高雄高等行政法院判決110年度訴字第368號原 告 江德群被 告 屏東縣政府代 表 人 潘孟安上列當事人間水利法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣原告前經被告核准於其所有坐落屏東縣○○鄉○○段179地號土地上，設置管徑254公厘塑膠管水井1座及出水管徑102公厘7.5匹馬力之沉水式電動抽水機1台，抽汲地下水以供養殖用，用水範圍為屏東縣○○鄉○○段179、180、210地號等3筆土地，並取得被告核發之第T0001244號水權狀（下稱系爭水權狀，核准水權年限：自民國106年8月1日起至111年7月31日止）。嗣原告於109年2月21日檢具地下水水權（變更）登記申請書及系爭水權狀等相關文件，向被告申請於原用水範圍外，另增加同段181地號土地（下稱系爭土地）為其用水範圍。案經被告審查，認系爭土地未容許養殖，以109年3月16日屏府水政字第10906853300號函（下稱前處分）駁回其增加用水範圍之申請，原告不服，提起訴願，經經濟部訴願決定認定，申請人依水利法第29條規定申請水權變更登記，有證明文件不完備之情形時，主管機關應通知其補正，逾期不補正者，駁回其申請，而依訴願卷內事證，被告機關有無踐行前揭通知補正程序，事實未臻明確，乃以經濟部110年5月5日經訴字第11006304130號訴願決定書（下稱110年5月5日訴願決定）將上開被告109年3月16日所為之前處分撤銷，由被告於2個月內另為適法之處分。嗣被告以110年6月29日屏府水政字第11025084400號函（下稱110年6月29日函）通知原告應依水利法施行細則第25條、第26條規定，於110年7月30日前補正系爭土地之農業使用設施容許證明書（下稱容許使用證明）或屏東縣陸上魚塭養殖漁業登記證（下稱養殖漁業登記證），原告雖提出陳情書，惟迄未依限補正，被告遂以110年9月29日屏府水政字第11025846100號函（下稱原處分）駁回其所請增加用水範圍案。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
1.本案起因乃系爭水權狀註記：請台端取得水權後，依法辦理養殖漁業登記證。接著，原告聲請179、180、210地號土地容許使用證明時，被告所屬漁業行政課要求系爭土地先取得水權，才能辦容許使用證明，故原告必須申請系爭土地之水權。然原處分係以本案尚未補正系爭土地之容許使用證明、養殖漁業登記證，致無法核准水權，此說顯與前開順序不一。地下水管制區若應先有水權，則提起本件訴訟無誤，又系爭土地申請水權起訴，卡住養殖漁業登記證進程，故請求如聲明2所示。
2.經濟部110年5月5日訴願決定意旨，被告存有經催促仍逾期不答辯錯誤，即訴願決定判定原告主張為真實。按一事不再理原則，被告無資格指導原告不服應再提訴願。
3.按中央法規標準法第1、3、11條，法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律；按行政程序法第1、4、5-10、119、1
20、126條及司法院釋字第525號信賴保護原則，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止，亦即行政法規地目「養」之廢止或變更亦有其適用。區域計畫法第17條，區域計畫實施時，連不合土地分區使用計畫者變更使用或拆除時所受之損害，都應予適當補償；至合於分區使用計畫者更應授予水權。即同池且同地目養，豈容南側都市土地（180）適用免容許使用證明，北側非都土地（系爭土地）不適用免容許使用證明（95年農委會農企字第0950171520號函，說明過去地目養，等於現在的容許作魚塭使用）之明顯行政差別待遇。人民之生存權、工作權（養殖權）及財產權（水權），應予保障。
4.水利法施行細則是命令層級，不得牴觸法律。系爭土地能否滿足司法院釋字第525號地目養，或區域計畫法第17條或民法第768條或行政程序法第6條或憲法第15條等，符合高位階法律條件，符合則應授予水權。被告自100年以來始終以命令為由，不准滿足前揭憲法、法律之系爭土地加入系爭水權狀用水範圍，已侵害人民自由權利，應負國家賠償責任。
㈡聲明：
1.准予系爭土地列入系爭水權狀用水範圍。
2.111年7月31日水權展延時，免附養殖漁業登記證。
3.被告應給付原告多餘訴訟程序等損害賠償共30萬元，或由審判長裁定適當金額。
4.即使系爭土地無法列入用水範圍時，仍比照周遭5公里無水權魚塭般使用；嗣解封予補辦水權機會；即不影響同段17
9、180、210地號土地取得養殖漁業登記證時程。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
按提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關。本件原告起訴前未經訴願程序，依前揭規定，應裁定移送於訴願管轄機關即經濟部。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠關於原告請求「准予系爭土地列入系爭水權狀用水範圍」部分：
1.按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。又行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定，故人民依行政訴訟法第8條提起一般給付訴訟，必須以該訴訟可直接行使給付請求權，請求行政機關為財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付為限。如依據實體法之規定，尚須先由行政機關作成核定或許可之行政處分者，則應先向行政機關申請核定並作成行政處分，如未獲准許，再循序經訴願程序後，提起課予義務之訴。而應提起課予義務訴訟者，若容許人民未經訴願程序而逕提起一般給付訴訟以代之，無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本應提起課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟之訴訟要件。因此，得以課予義務訴訟提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。若人民逕行向行政法院提起一般給付訴訟，即屬訴訟類型錯誤，應認其欠缺權利保護要件。
2.查原告取得系爭水權狀後，於109年2月21日向被告申請地下水水權變更登記（處分卷第59頁），增加系爭土地為用水範圍供養殖使用。經被告審查，認系爭土地未容許養殖，以前處分（處分卷第57頁）駁回，原告不服，提起訴願，經經濟部審認上開水權變更登記事項之申請，如文件有不完備，應命補正，惟被告有無踐行補正程序，事證未明，以110年5月5日訴願決定（處分卷第43至48頁）撤銷前處分，發回由被告另為適法之處分。嗣被告以110年6月29日函（處分卷第9頁）通知原告，應依水利法施行細則第25條、第26條規定，於110年7月30日前補正系爭土地之容許使用證明或養殖漁業登記證，原告雖提出陳請書（處分卷第7頁），惟迄未依限補正，被告遂以原處分（處分卷第3頁）否准其所請增加用水範圍案。原告不服原處分，未經訴願程序，即逕行提起行政訴訟，並聲明：准予系爭土地列入系爭水權狀用水範圍。關於原告所提行政訴訟之類型，依其上開聲明之內容，並參酌其110年9月2日陳情書（處分卷第7頁）記載：「否則1100730日後入（應為「如」之誤繕）發現被駁回，將跳過訴願程序，直接向高雄高等行政法院起訴」等語，顯係有意不經訴願程序，而直接提起一般給付訴訟。惟有關人民申請地下水水權登記或變更登記之案件，依水利法第29條等相關實體法規定，應先由被告作成核定或許可之行政處分，非可直接提起一般給付訴訟而為請求。又被告所為前處分遭經濟部110年5月5日訴願決定撤銷後，被告已通知原告限期補正，惟原告逾期仍未補正，被告方作成原處分否准其所請，是依上開規定及說明，倘原告對於原處分不服，自應循序提起訴願、課予義務訴訟。惟原告未經訴願程序，逕行提起一般給付訴訟，其訴訟類型即有錯誤，且原告對於原處分既未於法定期間提起訴願，顯無轉換為正確訴訟類型之可能，是其起訴即欠缺權利保護之必要，顯無理由。
㈡關於原告請求「111年7月31日水權展延時，免附養殖漁業登
記證」、「即使系爭土地無法列入用水範圍時，仍比照周遭5公里無水權魚塭般使用；嗣解封予補辦水權機會；即不影響同段179、180、210地號土地取得養殖漁業登記證時程」部分：
1.按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……10、起訴不合程式或不備其他要件者。」「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第107條第1項第10款、第5條分別定有明文。是提起課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其「依法申請」之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」即作成否准之行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向法院提起之。若無此種情形，而人民卻向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件而為不合法。
2.查原告前取得系爭水權狀，其核准水權年限自106年8月1日起至111年7月31日止，此有系爭水權狀附卷可憑（本院卷第29頁）。原告雖請求「111年7月31日水權展延時，免附養殖漁業登記證」、「即使系爭土地無法列入用水範圍時，仍比照周遭5公里無水權魚塭般使用；嗣解封予補辦水權機會；即不影響同段179、180、210地號土地取得養殖漁業登記證時程」云云，惟原告迄未敘明其就上述「於水權展延時免附養殖漁業登記證」以及「系爭土地如無法列入用水範圍仍比照無水權魚塭般使用、嗣後得補辦水權，且不影響同段179、180、210地號土地取得養殖漁業登記證時程」之請求，究竟有何公法上之請求權存在；況且，系爭水權狀核准之水權年限既尚未屆至，而原告除於109年2月21日向被告申請本件增加系爭土地為用水範圍之地下水水權變更登記外，並未向被告為水權展延或養殖漁業登記證之申請，則原告顯係於未為申請前，逕行提起課予義務訴訟，即非屬依法申請之案件，自與提起課予義務訴訟之要件不符，參照前開規定及說明，其起訴不備其他要件，為不合法。
㈢關於原告合併請求國家賠償部分：
1.按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定。然其之所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費所為之規範。是倘所提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，為不合法或無理由，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依據而無理由。
2.承前所述，原告逕行提起前開一般給付訴訟、課予義務訴訟，起訴顯無理由、不合法，則原告於起訴狀主張其因被告之公務員違法侵害其自由或權利，應負國家賠償責任（本院卷第12頁、18頁），而合併請求被告應賠償多餘訴訟程序等損害共30萬元、或由審判長裁定適當金額云云，亦屬無據，應併予駁回。
㈣至於原告起訴狀訴之聲明欄雖另記載：「或解釋法律促進兩
造和解，盡速享安居樂業」等語。惟所謂「訴之聲明」，係原告請求法院為如何內容之判決之「應受判決事項之聲明」。而原告上開記載之內容，顯非其請求本院應如何判決之事項，即非其應受判決事項之聲明，核非本院審判範圍，附此敘明。
五、綜上所述，關於訴之聲明第1項之請求，原告未經訴願，逕行提起一般給付訴訟，訴訟類型錯誤，欠缺權利保護必要，則其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又關於訴之聲明第2項、第4項，原告未為申請，即逕行提起課予義務訴訟，其起訴不備要件，為不合法；另關於訴之聲明第3項，原告合併請求損害賠償，亦不合法，均應併予駁回之。
六、結論：原告之訴為一部不合法，一部顯無理由。中 華 民 國 111 年 1 月 17 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 廖 建 彥法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 1 月 17 日
書記官 陳 嬿 如