宋 鑠 瑾