高雄高等行政法院判決110年度訴字第238號民國111年2月22日辯論終結原 告 趙振棋訴訟代理人 郭泓志 律師
陳婉瑜 律師被 告 高雄市政府交通局代 表 人 張淑娟訴訟代理人 莊政陽
錢宜玲朱明瑜上列當事人間有關交通事務事件，原告不服高雄市政府中華民國110年5月18日高市府法訴字第11030387300號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、被告應將高雄市鼓山區內惟段六小段937-2地號土地上所噴載之「消防通道」字樣塗銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款分別定有明文。
二、查原告起訴聲明原為：「一、訴願決定及被告機關110年1月14日高市交停管字第11030381200號函應予撤銷。二、被告機關應將高雄市鼓山區內惟段六小段937-2地號如附圖所示部分上噴載『消防通道』之字樣予以塗銷。」（見本院卷第11頁）。嗣於訴狀送達後，有下列變更：
（一）民國110年11月23日準備程序變更聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應作成高雄市鼓山區內惟段六小段937-2地號如圖所示部分噴載『消防通道』之字樣應予塗銷之行政處分。」（見本院卷第191頁至第192頁）。
（二）110年12月24日具狀變更聲明為：「先位訴之聲明：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應作成高雄市鼓山區內惟段六小段937-2地號如圖所示噴載『消防通道』之字樣應予塗銷之行政處分。備位訴之聲明：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應將高雄市鼓山區內惟段六小段937-2地號如圖所示噴載『消防通道』之字樣塗銷。」（見本院卷第213頁）。
（三）111年2月22日言詞辯論期日變更其聲明為：「先位訴之聲明：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應作成高雄市鼓山區內惟段六小段937-2地號如起訴狀附圖所示噴載『消防通道』之字樣應予塗銷之行政處分。備位訴之聲明：被告應將高雄市鼓山區內惟段六小段937-2地號如起訴狀附圖所示噴載『消防通道』之字樣塗銷。」（見本院卷第255頁、第256頁）。經核其訴訟標的之請求雖有追加及變更，但其請求之基礎不變，被告對於原告所為上開追加及變更並無異議而為本案言詞辯論，依前揭規定，自應准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
（一）原告為坐落高雄市鼓山區內惟段（下稱內惟段）六小段937-2地號土地（下稱系爭土地）之所有權人。被告於108年10月2日派員在系爭土地上劃設禁止臨時停車紅線及「消防通道」字樣。原告不服而於108年10月5日向高雄市政府政風處（下稱政風處）提出申訴函，經政風處函轉被告處理。被告乃於108年10月29日以高市交停管字第10844496200號函（下稱108年10月29日函）覆原告：「旨案路段前依本府工務局建築管理處意見……確認為現有巷道，又現況並無阻隔物，公眾均可通行，顯屬道路交通管理處罰條例規範之道路範圍」「劃設消防通道……通常係消防局向本局提報列管巷道，或由民眾主動向本局反映，經本局邀集本府消防局、警察局及相關單位會勘後，依現場巷寬、樓高等因素綜合判斷，依消防局提供專業意見後採共識決議維持現狀或全線單側（雙側）禁止臨時停車，再由本局配合規劃禁止臨時停車紅線及消防通道標字。另本府消防局、各區公所等政府機關或民意代表服務處如依前述規定與程序主動邀集有關單位辦理消防會勘，本局亦配合辦理消防通道劃設作業。三、綜上，本局於旨揭道路依上述規定及程序劃設消防通道標線，並無違誤」等語。
（二）原告復於109年12月21日向被告提出陳情函請求塗銷系爭土地上所噴載「消防通道」之字樣。被告則基於前揭108年10月29日函相同理由以110年1月14日高市交停管字第11030381200號函（下稱110年1月14日函）覆原告仍以維持現狀為宜。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、訴願決定雖稱被告110年1月14日函屬觀念通知，並非行政處分，不直接發生法律效果。然原告109年12月21日所為之陳情函係具體要求被告將系爭土地上所噴載之「消防通道」字樣予以塗銷，而在該字樣遭塗銷以前，此消防通道之字樣始終發生限制原告財產權之效果，原告因財產權遭受限制而依法發文要求被告將該字樣塗銷，卻遭被告予以拒絕，原告財產權之完整因此遭受侵害，自得依法請求撤銷被告110年1月14日函及訴願決定，並命被告應將系爭土地如起訴狀附圖所示部分上噴載「消防通道」之字樣予以塗銷。
2、原告所有之系爭土地屬高雄市○○區○○○路000巷00號建物之法定空地，其中如起訴狀附圖所示部分之現狀為空地，亦無任何路名或巷道名稱，與高雄市○○○道改道或廢止辦法第3條所定各款情形皆不相符，並非現有巷道。被告於108年10月2日未經原告同意，擅自在系爭土地劃設「消防通道」字樣，然系爭土地之寬度僅3公尺，不合於消防通道最低寬度3.5公尺之需求，並經高雄市政府消防局（下稱消防局）實測確認無法供消防車通行；更遑論系爭土地旁亦有內惟段六小段936地號國有土地（下稱936地號土地）可連通裕民街172巷之道路，且936地號土地面寬至少4公尺，不僅較系爭土地為寬，更直接連通九如四路753巷之大道（6公尺寬）；若真有消防需求，自應在936地號土地劃設消防通道，始符必要性及比例原則。原告曾於108年10月7日向消防局詢問是否曾接獲被告會勘通知，然經消防局同年月14日函覆稱「目前本局尚未接獲該局『消防通道』劃設會勘通知」等語。再參以高雄市政府網站中所公告之「消防局建議需劃設消防通道搶救困難地區資料」中未將系爭土地列為需劃設消防通道之地區，亦證並無劃設消防通道之需求。被告110年1月14日函所稱係配合消防局之專業意見辦理，顯非事實。系爭土地僅屬空地性質，並非巷道；因當地民眾為求自己通行之個人需求，委請民意代表施壓後，強硬排除原告在該地所擺放物品而變成可供人通行之空地。縱屬現有巷道，相鄰之936地號國有土地有4公尺寬之道路可直接連通到更大型之交通要道；相較系爭土地不僅無法供消防車通行，如發生消防事故，根本不會自系爭土地經過，並無劃設消防通道之必要。被告未對936地號國有土地上4公尺寬之道路進行消防通道之劃設，而將無法供消防車通行之系爭土地劃設為消防通道，實屬可議，更嚴重影響原告對系爭土地自由使用之權，顯違比例原則。
3、道路交通標誌標線號誌設置規則或停車場法所為之標誌或標線設置之客體應以道路為限。被告抗辯系爭土地係作為公眾通行之道路，雖未經徵收，但持續作為公眾通行使用，屬道路交通管理處罰條例（下稱處罰條例）第3條第1款所稱之道路，顯屬誤解。蓋系爭土地乃原告私有土地，亦將之阻擋供公眾通行，被告片面認定為道路，顯刻意以此剝奪人民之財產權。原告為此向高雄市政府工務局（下稱工務局）提出現有巷道廢止之申請，經工務局於110年9月10日函覆「經查旨案申請廢止巷道周遭建築基地指定建築線情形，該巷道非屬指定建築線之現有巷道，故無『高雄市現有巷道改道或廢止辦法』之適用」等語，足證系爭土地業經工務局及高雄市現有巷道評議小組認定非屬現有巷道。系爭土地既非現有巷道，屬原告所有之私人土地，鄰近所有之住家於建築時所申報及指定之建築線（即設定之通行方式）均非系爭土地，被告片面解釋為現有巷道，再稱有消防安全疑慮，刻意在系爭土地上劃設「消防通道」字樣並以此劃設紅線，顯屬自始之違法處分。系爭土地非屬現有巷道而屬私人土地，則如何使用非被告得以置喙。
4、被告雖抗辯在系爭土地上劃設「消防通道」字樣係由消防局依劃設消防車輛救災活動空間指導原則（下稱劃設指導原則）第1點第1項、第2點第1款評估是否供救助使用。然系爭土地經被告實測包含水溝之寬度僅3.3公尺，且經消防局實測發現即便兩側均未停放車輛，消防水車仍無法通行，顯無法供消防通行使用。936地號國有土地可連通九如四路653巷，且面寬超過4公尺，亦已鋪設柏油，方屬消防救災時實際上會使用且通行之土地，足證被告於系爭土地噴載消防通道之字樣無必要性。被告依被證8、9、10主張系爭土地屬列管之窄巷，並依被證9「研商104年下半年高雄市政府窄巷公安管理督導相關事宜」會議紀錄之決議在系爭空地上噴載「消防通道」之字樣，然被證9會議紀錄記載「本市窄巷公安列管巷道統一噴繪『救災通道』字樣，請交通局規劃辦理」等語，顯見是否噴載救災通道字樣，應以該窄巷是否經列管為前提。惟被證10未見系爭土地為高雄市政府列管窄巷，依被證9會議紀錄，被告無從在其上噴載消防通道。又依108年9月6日高雄市○○區○○○路000巷00號後方巷道置放大型花盆妨礙通行及救災會勘案會議紀錄（下稱108年9月6日會議紀錄），工務局稱：「標示為現有巷道及保持現況通行」、高雄市鼓山區公所稱：「系爭土地為現有巷道」、高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）稱：「（二）如經建築及道路主管機關再次確認建照圖說所著明保持現況通行意旨，係屬道路範圍」等語，足證各機關會勘意見均以系爭土地屬現有巷道為前提。且108年9月6日會議紀錄記載：「一、……依（100）高市工建築使字第1832號……標示為現有巷道及保持現況通行，並依圖說照片顯示為3米現有巷道。」等語，亦以系爭土地屬現有巷道為前提，被告既依該會勘紀錄而在系爭土地噴載「消防通道」字樣，自應以此前提存在為必要。然工務局已於110年9月10日確認系爭土地非屬現有巷道，則108年9月6日會議紀錄顯係立於錯誤之前提，被告無權在非屬現有巷道之私人土地任意噴載「消防通道」之字樣，更無權以此影響原告財產權之完整。被告雖稱系爭土地供公眾通行而屬於道路之範圍，然原告在系爭土地上擺放花盆已久，非供公眾通行，係108年9月6日會勘後，由該次會勘之主席即市議員李喬如基於單方片面之錯誤基礎，要求消防局及被告將系爭土地認定為消防通道，並要求鼓山分局當場違法將原告所擺放之花盆拆除，造成公眾通行之結果，被告以此種違法行為所衍生之狀態，倒果為因稱其有管轄之權，顯非可採。系爭土地後方建物如有消防需求，消防車僅得通行936地號國有土地，路面較寬且距離大馬路更近，系爭土地無法滿足劃設指導原則之通行寬度，連最小之消防水車都無法通行，無實際從事消防通行之可能，又非高雄市政府列管巷道，更非屬現有巷道，其性質要屬私人土地，豈可因土地上鋪設柏油，即需忍受被告噴載「消防通道」之字樣，剝奪及妨害原告財產權之完整行使。
（二）聲明：
1、先位訴之聲明：⑴訴願決定及被告110年1月14日函均撤銷。
⑵被告應作成系爭土地如起訴狀附圖所示噴載「消防通道」之字樣應予塗銷之行政處分。
2、備位訴之聲明：被告應將系爭土地如起訴狀附圖所示噴載「消防通道」之字樣塗銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、被告在系爭土地上劃設禁止臨時停車紅線（含消防通道字樣）之劃設完成時間為108年10月2日，就禁制標線而言，於對外劃設行為完成時即發生效力，被告未告知救濟期間，依行政程序法第98條第3項規定，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為，故計算提起訴願救濟之法定期間為1年，原告之訴願期間至109年10月1日已屆滿。縱認被告108年10月29日函亦屬行政處分，且未告知救濟期間，依行政程序法第98條第3項規定，原告訴願期間至遲亦於109年11月間即已屆滿。被告108年10月29日函係就原告向政風處所提申訴之回覆，將劃設消防通道詳細說明，並未實質發生對外法律效果，亦非行政處分。被告遲至109年12月21日再次提出陳情表達對消防通道劃設不服，希塗銷（撤銷）該標線（處分）已逾法定救濟期間。後續被告110年1月14日函所為之說明，究其內容為向原告再次說明該標線劃設之緣由，其性質純為事實敘述或理由說明，並未對原告之公法上權利或法律上之利益發生具體的法律效果，不具有規制之性質，自非行政處分，原告對之提起訴願及行政訴訟，於法不合。又被告所為之處分本質上為負擔處分，並非授益處分，以撤銷之訴方式更足以有效達成原告之訴訟目的，原告不提起撤銷之訴，無非係為避免遭遇提起撤銷之訴已逾原處分法定救濟期間之不利益，有違誠信原則。本件紅線塗銷或消防通道塗銷，係由被告依道路交通標誌標線號誌設置規則所設置或塗銷，皆屬被告依法定權責就當地交通狀況、公共安全、人車通行情形做一綜合考量而設置，並非屬人民依法申請之案件，原告不得依行政訴訟法第5條提起訴訟。
2、依108年9月6日會議紀錄，高雄市政府都市發展局都市開發處表示，系爭土地使用分區為第三種住宅區，可供道路通行使用；工務局表示依（100）高市工建築使字第1832號使用執照及建築線指示圖說，標示為現有巷道及保持現況通行，並依圖說照片顯示為3米現有巷道，故系爭土地既係作為公眾通行之道路，雖未經徵收，然持續作為公眾通行使用，確屬處罰條例第3條第1款所稱之道路。市區道路主管機關依據市區道路條例、高雄市市區道路管理自治條例等規定所為改善、養護、重修及設置各項交通設施等行為，所有權人自負有忍受義務。被告依停車場法第15條及上述決議於巷道內劃設紅線及消防通道字樣，於法並無違誤。原告主張劃設消防通道字樣涉及其土地所有權，惟依司法院釋字第564號解釋意旨，被告在私人所有之道路上劃設紅線及消防通道字樣，雖限制土地所有權人之使用權，然其目的係為維持人車通行之順暢，且此限制對土地之利用尚屬輕微，並未逾越比例原則。
3、高雄市消防通道劃設作業之程序，通常係消防局向被告提報（狹小巷弄）列管巷道，或由民眾主動向被告反映，經被告邀集消防局與相關業務權責機關現勘，由消防局以消防專業與實務救災經驗，依劃設指導原則評估巷道消防車輛通行及救災活動空間，再由被告依停車場法第15條及道路交通標誌標線號誌設置規則第169條規定，並參酌交通部「停車格位與禁停標線之劃設原則」之精神，配合規劃禁止臨時停車紅線及消防通道字樣。另高雄市消防通道劃設作業之程序，亦有因消防局、各區公所等政府機關或民意代表服務處，依前述規定與程序，主動邀集有關單位辦理消防會勘而發生。本案即係因民意代表服務處之邀集會勘，被告經審酌與會各單位意見並配合辦理消防通道劃設作業。因此，被告參酌交通部「停車格位與禁停標線之劃設原則」表5巷道停車評估原則所示，5公尺以下巷道雙邊禁止停車為原則，配合規劃禁止臨時停車紅線及「消防通道」字樣，依108年9月6日會議紀錄在系爭土地劃設雙側紅線及「消防通道」字樣，乃被告為整頓交通及停車秩序，維護住宅區公共安全，而以標示禁止停車方式全面整理巷道，設置禁止臨時停車之禁制標線，即被告為避免因民眾停放車輛，而有影響消防、救護車輛進入執行救災勤務，爰設置該標線，以維護巷內居民生命及財產等安全，屬被告基於交通標線主管機關之職權，以貫徹停車場法第15條所定整頓交通及停車秩序，維護住宅區公共安全之立法目的，經衡酌消防救護安全與道路交通暢通等因素，所為對人之一般處分，此為停車場法第15條、市區道路條例第2條、高雄市○區道路管理自治條例第2條第3項第2款及道路交通標誌標線號誌設置規則第169條所明定，並無違誤。
4、依原告另案申請廢止現有巷道110年3月3日之會議紀錄，消防局會勘表示：「對於本案巷道廢止之評估，以救災動線論，若該巷弄廢除，欲進入裕民街172巷13弄僅可由裕民街172巷及九如四路753巷53號後方空地進入，但裕民街172巷巷弄狹窄，救護車及救災車輛皆無法進入；九如四路753巷雖非窄巷，但753巷53號後方空地為私人土地，長期堆放雜物，車輛亦不易通行，若本案巷道廢止，救護車及救災車輛無法深入該巷弄內，恐對內部居民之財產及人身安全有所疑慮，故不建議該巷道廢止。」等語，暨附近巷弄街景圖可見消防局基於救護車及救災車輛深入該巷弄內之需求，認確實可供救災救護使用，並不建議廢止該現有巷道；同理，被告在系爭土地劃設雙側紅線及消防通道字樣，考量消防通道除可供救災使用，亦得於救護使用，緊急狀態因救災救護之需，分秒必爭，時間延誤恐造成損害擴大，且救災救護主管機關（消防局）既評估該巷道可供救災救護使用，有助於救護車及救災車輛深入該巷弄內，且對於裕民街172巷13弄內居民財產、人身安全更有保障，則該雙側紅線及消防通道字樣更需維持，處分並無不當。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）先位聲明部分：被告110年1月14日函是否為行政處分？原告得否提起課予義務訴訟請求判命被告作成塗銷系爭「消防通道」字樣之行政處分？
（二）備位聲明部分：原告得否提起一般給付訴訟，請求被告將系爭「消防通道」字樣塗銷？
五、本院之判斷︰
（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有108年9月6日高雄市○○區○○○路000巷00號後方巷道置放大型花盆妨礙通行及救災會勘案會議紀錄（見本院卷第41頁至第45頁）、系爭土地所有權狀（見本院卷第33頁）、被告108年10月2日劃設「消防通道」字樣完工照片（見原處分卷第52頁）、原告108年10月5日申訴函（見原處分卷第54頁至第55頁）、109年12月21日陳情函（見本院卷第167頁至第171頁）、被告108年10月29日函（見原處分卷第56頁至第57頁）、110年1月14日函（見本院卷第23頁至第25頁）及訴願決定（見本院卷第29頁至第31頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）關於先位聲明部分：
1、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4條第1項、第5條第2項分別定有明文。準此，提起行政訴訟法第4條第1項所定撤銷訴訟必須以其程序標的係行政處分為前提。而依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，所謂行政處分係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言；行政機關所為通知、單純事實之敘述、理由之說明、就法令或行政契約約定條款所為釋示、重申及行政指導等，則均非行政處分。而提起行政訴訟法第5條所定課予義務訴訟，則須人民依個別法令規定具有向該管行政機關請求就某一特定具體事件作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利為前提。倘法令僅規定行政機關之職權行使，並未賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分或應為特定內容行政處分之權利，縱行政機關對人民之請求予以函覆說明，亦非作成行政處分，其性質仍非依法申請案件，自不能提起課予義務訴訟。倘對非行政處分提起撤銷訴訟，或對非依法申請案件提起課予義務訴訟，則均屬起訴不備要件，其情形無可補正，均應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回。
2、查原告係因被告於108年10月2日在其所有之系爭土地上劃設「消防通道」字樣而於108年10月5日向政風處提出申訴函，經被告以108年10月29日函覆：「旨案路段前依本府工務局建築管理處意見……確認為現有巷道，又現況並無阻隔物，公眾均可通行，顯屬道路交通管理處罰條例規範之道路範圍」「劃設消防通道……通常係消防局向本局提報列管巷道，或由民眾主動向本局反映，經本局邀集本府消防局、警察局及相關單位會勘後，依現場巷寬、樓高等因素綜合判斷，依消防局提供專業意見後採共識決議維持現狀或全線單側（雙側）禁止臨時停車，再由本局配合規劃禁止臨時停車紅線及消防通道標字。另本府消防局、各區公所等政府機關或民意代表服務處如依前述規定與程序主動邀集有關單位辦理消防會勘，本局亦配合辦理消防通道劃設作業。三、綜上，本局於旨揭道路依上述規定及程序劃設消防通道標線，並無違誤」；原告復於109年12月21日向被告提出陳情函請求塗銷系爭土地上所噴載「消防通道」之字樣，被告則基於前揭108年10月29日函相同理由以110年1月14日函覆原告仍以維持現狀為宜，原告不服而提起訴願，遭訴願決定不受理等情，有被告108年10月2日完工照片（見原處分卷第52頁）、108年10月29日函（見原處分卷第56頁至第57頁）、110年1月14日函（見本院卷第23頁、第25頁）、原告108年10月5日申訴函（見原處分卷第54頁至第55頁）、109年12月21日陳情函（見原處分卷第78頁、第81頁）及訴願決定（見本院卷第29頁至第31頁）附卷可稽。對照原告先位聲明為：「 ⑴訴願決定及被告110年1月14日函均撤銷。⑵被告應作成系爭土地如起訴狀附圖所示噴載『消防通道』之字樣應予塗銷之行政處分。」足見其先位請求係主張被告110年1月14日函未依其109年12月21日陳情函作成塗銷系爭土地上「消防通道」字樣之行政處分而依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟；且其僅請求被告塗銷系爭土地上「消防通道」字樣而未一併請求塗銷被告在系爭土地上所劃設之禁止臨時停車紅線。
3、惟按道路交通標誌標線號誌設置規則第3條第2款規定：「標誌、標線及號誌之定義如左：……二、標線：以規定之線條、圖形、標字或其他導向裝置，設置於路面或其他設施上，用以管制道路上車輛駕駛人與行人行止之交通管制設施。」足見主管機關依道路交通標誌標線號誌設置規則所定之線條、圖形、標字或其他導向裝置，設置於路面用以管制道路上車輛駕駛人與行人行止之交通管制設施始屬該設置規則所稱之標線。被告在系爭土地上所劃設之禁止臨時停車紅線固屬被告依道路交通標誌標線號誌設置規則第169條所設置之交通管制標線，然被告在系爭土地上所噴載「消防通道」字樣則並非依道路交通標誌標線號誌設置規則所設置之標線，該「消防通道」字樣僅係消防局要求被告劃設以作為辨識所用；其係依據交通部104年8月20日交路字第1040024973號函釋意旨，繪設「消防通道」相關字樣，使一般民眾使用道路時可立即了解該路段為消防通道，具有識別及互相提醒之目的，提高民眾注重安全性之觀念等情，此為被告陳明在卷（見本院卷第118頁至第119頁、第193頁），並有交通部104年8月20日交路字第1040024973號函（見原處分卷第141頁）、消防局108年10月14日高市消防救字第10834193400號函（見原處分卷第29頁）附卷可稽，堪認被告繪設「消防通道」字樣之行政行為，僅具識別及提醒之功能，性質上屬於事實行為而非對外直接發生法律效果之行政處分；實際上具有禁止臨時停車之規制效力者，係被告在該路緣依道路交通標誌標線號誌設置規則第169條所設置之紅線，並非來自於繪設「消防通道」字樣。而被告繪設「消防通道」字樣之行政行為性質上既非行政處分，則塗銷該「消防通道」字樣自無須以行政處分為之；且原告無從依行政程序法第117條請求被告依職權為全部或一部撤銷原行政處分，或依行政程序法第128條請求重開行政程序以決定是否撤銷或廢止原行政處分，故原告發函請求被告塗銷該「消防通道」字樣性質上即非屬依法申請案件，依前揭說明，其就此無從依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟；被告此部分抗辯，並非無據。被告110年1月14日函覆之內容，無非係對原告陳情事項重申108年10月29日函所述系爭土地之道路性質及劃設消防通道之相關法令與程序，核其性質亦僅屬單純之事實敘述或法令理由之說明，亦非行政處分，原告對之提起訴願，訴願決定予以不受理，即無不合。從而，原告先位聲明訴請撤銷訴願決定及被告110年1月14日函，並命被告應作成塗銷系爭土地所噴載「消防通道」字樣之行政處分，核屬起訴不備要件且其情形無法補正。依前揭說明，本院就此先位之訴原應以裁定駁回其訴，然本院考量原告另以備位聲明提起一般給付訴訟請求被告將系爭「消防通道」字樣塗銷（詳如下述），而其先、備位之訴基礎事實同一，證據資料共通，為求卷證齊一並避免裁判兩歧，爰就前揭先位之訴以程序上更為慎重之判決予以駁回。
（三）關於備位聲明部分：
1、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。而憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。且憲法保障人民基本權利具有防禦權功能，人民於其基本權利受國家侵害時，得提起訴訟請求國家不得侵犯其基本權利，排除侵害行為。國家之侵害行為如屬行政事實行為，此項侵害事實即屬行政訴訟法第8條第1項所稱之「公法上原因」，受害人民得主張該行政事實行為違法，損害其權益，依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付，以排除該侵害行為。
2、查被告在系爭土地上繪設「消防通道」字樣之行政行為，性質上屬於行政事實行為而非對外直接發生法律效果之行政處分，被告欲塗銷該「消防通道」字樣亦無須以行政處分為之，業如前述；原告以備位聲明訴請被告將系爭土地如起訴狀附圖所示噴載「消防通道」之字樣塗銷，既係主張被告在系爭土地上繪設「消防通道」字樣之行政行為違法而其行為結果仍存續且可得被除去，依前揭說明，核其請求之性質應係基於公法上結果除去請求權而依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求被告應為塗銷系爭土地所劃設「消防通道」字樣之事實行為，以排除對其所有權之侵害。本院即續予審查其請求是否具備公法上結果除去請求權之實體要件。
3、被告就其在系爭土地上劃設「消防通道」字樣之合法性固抗辯：本案即係因民意代表服務處邀集會勘，被告經審酌與會各單位意見並配合辦理消防通道劃設作業；依108年9月6日會議紀錄，高雄市政府都市發展局都市開發處表示，系爭土地使用分區為第三種住宅區，可供道路通行使用；工務局表示依（100）高市工建築使字第1832號使用執照及建築線指示圖說，標示為現有巷道及保持現況通行，並依圖說照片顯示為3米現有巷道，故系爭土地既係作為公眾通行之道路，雖未經徵收，然持續作為公眾通行使用，確屬處罰條例第3條第1款所稱之道路；市區道路主管機關依據市區道路條例、高雄市市區道路管理自治條例等規定所為改善、養護、重修及設置各項交通設施等行為，所有權人自負有忍受義務；被告依停車場法第15條及上述決議於巷道內劃設紅線及消防通道字樣，於法並無違誤；依司法院釋字第564號解釋意旨，被告在私人所有之道路上劃設紅線及消防通道字樣，雖限制土地所有權人之使用權，然其目的係為維持人車通行之順暢且此限制對土地之利用尚屬輕微，並未逾越比例原則云云。然系爭土地面積為141平方公尺，全部為原告所有等情，此觀系爭土地所有權狀（見本院卷第33頁）即明，足見被告在系爭土地上劃設「消防通道」字樣顯然已對原告私有財產之使用收益構成限制。對照系爭土地上建物即高雄市○○區○○○路000巷00號建物之（100）高市工建築使字第1832號使用執照（見原處分卷第65頁）及建築線指示圖說（見本院卷第37頁）以觀，該建物之建蔽率為49.89％，法定空地面積為70.5平方公尺，而坐落該建物南側之系爭土地範圍係經標示為法定空地之一部（以藍色標示部分），並未標示作為現有巷道。故工務局在108年9月6日會議紀錄中所表示該部分標示為現有巷道之意見即難認與前揭使用執照及圖說相符。參以原告為釐清該建物南側系爭土地範圍是否屬於現有巷道之性質，自行另案向工務局提出現有巷道廢止之申請，經高雄市○○○道評議小組於110年7月30日召開會議作成決議：「請業務單位釐清本案申請廢止現有巷道是否屬『高雄市○○○道改道或廢止辦法』第3條之現有巷道」等情，有該次會議紀錄在卷可稽（見本院卷第159頁至第165頁），足見高雄市○○○道評議小組對於該建物南側系爭土地範圍是否屬於現有巷道亦認為存有疑義；嗣經工務局依該評議小組會議決議釐清後於110年9月10日函覆原告：「經查旨案申請廢止巷道周遭建築基地指定建築線情形，該巷道非屬指定建築線之現有巷道，故無『高雄市○○○道改道或廢止辦法』之適用」等語，有工務局該函文（見本院卷第157頁）在卷可憑，足見該建物南側系爭土地範圍業經工務局確認非屬指定建築線之現有巷道，更證前揭工務局在108年9月6日會議紀錄中所表示該部分標示為現有巷道之意見顯屬違誤，自不能作為支持被告在系爭土地上劃設「消防通道」字樣此行政事實行為之合法性的依據。此外，108年9月6日會議係因市議員李喬如邀集相關單位到場會勘並表示意見，此為被告所陳明，並有該次會議紀錄（見本院卷第41頁至第45頁）附卷可稽；而在召開該次會議之前該建物南側系爭土地範圍係原告作為置放大型花盆並作為停車空間使用，亦曾因此遭警員以違反處罰條例第56條第1項第5款開單舉發等情，此有當時現場照片（見原處分第71頁、第72頁）及舉發違反道路交通管理事件通知單（見原處分第70頁）在卷可憑，足見該建物南側系爭土地範圍尚非長期持續由公眾通行之道路，故被告抗辯系爭土地該部分持續作為公眾通行使用而屬處罰條例第3條第1款所稱之道路，原告對被告劃設「消防通道」字樣負有忍受義務乙節，亦乏其據。
4、至被告雖抗辯本案係經審酌與會各單位意見並配合辦理消防通道劃設作業，且經消防局在原告另案申請廢止現有巷道110年3月3日會勘會議表示基於救護車及救災車輛深入周遭巷弄內之需求，認確可供救災救護使用，並不建議廢止該現有巷道乙節。然系爭土地該部分已經工務局確認並非現有巷道，業如上述，且被告亦自陳：高雄市消防通道劃設作業之程序通常係消防局向被告提報列管巷道，或由民眾主動向被告反映，經被告邀集消防局與相關業務權責機關現勘，由消防局以消防專業與實務救災經驗，依劃設指導原則評估巷道消防車輛通行及救災活動空間，再由被告依停車場法第15條及道路交通標誌標線號誌設置規則第169條規定並參酌交通部「停車格位與禁停標線之劃設原則」之精神，配合規劃禁止臨時停車紅線及消防通道字樣等情。惟本案爭點僅限於被告在系爭土地上繪製「消防通道」字樣而未及於被告在系爭土地上所劃設之禁止臨時停車紅線，業如前述，故與被告所援引之停車場法第15條、道路交通標誌標線號誌設置規則第169條、交通部「停車格位與禁停標線之劃設原則」等法令無涉。且依劃設指導原則第1點第1款規定：「消防車輛救災動線指導原則如下：（一）供救助5層以下建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持3.5公尺以上之淨寬，及4.5公尺以上之淨高。」對照系爭土地經被告於108年9月6日10時15分實測包含水溝寬度為3.3公尺，且經消防局實測在現場兩側均未停放車輛情形下，消防水車仍無法通行等情，此觀108年9月6日會議紀錄（見原處分卷第94頁）即明，顯然系爭土地該部分寬度僅3.3公尺並不符合劃設指導原則所定消防車輛救災動線之需求。而系爭土地之東側936地號國有土地現狀已鋪設柏油可作為系爭土地東南側附近建物連接九如四路653巷之通道等情，有現場周遭地籍圖及現場照片（見本院卷第203頁至第211頁）在卷可佐，亦難認仍有將不符合前揭劃設指導原則所定消防車輛救災動線需求之系爭土地該部分劃入消防通道之必要性。此外，依高雄市政府「研商104年下半年高雄市政府窄巷公安管理督導相關事宜」會議紀錄決議：「本市窄巷公安列管巷道統一噴繪『救災通道』字樣，請交通局規劃辦理」等語（見原處分卷第145頁至第147頁），足見該會議係決議高雄市轄內列管之窄巷始須依該決議噴載救災通道字樣。惟對照高雄市窄巷公安列管巷道清冊以觀，實際上並未將系爭土地南側部分納入列管巷道等情，有高雄市政府105年3月11日高市府消救字第10531044900號函暨105年3月2日「研商本市『救災通道』相關事宜會議紀錄」及高雄市窄巷公安列管巷道清冊在卷可憑（見原處分卷第149頁至第166頁）；再參以高雄市政府網站所公告「消防局建議需劃設消防通道搶救困難地區資料」亦未將系爭土地列為需劃設消防通道之地區，此觀該公告（見本院卷第51頁至第93頁）即明，均足證系爭土地南側部分向來均非高雄市政府所列管之消防通道甚明。故被告此部分抗辯，亦不足作為支持被告在系爭土地上劃設「消防通道」字樣此一行政事實行為之合法性的依據。
5、被告既誤認前揭建物南側系爭土地範圍之性質為現有巷道，且系爭土地該部分向來亦非高雄市政府列管之窄巷或消防通道，則被告認定原告對其劃設「消防通道」字樣負有忍受義務，即乏其據，其在系爭土地上劃設「消防通道」字樣之行政事實行為應屬違法。而原告對於系爭土地所有權之完整性已因被告前揭違法之行政事實行為受到侵害，依前揭說明，其自得基於公法上結果除去請求權對被告請求排除該侵害行為結果。故原告備位聲明部分依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟請求判命被告應為塗銷系爭土地所劃設「消防通道」字樣之事實行為，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告先位之訴為不合法，原應以裁定駁回其訴，然本院考量先、備位之訴基礎事實同一，證據資料共通，為求卷證齊一並避免裁判兩歧，故就其先位之訴以程序上更為慎重之判決予以駁回；而其備位之訴請求被告將系爭「消防通道」字樣塗銷，則為有理由，應予准許。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，自無逐一論述之必要，附此敘明。
八、結論︰原告先位之訴為不合法，備位之訴為有理由。中 華 民 國 111 年 3 月 18 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 3 月 18 日
書記官 林幸怡