高雄高等行政法院判決110年度訴字第355號民國111年11月30日辯論終結原 告 陳清正訴訟代理人 陳信伍 律師被 告 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠訴訟代理人 楊漢東 律師上列當事人間協議價購事件，原告不服內政部中華民國110年8月20日臺內訴字第1100036927號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:緣被告為辦理嘉義市○○○路00巷拓寬工程，需用原告之父陳榮昇所有坐落嘉義市玉川段（下稱玉川段）83-7、83-8地號等2筆土地，乃依土地徵收條例第11條規定，於民國94年9月8日以協議價購方式取得上開2筆土地。嗣被告申請徵收玉川段39-3地號等19筆土地，並一併徵收其土地改良物，經內政部以94年10月25日臺內地字第0940066582號函核准徵收，並由被告以94年11月9日府地用字第0940113818號公告在案（公告期間自94年11月15日起30天）。嗣原告以其繼承取得之玉川段83-3地號（重測後為導明段196地號）土地（下稱系爭土地）因毗鄰之同段83-7、83-8地號土地遭徵收導致面積狹小、形勢不整，而不能為相當之使用為由，於110年5月25日向被告申請一併徵收或價購，經被告以110年6月2日府工土字第1105014117號函復原告略以：「說明：……二、……道路範圍玉川段83-7、83-8地號土地於94年9月8日協議價購取得，上述2筆土地所有權人於該年度申請一併協議價購玉川段83-3地號經現場會勘後不符土地徵收條例第8條之規定故無法辦理一併協議價購並即函復土地所有權人；另依內政部93年函示協議價購取得之土地比照土地徵收條例第8條之規定辦理一併協議價購（檢附相關規定供參）。」等語。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、原處分顯有適用法規錯誤及理由互相矛盾之違法：
(1)按「有下列各款情形之一者，所有權人得於徵收公告之日起1年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收，逾期不予受理：一、徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者。」土地徵收條例第8條第1項第1款定有明文。次按內政部93年4月8日臺內地字第0930005543號函略以：「說明：……三、又依法得徵收之土地，需用土地人以協議價購取得所需土地，如該土地殘餘部分符合土地徵收條例第8條所稱面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者，土地所有權人請求一併價購時，為維護土地所有權人權益，需用土地人於財政預算許可下，宜同意就其殘餘部分予以一併價購。」
(2)經查，被告前為辦理嘉義市民生南路33巷拓寬工程，於94年7月28日下午3時，召開「嘉義市民生南路33巷拓寬工程用地取得協議價購會議」，此有被告94年8月1日府工木字第0940080837號函檢附會議紀錄可稽。該次會議結論第2點載明：「依土地徵收條例第8條規定，徵收土地之殘餘部分，面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者，所有權人得於徵收公告之日起1年內，向縣市地政機關要求一併徵收之。」嗣被告依土地徵收條例第11條規定，於94年8月11日以府工木字第0940080882號函通知原告之父陳榮昇等人，請其等前來辦理協議價購手續，進而價購取得陳榮昇生前所有之玉川段83-7及83-8地號土地，剩餘相鄰之系爭土地則未一併徵收或價購。嗣陳榮昇於94年10月20日以玉川段83-7及83-8地號等2筆土地價購後所剩餘之系爭土地，因面積狹小，形勢不整，不能為相當之使用，申請被告一併徵收，經被告以94年10月26日府地用字第0940052823號函復略以：「主旨：……經查本府辦理民生南路33巷道路工程用地徵收並無徵收臺端所有玉川段83-7、83-8地號土地，因此所請不符合一併徵收要件，若玉川段83-7、83-8地號土地，是與本府辦理協議價購，而剩餘土地面積狹小、形勢不整、不能為相當之使用，亦應向本府工務局申請一併價購而非申請一併徵收，……。」在案。嗣陳榮昇依據上開被告函文之教示，於94年11月2日提出申請書，請求被告就系爭土地應依土地徵收條例第8條之規定予以一併協議價購，被告遂以94年11月15日府工土字第0940054559號函通知陳榮昇於94年11月24日上午9時會同前往現場實地勘查，且會勘當日係由原告代表父親陳榮昇出席。其後被告以94年11月29日府工土字第0940081255號函檢附會勘紀錄通知陳榮昇，該次會勘結論略以：「……玉川段83-3地號土地面積為58平方公尺，經查徵收前後均為既成道路供公共通行使用，不符合不能為相當之使用精神，故本案本府無法辦理一併徵收。」等語。
(3)綜上過程可知，系爭土地與玉川段83-7、83-8地號土地原均為原告之父陳榮昇所有，被告於價購玉川段83-7、83-8地號土地後，本應依土地徵收條例第8條規定，就剩餘之系爭土地一併予以徵收，而陳榮昇原依協議價購會議紀錄之記載，向被告申請一併徵收系爭土地，惟被告以94年10月26日府地用字第0940052823號函復應申請一併價購，而非申請一併徵收，嗣陳榮昇再依被告教示申請一併價購時，被告卻在會勘後作成無法徵收之結論，前後矛盾，使人民無所適從，違反公平誠信原則。
(4)又查，原告於110年5月25日向被告申請徵收或價購系爭土地，經被告以110年6月2日府工土字第1105014117號函否准原告之申請，內容略以：「說明：……二、經查旨案土地位於本市12米都市計畫道路範圍之毗鄰土地，該計畫道路於94年10月25日核准徵收在案，並開闢完成，道路範圍玉川段83-7、83-8地號土地於94年9月8日協議價購取得，上述2筆土地所有權人於該年度申請一併協議價購玉川段83-3地號，經現場會勘後，不符土地徵收條例第8條之規定，故無法辦理一併協議價購，並即函復土地所有權人；另依內政部93年函示協議價購取得之土地比照土地徵收條例第8條規定辦理一併協議價購（檢附相關規定供參）」等語。
(5)查系爭土地係原告祖父陳才於日治時期即已購得，當時地目即是建地，陳才去世後，由原告之父陳榮昇繼承，103年陳榮昇辭世後，現歸原告名下。因原告之父陳榮昇舉家遷至臺東，系爭土地遂被占用為鄰居使用之小巷道，嗣被告拓寬嘉義市民生南路33巷，並更名為「成功東街」後，系爭土地已包括在成功東街之內，應即無所謂「既成道路」之情形。被告強行占用原告所有之系爭土地，並於其上鋪設柏油，供市民通行，顯然並無「不能為相當之使用」之情形。揆諸土地徵收條例第8條第1項第1款及內政部93年4月8日臺內地字第0930005543號函之內容，均無「徵收前、後均為既成道路供公共通行使用，不符合不能為相當之使用」之明文，被告亦知悉無此明文規定，卻用「不符合不能為相當使用之『精神』」，而否准原告之申請，其行政行為顯然違法。
2、訴願決定以原告並無協議價購之公法上請求權，需用土地人得自行斟酌辦理，本件非屬訴願救濟範圍之事項等由，據以認定原告訴願為不合法，決定不受理，亦有違誤：
(1)揆諸土地徵收條例第8條第1項第1款規定及內政部93年4月8日臺內地字第0930005543號函之內容，均無「徵收前、後均為既成道路供公共通行使用，不符合不能為相當之使用」之明文，且被告亦知悉無此明文規定，卻用「不符合不能為相當之使用『精神』」，否准原告之申請，其行政行為顯然違法。
(2)按土地徵收條第11條第1項規定：「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。」是依上開規定，被告本應與原告先行辦理協議價購，卻未辦理協議價購，逕於94年9月8日協議價購取得玉川段83-7、83-8地號土地後，一併將系爭土地併為嘉義市「成功東街」，並予以施工修建成道路，供人使用。核土地徵收條例第11條既已規定行政機關應為何種行政作為，倘行政機關未依法辦理，自應允許人民請求行政機關作為，而不應仍認為人民並無公法上之請求權。
(3)再依內政部93年4月8日臺內地字第0930005543號函所示：「說明：……三、又依法得徵收之土地，需用土地人以協議價購取得所需土地，如該土地殘餘部分符合土地徵收條例第八條所稱面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者，土地所有權人請求一併價購時，為維護土地所有權人權益，需用土地人於財政預算許可下，宜同意就其殘餘部分予以一併價購。」核上開內政部函釋，係屬於裁量性或解釋性之行政規則，此種行政規則，具有間接外部效力，人民間接受到該解釋於具體個案中所作成之行政處分之影響，自可依法提請救濟，並非逕認為人民無法定請求權，而否准人民之申請。基此，內政部既已規定行政機關應為何種行政作為，倘行政機關未依法辦理，自應允許人民請求行政機關作為，而不應仍認為人民並無公法上之請求權。且上開內政部函釋既已載明「宜同意就其殘餘部分予以一併價購」，「宜」字雖無強制性，但政府施政自應以便民、利民為原則，且系爭土地僅餘58平方公尺，面積狹小，價購經費肯定不高，縱令經費不足，亦應向人民說明係因財政預算如何不許可，或可分年價購，而非是僅因「宜」字無強制性，而剝奪民眾權益。
3、原告申請協議價購並未超過土地徵收條例第8條第1項所定之1年期間：
(1)被告於94年9月8日協議價購取得玉川段83-7、83-8地號土地後，原告之父陳榮昇即於94年11月2日依被告之教示，向被告申請一併「協議價購」系爭土地，嗣被告以94年11月15日府工土字第0940054559號函通知陳榮昇訂於同年11月24日上午9時至現場勘查，是原告之父陳榮昇確係於1年之內申請無訛。況查，被告94年11月29日府工土字第0940081255號函檢附之會勘紀錄，僅載明無法辦理一併徵收，但並未教示陳榮昇應於何時提起訴願或行政訴訟。
(2)原告於110年6月18日提起訴願，內政部於110年8月20日作出訴願決定，亦未認定原告之申請已逾法定期間。是原告之申請仍符合土地徵收條例第8條第1項1年期間之規定，至為灼然。
4、另按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條定有明文。查被告辦理嘉義市○○○路00巷拓寬工程，據悉原民生南路33巷道路之土地，如玉川段83-11、83-13、83-30、……地號等14筆土地，除原告所有之系爭土地外，均已經價購，被告不予價購系爭土地，顯有差別待遇。
(二)聲明︰
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應依原告被繼承人陳榮昇94年11月2日之申請就坐落嘉義市導明段196地號（重測前玉川段83-3地號）土地作成一併協議價購之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、系爭土地並不符合土地徵收條例第8條規定得向被告請求一併徵收之要件：
(1)系爭土地早在94年玉川段83-7、83-8地號土地由被告協議價購前，即已由原告之父提供作為公眾通行使用而成為現有道路，並非因被告徵收或價購玉川段83-7、83-8地號土地，才導致系爭土地面積過小、形勢不整致不能為相當之使用。亦即系爭土地在玉川段83-7、83-8地號土地由被告價購前、後至今均已作為現有道路使用，使用狀況相同不變，並無因被告徵收上開玉川段83-7、83-8地號土地後，致相毗鄰之系爭土地不能為相當使用。退步言之，如果上述情況已符合系爭土地不能為相當使用之條件，原告申請一併徵收或協議價購系爭土地，亦已逾被告協議價購玉川段83-7、83-8地號土地之日起1年，核與土地徵收條例第8條規定之期限不合。
(2)原告主張玉川段83-7、83-8地號土地雖於94年9月8日經被告協議價購取得，然其父陳榮昇於94年11月2日提出申請書，請求被告一併協議價購系爭土地，是原告確係在1年之內申請無訛云云。惟查，原告提起訴願及行政訴訟所請求撤銷之原處分，係被告110年6月2日府工土字第1105014117號函所為駁回原告申請之處分，並非被告於94年間所為駁回陳榮昇申請之行政處分，且被告94年間所為之處分業已確定，是原告上開所訴，並無理由。
2、被告並無違反行政程序法第6條之差別待遇行為：原告主張玉川段83-11、83-13、83-30、……地號等14筆土地均已經由被告價購等語，並非事實。茲陳報地籍圖1張及土地登記謄本15份供參。上述玉川段83-11地號（重測後為導明段134地號）等15筆土地均與系爭土地之情況相同，均為被徵收土地相鄰之畸零地，但目前仍為私有土地，並未由被告一併徵收或協議價購，是原告應就其主張之事實負舉證責任。
3、被告雖以94年10月26日府地用字第0940052823號函通知原告之父陳榮昇應申請一併價購，而非申請一併徵收，但被告駁回原告本件申請，並無前後矛盾：
經查，上開被告94年10月26日函表明：「主旨：……若玉川段83-7、83-8地號土地是與本府辦理協議價購，而剩餘土地面積狹小、形勢不整、不能為相當之使用，亦應向本府工務局申請一併價購而非申請一併徵收，……。」等語。故原告申請一併協議價購後，經被告審核結果，認為於法不合方駁回原告所請，被告所為之原處分並無前後矛盾。
4、又查內政部93年4月8日臺內地字第0930005543號函略以：「說明：……三、又依法得徵收之土地，需用土地人以協議價購取得所需土地，如該土地殘餘部分符合土地徵收條例第8條所稱面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者，土地所有權人請求一併價購時，為維護土地所有權人權益，需用土地人於財政預算許可下，宜同意就其殘餘部分予以一併價購。」等語，並非規定「應」就殘餘部分一併價購。從而，訴願決定論斷原告無公法上請求權，並無違法或不當。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
(一)原告提起課予義務訴訟，請求被告依其被繼承人陳榮昇94年11月2日之申請，就系爭土地作成一併協議價購之行政處分，有無誤用訴訟類型之情事？
(二)縱認原告之真意係提起一般給付訴訟，則其請求被告一併協議價購系爭土地，是否有據？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有內政部94年10月25日臺內地字第0940066582號函（訴願卷第20頁）、被告94年11月9日府地用字第0940113818號公告（訴願卷第18-19頁）、系爭土地登記第1類謄本（本院卷第35頁）、原告110年5月25日申請書（訴願卷第28-29頁）、被告110年6月2日府工土字第1105014117號函（訴願卷第57頁）及訴願決定書（本院卷第43-45頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)原告提起課予義務訴訟，請求被告依其被繼承人陳榮昇94年11月2日之申請，就系爭土地作成一併協議價購之行政處分，核有訴訟類型選擇錯誤，而欠缺權利保護必要：
1、應適用之法令：
(1)行政訴訟法：①第5條：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之
案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」②第8條第1項：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發
生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」
(2)土地徵收條例：①第2條：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市
為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」②第11條第1項：「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，
除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」③第14條：「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之
。」
2、得心證之理由：
(1)按司法院釋字第546號解釋意旨，提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判結果，亦無從補救，或無法回復其法律上地位或其他利益，即無進行爭訟而為實質審查實益。原告之行政訴訟有誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護目的，應認為欠缺權利保護要件而無訴之利益，應以判決駁回原告之訴。
(2)次按一般給付訴訟與課予義務訴訟之共通點，固皆為實現公法上給付請求權而設，惟就行政訴訟法第8條第1項規定觀之，提起一般給付訴訟者，應以所請求者係公法上原因所發生之財產上給付或行政處分以外之其他非財產給付為要件，顯與同法第5條規定課予義務訴訟應以請求作成行政處分或特定內容之行政處分有別，此乃因一般給付訴訟之制度功能，係於課予義務訴訟之外復行提供一項有效之訴訟種類，以資解決所有公法上之爭議，而具補餘訴訟性質。故邏輯上言，一般給付訴訟與課予義務訴訟本質上應互為非可兩立之訴訟類型，即公法上給付請求權事件，依事件性質應提起課予義務訴訟者，無提起一般給付訴訟之可能及必要；反之，非屬課予義務訴訟救濟之範疇者，始可能歸入一般給付訴訟之適用對象。
(3)再按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，此參照行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項之規定可明。又人民對行政機關有所請求而遭拒絕，並非該拒絕即為行政處分，亦即人民申請作成行政處分者，拒絕其申請之答復亦屬行政處分；反之，人民申請作成事實行為者，拒絕之答復則屬事實行為，而非行政處分（各級行政法院93年度法律座談會法律問題第5則研討結果參照）。至於人民究係申請作成行政處分或事實行為，應依申請內容的實質予以審認，不應拘泥於文字用語。查土地徵收是國家為公共目的而強制取得私有土地並給予補償之公法上行為，土地徵收的主體為國家，且依上開土地徵收條例第2條、第11條第1項及第14條之規定，足見土地或土地改良物的徵收，有核准徵收權限者為內政部，具徵收請求權者係需用土地人，而需用土地人在依法請求國家行使徵收權之前，應與所有權人協議，乃申請徵收的法定先行程序，是需用土地人於向內政部申請徵收前，與所有權人的協議及向內政部申請辦理徵收，乃係為發動內政部作成徵收處分之內部行為，核係行政事實行為。
(4)基上，被告既非土地及土地改良物徵收之核准機關，原告於110年5月25日請求被告應一併價購其所有之系爭土地，乃係申請被告為行政事實行為，而非作成行政處分，則被告以110年6月2日府工土字第1105014117號函復原告無法辦理一併協議價購等語，即屬觀念通知，並非行政處分甚明，當不得作為課予義務訴訟之標的。原告如有爭執，應依行政訴訟法第8條提起公法上一般給付訴訟請求救濟，訴訟類型之選擇始為適法。然原告提起本件行政訴訟，聲明請求判決撤銷訴願決定及原處分（即被告110年6月2日府工土字第1105014117號函），並請求被告應依其被繼承人陳榮昇94年11月2日之申請就系爭土地作成一併協議價購之行政處分，無非係提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，則其起訴訴訟類型自有錯誤，揆諸前揭說明，原告之請求即欠缺權利保護要件，而應以判決駁回原告之訴。
(三)縱認原告之真意在於提起一般給付之訴，即請求被告作成一併協議價購系爭土地之事實行為，然在訴訟實體上，原告之請求亦無理由：
1、應適用之法令：
(1)土地徵收條例：①第2條：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市
為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府。」②第8條第1項：「有下列各款情形之一者，所有權人得於徵收
公告之日起1年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收，逾期不予受理：一、徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者。二、徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之使用者。」③第11條第1項：「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，
除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。」
(2)內政部93年4月8日臺內地字第0930005543號函釋：「說明：……二、按土地徵收條例第8條一併徵收之規定，係指徵收土地之殘餘部分因面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用，或徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之使用時，該所有權人得申請一併徵收。是以有關協議價購取得之土地，其殘餘部分土地並無該條例第8條一併徵收規定之適用。三、又依法得徵收之土地，需用土地人以協議價購取得所需土地，如該土地殘餘部分符合土地徵收條例第8條所稱面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者，土地所有權人請求一併價購時，為維護土地所有權人權益，需用土地人於財政預算許可下，宜同意就其殘餘部分予以一併價購。」
2、得心證之理由：
(1)揆諸土地徵收條例第8條第1項之規定可知，土地係以經公告徵收取得者，所有權人始有向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收規定之適用。而同條例第11條所規定土地為協議價購者，係指除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，應先與所有權人以協議價購之方式取得土地而言。前者，係以該管直轄市或縣（市）主管機關為申請對象，並經由徵收之強制取得方式為之；而後者則係由需用土地人主導，經由和平協議之方式為之，兩者顯有不同，難以相提並論。因此，無論是從法律規定之文義觀之，或是就其本質面而言，在以協議價購方式取得土地之情形，其殘餘部分應無土地徵收條例第8條一併徵收規定適用之餘地。再者，上開內政部93年4月8日函釋固明示需用土地人就殘餘土地「宜」同意一併價購，然此亦以需用土地人於財政預算許可下為前提，亦即就殘餘土地是否一併辦理價購，主管機關仍應基於財政統籌之考量而為之裁量決定，並非可作為人民得向需地機關請求一併價購之法律基礎。基此，土地所有權人亦無申請需地機關一併價購殘餘土地之公法上請求權。
(2)經查，系爭土地與毗鄰之玉川段83-7、83-8地號等2筆土地原均為原告之父陳榮昇所有，嗣被告為辦理嘉義市○○○路00巷拓寬工程，需用上開玉川段83-7、83-8地號等2筆土地，乃依土地徵收條例第11條規定，於94年9月8日以協議價購方式取得上開2筆土地，此為兩造所不爭，並有系爭土地地籍圖（本院卷第37頁）、系爭土地登記第1類謄本（本院卷第3
3、35頁）及被告110年6月2日府工土字第1105014117號函（訴願卷第57頁）附卷為憑。核上開玉川段83-7、83-8地號等2筆土地既係被告以協議價購方式取得，而非以徵收方式取得，依上開規定及說明，原告請求被告一併協議價購系爭土地，實屬無據。況且，原告係主張系爭土地有土地徵收條例第8條第1項第1款所規定「徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者」之情形，惟查，系爭土地面積為58平方公尺，且與毗鄰之玉川段83-7、83-8地號等2筆土地為各別獨立之土地，並非上開2筆土地之殘餘部分；且現況為道路，供公眾通行使用，此有系爭土地登記第1類謄本（本院卷第35頁）、地籍圖謄本（本院卷第37頁）及現場照片（本院卷第39頁、原處分卷第15頁）附卷足稽。顯見原告就系爭土地不能為相當之使用，係因系爭土地現為供公眾通行使用之道路，核與殘餘部分面積過小或形勢不整無關，是本件亦無原告所稱「殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者」之情事。從而，原告依據土地徵收條例第8條第1項第1款規定，向被告申請一併協議價購系爭土地，亦無理由。
(3)又查，原告之父陳榮昇曾於94年11月2日具文請求被告應依土地徵收條例第8條規定就系爭土地予以一併協議價購，被告遂通知陳榮昇訂於94年11月24日上午9時至現場實地勘查，嗣於會勘當日原告代理其父陳榮昇到場，其後被告以94年11月29日府工土字第0940081255號函檢附會勘紀錄通知陳榮昇，而該次會勘結論略以：「……玉川段83-3地號土地面積為58平方公尺，經查徵收前後均為既成道路供公共通行使用，不符合不能為相當之使用精神，故本案本府無法辦理一併徵收。」等語，此有陳榮昇94年11月2日申請書（本院卷第25頁）及被告94年11月15日府工土字第0940054559號函（本院卷第27頁）、94年11月29日府工土字第0940081255號函（本院卷第29頁）、94年11月24日會勘紀錄（本院卷第31頁）附卷可佐。惟承前所述，土地所有權人並無申請需地機關一併價購殘餘土地之公法上請求權，是原告之父陳榮昇縱依土地徵收條例第8條第1項規定於協議價購之日起1年內向被告申請一併價購系爭土地，仍難認原告所請為有理由。更何況，原告提起訴願及行政訴訟所請求撤銷之對象，係被告110年6月2日府工土字第1105014117號所為駁回原告申請之函文，並非被告於94年間所為駁回陳榮昇申請之函文。是原告主張玉川段83-7、83-8地號等2筆土地雖於94年9月8日經被告協議價購取得，然其父陳榮昇業於94年11月2日提出申請書，請求被告一併協議價購系爭土地，是原告確係依土地徵收條例第8條第1項規定在1年之內申請無訛云云，即無可取。
(4)原告復主張被告辦理嘉義市○○○路00巷拓寬工程，據悉原民生南路33巷道路之土地，如玉川段83-11、83-13、83-30、……地號等14筆土地，除原告所有之系爭土地外，均已經價購，被告不予價購系爭土地，顯有差別待遇，違反行政程序法第6條平等原則云云。惟查，與系爭土地（重測後為導明段196地號土地）同樣位於上述計畫道路北側之導明段97、98、
132、133、134、135、185、186、197、198、201、214、21
5、216、217地號（重測前為玉川段38-25、83-32、83、83-
14、83-11、83-15、83-13、83-1、83-19、83-9、83-30、83-31、83-22、83-26、81-19地號）等15筆土地，除導明段97地號土地自53年7月8日起即為嘉義市市有土地及98地號土地自76年6月22日起即為國有土地外，其餘13筆土地目前仍為私有土地，並未經被告一併徵收或協議價購，此有嘉義市地籍圖查詢資料（本院卷第113頁）及導明段97、98、132、
133、134、135、185、186、197、198、201、214、215、21
6、217地號等15筆土地建物查詢資料（本院卷第115-129頁）可證。是原告上開所訴，核與事實不符，要難採憑。
六、綜上所述，原告不僅訴訟類型選擇錯誤，實體上亦無請求辦理一併價購系爭土地之公法上請求權，是其起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依其被繼承人陳榮昇94年11月2日之申請就系爭土地作成一併協議價購之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併予敘明。
七、結論︰原告之訴無理由。中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 奇 芳法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
書記官 黃 玉 幸