高雄高等行政法院判決110年度訴字第365號民國110年12月15日辯論終結原 告 周黃阿碧被 告 臺南市安南地政事務所代 表 人 徐福成訴訟代理人 吳承鴻上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服臺南市政府中華民國110年8月19日府法濟字第1100973477號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟
法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
(一)坐落臺南市安南區溪心段58地號土地（下稱系爭土地）原
為原告及訴外人黃昭諭、黃昭潔、黃柄碩等21人所共有；民國107年12月21日，除原告外之共有人20人委任薛連發為代理人，向被告申請依土地法第34條之1規定辦理所有權移轉登記，將系爭土地所有權以買賣為原因移轉登記予共有人黃柄碩（收件字號：107年12月21日普字第093270號）；經被告審認除黃柄碩以外同意出售系爭土地之共有人的應有部分合計逾3分之2，符合土地法第34條之1規定，乃於108年1月2日核准辦理系爭土地所有權移轉登記（下稱系爭登記）完竣，並將登記結果以108年1月7日安南地所一字第1080001914號函（下稱108年1月7日函）通知未會同申請登記之原告。
(二)原告嗣於110年3月2日（被告收文日）以書面主張共有人
黃柄碩兼具系爭登記案件承買人與出賣人身分，有違內政部101年2月1日內授中辦地字第1016650079號令釋（下稱內政部101年2月1日令釋），爰申請被告就系土地作成回復原所有權登記之行政處分。被告則於110年3月8日安南地所一字第1100016600號函（下稱下稱被告110年3月8日函或原處分）復以系爭登記於法無違，原告如有權益受損，請循司法途徑取得法院判決憑辦。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，於是提起行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、依民法第106條規定：「代理人非經本人之許諾，不得為
本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」違反此規定者，其代理應屬無效。部分公同共有人或分別共有人得否依土地法第34條之1規定就整筆土地處分或設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一或數人，倘多數共有人代理少數共有人將共有土地或建築改良物全部處分或設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一或數人，其價金、用益物權租金、使用方法等之決定難謂合理，縱少數之共有人有優先購買權，但可能因無力優先購買而導致其權益受損，故土地法第34條之1規定仍有民法第106條禁止自己代理或雙方代理規定之適用，亦即部分公同共有人或分別共有人不得依土地法第34條之1規定，就共有土地或建築改良物全部處分或設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一人或數人(內政部101年2月1日令釋亦採相同見解)。
2、最高行政法院105年度判字第37號判決再次重申「……土地
法第34條之1規定仍有民法第106條禁止自己代理或雙方代理規定之適用，亦即部分公同共有人或分別共有人不得依土地法第34條之1規定，就共有土地或建築改良物全部處分……予同意處分之共有人之一或數人。縱使上訴人等補提出3分之2派下員之同意書，或多數派下員於派下員大會同意依據調解筆錄將系爭土地之所有權持分移轉予上訴人等人，由於違反民法第106條禁止自己代理或雙方代理規定，則被上訴人否准登記，於法並無不合等語。」
3、綜上足見土地法第34條之1第1項所規定之「共有人過半數
及其應有部分合計過半數之同意」，不包含「同意處分全部共有土地或建築改良物之共有人，得同時為承受人」之情形。而本件共有人黃柄碩依土地法第34條之1規定第1項規定，自已以出賣人兼買受人而回購系爭土地，從頭到尾價格都是他說算，因此違反民法第106條禁止自己或雙方代理之規定。被告無視上述最高行政法院意旨及內政部令釋而有違法之情形，爰訴請判決如聲明所示。
(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷；被告應依原告之申請作成塗銷系爭登記，回復原所有權登記之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、有關土地登記之形成處分應於登記完畢時即生效力，而被
告110年3月8日函復原告申請回復原所有權登記之公文，核其性質係屬單純事實敘述及理由說明之觀念通知，自非行政處分，不得對之提起訴願。又系爭登記自107年12月21日提出申請至被告於108年1月2日辦竣登記期間，原告並未向被告提出涉及私權爭議之申請，被告無以審認有無駁回登記申請之情事。
2、土地法第34條之1規定雖有民法第106條禁止自己或雙方代理規定之適用，違反時，其法律行為亦非當然無效，僅屬無權代理行為，且除去該部分亦可成立者，仍為有效。又土地法第34條之1之立法意旨在於解決因少數共有人不予同意，即無從處分共有物之困難，而賦予部分共有人處分共有物之權，以促進共有土地或建物之有效利用，增進公共利益。故此項處分其承受人得否為共有人之一，或必須為全體共有人以外之第三人，法律並未設限制規定，惟倘共有人兼為承受人，即有利害衝突顯失公平之情形，是共有人為承受人時，其人數及應有部分不得計入同意處分之共有人數及應有部分，始為妥適。
3、系爭土地原為21人共有，原告（原權利範圍50分之1）、承買人黃柄碩（原權利範圍100分之21）皆為原共有人，被告依法審核人數及應有部分時，經扣除原告及黃柄碩之應有部分及人數後，同意人數為19人，同意之應有部分為100分之77，皆逾半數，亦符合應有部分逾3分之2，其人數不予計算之規定，系爭登記於法自生效力。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點：系爭登記有無違反土地法第34條之1規定，原告申請
被告作成塗銷系爭登記以回復原所有權登記之行政處分，有無理由？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所記載的事實，有系爭登記申請書
及其附表（土地登記申請書申請人清冊）與土地所有權買賣移轉契約書（本院卷第189-192、193-196頁）、被告108年1月7日函（本院卷第207-208頁）、系爭土地異動索引暨土地查詢資料（本院卷第295-306、309-310頁）、原告110年3月2日（被告收文日）申請書（本院卷第213-214頁）、原處分（本院卷第215-216頁）、訴願決定書（本院卷第21-30頁）可查，足以信實。
(二)系爭登記並未違反土地法第34條之1規定：
1、依土地法第34條之1第1項至第3項規定：「（第1項）共有
土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。（第2項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。（第3項）第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」可知，依上開第1項規定對於共有土地為處分時，就該處分之相對人，並未設有資格之限制，從而，部分共有人依上開第1項規定處分全部共有物時，其買受人自得為共有人之一或數人甚明。
2、另依內政部101年2月1日令釋要旨：「土地法第34條之1規
定之立法意旨係為促進共有土地或建築改良物之有效利用，屬法定代理權性質，而法定代理權仍有民法第106條禁止自己或雙方代理規定之適用，故部分公同共有人或分別共有人尚不得依據土地法第34條之1規定，就共有土地或建築改良物全部處分或設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一或數人。」可知，部分共有人依土地法第34條之1第1項規定，於共有土地為處分時，因係「同意處分之共有人」代「不同意處分之共有人」處分其所有權，核屬代理權之性質，且係依法取得之代理權，並非基於不同意共有人之授權，故應定性為法定代理權，此觀之同法條第3項規定「應代他共有人申請登記」足資證明。又查土地法第34條之1之立法意旨在於兼顧共有人之權益範圍內，解決因少數共有人不予同意，即無從處分共有物之困難，爰限制少數共有人所有權之方式並賦予部分共有人得處分共有物之權，以促進共有土地或建築改良物之有效利用，增進公共利益。惟倘多數共有人代理少數共有人將共有土地或建築改良物全部處分或設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一或數人，其價金、用益物權租金、使用方法等之決定難謂合理，縱少數之共有人有優先購買權，但可能因無力優先購買而導致其權益受損，故土地法第34條之1規定仍有民法第106條禁止自己或雙方代理規定之適用，亦即部分公同共有人或分別共有人不得依土地法第34條之1規定，就共有土地或建築改良物全部處分或設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一或數人（最高行政法院105年度判字第37號判決參照）。因此，如無部分共有人就共有土地全部處分予「同意處分」之共有人之情形，即無違土地法第34條之1規定可言。
3、經查，依系爭登記申請書及其附表（土地登記申請書申請
人清冊）與土地所有權買賣移轉契約書（本院卷第189-19
2、193-196頁）所示，買受人黃柄碩雖為共有人之一，但其應有部分並不計入同意比例，也就是說黃柄碩並不是「同意處分」之共有人，當然就沒有上述最高行政法院105年度判字第37號判決所指「多數共有人代理少數共有人將共有土地……全部處分予同意處分之共有人」而違反民法第106條禁止自己或雙方代理規定之情形。
4、次查，依系爭土地之上述買賣移轉契約書所示各共有人的
應有部分計算，「同意處分」的共有人即訴外人黃昭諭等19位共有人的應有部分合計100分之77（計算式：系爭土地全部－原告的應有部分50分之1－黃柄碩的應有部分100分之21＝100分之77），不但已經共有人過半數同意處分系爭土地，其應有部分合計更逾3分之2；而且，共有人為處分時，也有事先以書面通知他共有人即原告，並為原告提存應得之對價新臺幣26,580元等事實，有上述系爭登記申請書之附表（土地登記申請書申請人清冊）、土地所有權買賣移轉契約書及郵局存證信函暨中華郵政掛號郵件收件回執（本院卷第201-206頁）及臺灣臺南地方法院提存所107年度存字第00912號提存書暨附件價金分配計算書（本院卷第198、200頁）可稽，應可信實。
5、綜上所述，足見系爭登記並無部分共有人就共有土地全部
處分予「同意處分」之共有人之情形，既未違反土地法第34條之1規定，亦無違最高行政法院105年度判字第37號判決所宣示「部分公同共有人或分別共有人不得依土地法第34條之1規定，就共有土地或建築改良物全部處分或設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一或數人之意旨。原告主張以買賣為原因之系爭登記，依內政部101年2月1日令釋，違反民法第106條禁止自己或雙方代理之規定等語，容有誤解；其申請被告塗銷系爭登記，回復原所有權登記之行政處分，為無理由。
(三)至原告於110年3月17日對原處分提起訴願後，雖以同年4月
30日陳述意見申請書向訴願審議委員會詢及可否依行政程序法第128條程序重開等語，然嗣並未於訴願審議中提出曾向被告申請依行政程序法第128條規定重開程序之證明文件，且於所提訴願經遭決定駁回後，仍係以原處分為程序標的提起本訴，有起訴狀在卷為憑，故本院尚乏闡明本件是否請求依行政程序法第128條規定重開行政程序以撤銷系爭登記處分之端緒。況依行政程序法第128條第1項第3款、第2項前段及第129條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：……其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；……。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」可知，行政程序重開之決定可分為二階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成終局決定，將原處分撤銷、廢止、變更或仍維持原處分，若行政機關在第一階段認為申請重開不符合法定要件，而予以拒絕，程序即終了，不進入第二階段之程序。本件原告既主張系爭登記有違背法令情事，自應於法定救濟期間經過後3個月內向被告申請行政程序重開並撤銷系爭登記，始符上述行政程序法第128條規定之要件。惟被告係於108年1月2日核准系爭登記，並將登記結果以108年1月7日函通知原告，業如前述，而原告就此並未提出其經被告108年1月7日函通知登記結果後，已就系爭登記為行政救濟之證明，足見系爭登記之行政處分早已確定；而原告直到110年3月17日（被告收文日）對原處分提起訴願後，始於同年4月30日陳述意見申請書向訴願審議委員會詢及可否依行政程序法第128條程序重開等語，因原告亦未提出先前曾依行政程序法第128條規定向被告申請程序重開之證明，因此，縱認原告110年4月30日陳述意見申請書有申請程序重開之意，顯已超過行政程序法第128條第1項項第3款、第2項前段規定的3個月法定期限，自不得申請程序重開，併此指明。
六、判決結論︰原告之訴無理由。中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 邱 政 強法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
書記官 楊曜嘉