高雄高等行政法院判決
110年度訴字第30號民國110年10月13日辯論終結原 告 徐嘉駿訴訟代理人 洪士宏 律師
甘芸甄 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基訴訟代理人 沈彤昭
鄭彗伶鐘妤寧上列當事人間退伍事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按「關於公務員職務關係之訴訟，得由公務員職務所在地之行政法院管轄。」行政訴訟法第15條之1定有明文。其立法理由略以：「有關公務員職務關係之訴訟，包括公務員職務關係是否發生，及因職務關係所生之訴訟，諸多國家立法例規定由原告之職務所在地之行政法院管轄，……，爰參照該等立法例，增訂本條規定。」則由上開立法理由表明有關公務員職務關係之訴訟，應包括公務員身分關係是否發生及消滅，應無疑義。又軍人為公務員之一種（參見司法院釋字第455號解釋），且軍官之任官，係據陸海空軍軍官士官任官條例第16條第1項規定，由國防部審定，報請行政院轉呈總統任之，其因考績、退伍等有關權益涉訟，自屬關於公務員職務關係之訴訟，而有行政訴訟法第15條之1規定之適用。
二、經查，本件原告原為空軍防空暨飛彈第794旅第632營（下稱防空第632營）第1連中尉副排長，經被告以民國109年3月31日國空人管字第1090003771號令核定不適服現役退伍，揆諸上述規定及說明，自與原告之職務關係有關，而其職務所在地防空第632營第1連係位於屏東縣屏東市，亦據原告陳明於卷（本院卷第11-12、130頁），是其提起本件行政訴訟，本院有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：緣原告原係防空第632營第1連中尉副排長，因於109年1月15日刻意藏匿酒類攜帶入營，並於同年月23日及25日春節重點戒備期間，主動邀約官兵於營區內飲酒嬉鬧，違反軍紀及內部管理規定，且遭媒體報導，經空軍防空暨飛彈第794旅（下稱防空第794旅）行政調查結果，認為情節屬實且有損軍譽，乃於109年3月3日以空四人行字第1090000500號令核予原告大過兩次之處分。嗣空軍防空暨飛彈指揮部（下稱防空指揮部）於109年3月6日依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱志願役考評具體作法）之規定召開不適服現役人事評審會（下稱人評會），表決同意原告不適服現役，被告乃以109年3月31日國空人管字第1090003771號令核定原告自109年4月1日起不適服現役退伍生效。原告不服上開被告109年3月31日令，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1、志願役軍人與國家間之法律關係應屬行政契約，故本於「行為形式併用禁止原則」，被告109年3月31日國空人管字第1090003771號令之性質應為事實行為（觀念通知），並非行政處分。退步言之，倘鈞院認為原決定之性質係屬行政處分（假設語，非自認），審酌最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，上開被告109年3月31日令逕將原告以不適服現役為由予以退伍，與國軍保衛國土安全之公共利益之目的無涉，是尚不得逕認原決定之性質為行政處分，分述如下：
(1)志願役軍人與國家間之法律關係係屬行政契約：
A、按司法院釋字第715號解釋陳新民大法官之協同意見書略以：「在武職公務員方面，由於軍隊已經不再隸屬於傳統統帥權的體制，而是列入國家行政權力一環，從而與文職公務員並無差別。比起文職公務員，武職公務員之任務為保家衛國，故人身自由受拘束性與生命健康的受威脅程度，非文職公務員可比，故國家對武職公務員勤務與忠誠要求更高，而國家的回饋與照顧，也應相對地更加周全與優渥。由上述可知，國家與文武職公務員間之關係，和人民與一般雇主的法律關係，有甚大的差異。」
B、查，公法與私法本難截然劃分，惟國防部之軍費養成人員聘任審議行為，係適用國防法、陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）、志願士兵服役條例等相關規定。且被告係立於行政機關之地位與志願役軍人立於相對平等之之立場，並由招募機關受託行使公權力，為契約之要約，契約之依據為公法之法律關係，契約目的則涉及國防安全之公共利益，故我國志願役軍人與國家間基礎法律關係在性質本即具公法性質，要屬無疑。
C、次查，志願役軍人與國家間之法律關係為行政契約，已如前述，則有關志願役軍人與國家間針對其職務關係之訴訟，自應循行政契約給付之訴訟程序去尋求救濟。又行政契約比私法契約更具高度公權力之性質，和行政處分之間具有「競爭及取代關係」，則既然認定本件兩造間存在行政契約之關係，則被告自不得再以單方面高權姿態，核發一行政處分命原告不適服現役退伍，此即為「行為形式併用禁止原則」之展現。
(2)被告109年3月31日國空人管字第1090003771號令之性質應定性為事實行為（觀念通知），非行政處分，蓋在行政契約關係中，除法律或當事人間另有約定，基於行政行為形式併用禁止原則，行政機關即無再以行政處分作為行使契約上之權利，故原告依行政訴訟法第8條第1項提起一般給付之訴，請求被告應為回復原告於被告之職務之處分，應有理由：
A、按最高行政法院101年度判字第113號判決略以：「行政機關為達成其行政目的，原則上享有選擇其行為形式之自由，此即學說上所稱之『行政行為選擇自由理論』。惟在行政行為中，行政契約與行政處分係處於競爭關係，亦即行政機關如選擇與相對人締結行政契約，則在行政契約關係中，除非法律另有規定或當事人另有約定，行政機關即無再以行政處分作為行使契約上權利之手段之餘地，此乃對行政機關行政行為選擇自由之限制。本案上訴人與被上訴人入學成為公費生間之關係，係行政契約關係，則對於被上訴人在學時因案遭退學，上訴人行使其契約上權利，即請求被上訴人賠償在學期間費用，便不容許以行政處分令被上訴人賠償。」另最高行政法院106年度判字第475號判決、臺北高等行政法院100年度訴字第1918號判決、臺中高等行政法院99年度簡字第68號判決、臺灣新北地方法院106年度簡字第168號行政訴訟判決、臺灣苗栗地方法院106年度簡字第20號行政訴訟判決、臺灣宜蘭地方法院106年度簡字第13號行政訴訟判決亦均明文肯認「行為形式併用禁止原則」。
B、據此，實務上既有諸多判決見解肯認行政機關既與人民締結行政契約，則除法律另有規定或當事人另有訂定，行政機關即無再以行政處分作為行使契約上權利之餘地，故被告109年3月31日國空人管字第1090003771號令之性質並非行政處分，而係事實行為（觀念通知），要非無疑。詎被告僅單純援引行政程序法第92條第1項有關行政處分之定義，即逕自認定上開被告109年3月31日令之性質係屬行政處分，要非可採。
C、從而，本件被告根據兩造間契約內容規定通知原告因違反軍紀及內部管理相關規定1次受記大過兩次處分，經召開人評會決議其不適服現役退伍，無非基於合約當事人之地位主張契約上之權利，而向他方當事人為意思表示，本質上屬行政契約公法權利之行使，與行政處分係由行政機關所為直接發生法律效果之單方行為，乃有不同。故本件原告循行政訴訟法第8條第1項之規定提起一般給付之訴，請求被告應為回復原告於被告職務之處分，程序應屬適法。
D、退步言之，倘鈞院參酌最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨：「公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位（司法院釋字第382號解釋理由書第2段參照）。公立學校教師之聘任，為行政契約。惟在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。」而認定上開被告109年3月31日令之性質係屬行政處分（假設語，非自認），然原告之系爭飲酒行為直接影響者乃原告個人之工作權、俸給權、退伍金權等權利，尚與維護國軍保衛國土安全之公共利益無涉，是上開被告109年3月31日令既與維護公益之目的無關，則依最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，尚不得據此斷然認定上開被告109年3月31日令之性質即屬行政處分，職故，上開被告109年3月31日令之性質應為事實行為（觀念通知），要非無疑，是原告依行政訴訟法第8條第1項提起一般給付之訴，請求被告應為回復原告於被告之職務之處分，應有理由。
2、防空指揮部人評會所為原告「不適服現役」之判斷，並未斟酌其服公職期間整體表現之問題，足認違反比例原則，及有基於不完全資訊判斷違法裁量之情事，故被告以109年3月31日國空人管字第1090003771號令核定原告不適服現役退伍，鈞院應予以撤銷或變更：
(1)按服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」而上開條例第15條第1項第5款所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，其人評會所為判斷，具有高度屬人性，行政法院基於尊重其不可替代性及法律授權之專屬性（觀諸上開條例第15條第1項第5款規定由人評會專責考核，即可知法律有授權之旨），固當承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，而對其判斷採取較低之審查密度，但於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得予撤銷或變更，其可資審查之情形，包括：A、行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。B、法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。C、對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。D、行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。E、行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。F、行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。G、作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。H、行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。是鈞院就被告之判斷，原則上固應予尊重，不得以自己之判斷，代替被告之判斷，惟一旦審認其判斷有前開資訊不完全或恣意、濫用等違法情事時，仍應予撤銷或變更。
(2)查，防空指揮部109年3月12日空防飛人字第1090002544號令之作成僅係片面聽取6名委員對原告系爭飲酒行為所留下既定印象所為之意見，均未實際斟酌原告近5年之各方面考績均甲等、近一年獎懲紀錄獲有嘉獎乙次、嘉獎兩次，亦未審酌原告原服務單位正、副主官（管）之各項考核情形：「徐員108年至今在營平時生活表現正常，與幹部弟兄相處融洽」、「徐員擔任單位發射副排長，工作表現認真進取，對於各項演訓任務所賦予之職責均能順利達成」、「徐員平時工作表現正常，職約談徐員想法，對於此次自身所犯之錯誤感到懊悔，對於肇生單位困擾更深感內疚，徐員表示自己本身犯錯願意承擔責任，而徐員經此事件後，工作依然認真負責，無因個人情緒影響單位運作及工作狀況」、「徐員與中心官兵相處融洽、互動良好，休假多陪伴妻子及小孩辦理親子活動無不良嗜好」、「徐員遭懲罰後已能接受所犯之錯誤並虛心悔過，於109年2月5日調任中心防砲官職務，並對於交付之工作皆能戮力以赴盡心完成；另於防管中心及指揮部綜合評鑑期間能協助主管督導業務人員完成各項準備工作，表現良好」，即貿然認定原告已無法適服現役，惟由上開事績可證原告乃表現優良、工作認真負責，努力進取之人，僅係因一時思慮未週而攜酒入營並於軍中飲酒。
(3)職故，單憑原告系爭飲酒行為違失情節及程度之斟酌，應尚不至於達情節嚴重而可支持逕為不適服現役決議之正當性，且亦未見有何原告表現欠佳等涉及其不能勝任之負面具體情由，實不足以削弱原告仍有長期任職之事實及能力，就此自亦無法說明防空指揮部人評會所檢視之資訊係充足，以支持判斷理由。
(4)再者，以原告因系爭飲酒行為所受懲罰為核予大過2次之懲處種類，再與被告所提出國軍軍風紀維護實施規定第31點第17款第8目所定懲罰基準可知，凡經媒體報導有損軍譽之行為，經行政調查屬實，即須依陸海空軍懲罰法處罰之，惟系爭規定並未區分情節較輕而經核予之記大過2次懲罰之違失情形，顯有違反比例原則。是經核防空第794旅109年1月30日、同年2月24日懲罰評議會會議紀錄及防空指揮部109年3月6日人評會會議紀錄，均僅著墨於原告系爭飲酒行為對國軍形象及軍紀影響，縱防空指揮部109年3月6日人評會會議紀錄中有將原告之平日生活考核列入人評會會議紀錄內，惟由評審委員之討論結果逕以6票全數通過認為原告不適服現役乙事，未綜合審酌原告先前之優良表現、個人特質、服役表現以正確判斷其是否符合向來之國軍人力需求，顯見已對服役中軍人長期所積累忠誠義務等履行之全然抹煞。
(5)又參酌臺北高等行政法院109年度訴字第375號判決意旨及原告所提及花蓮防衛指揮部聯勤二支部花蓮聯保廠楊姓中校請民0生存遊戲業者入營打靶乙案，所影響者以非損害國軍顏面而係國家安全疑慮之考量，然上開案例僅單單記大過調職，與原告之系爭飲酒行為相比，原告所為非屬情節重大，詎被核以1次記兩大過不適服現役退伍，顯已違反比例原則甚明。
(6)綜上，審酌志願役軍人在前服役期間業經要求負較高忠誠義務，並承擔較重之人身自由拘束暨生命健康威脅之事實，是否僅係偶然之違失，勢必植基於對其過往服役情形之觀察，方能正確評價其情節是否足以動搖其擔任軍人之適格性，此時更應注意逕行令其退伍之決定，已屬對服役中軍人長期所積累忠誠義務等履行之全然抹煞，對其服公職權所相應取得之制度性保障，必然構成相當之損害，針對此與所欲達成之國軍優質人力需求、戰力提升等公益目的間，是否顯失均衡乙事，更有為全面、審慎衡量之必要。惟防空指揮部人評會決議顯然僅著眼於系爭飲酒行為本身之違失及影響，而有判斷出於不完全資訊之違法，故被告據以109年3月31日國空人管字第1090003771號令核定原告不適服現役退伍，既有前述判斷出於不完全資訊致不符比例原則之違誤，原告依行政訴訟法第8條結果除去請求權訴請鈞院命被告應為回復原告於被告職務之處分，應有理由。
(二)聲明：被告應為「回復原告於被告國防部空軍司令部之職務」之處分。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、現役軍人「不適服現役退伍」性質屬行政處分，應依訴願法第1條、行政訴訟法第4條規定循序提起銷訴願及撤銷訴訟：
(1)按行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」被告於109年3月31日以國空人管字第1090003771號令核定原告不適服現役退伍，且自同年4月1日起生效，足以改變原告與國家間之身分關係，對於原告服公職權利有重大影響，乃公務員所屬機關所為直接對該公務員發生身分變動外部效力之單方行政行為，本質與行政程序法第92條第1項所指行政處分無異。
(2)次按訴願法第1條第1項及行政訴訟法第4條規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」換言之，原告對於被告所為之退伍處分不服，應踐行訴願程序後，方得提起行政訴訟，此為法定之「訴願先行程序」，且被告業已於退伍處分書明確教示救濟方法及期間。詎料原告竟法定訴願救濟期間經過後，逕行提起一般給付之訴，意圖規避法定訴願先行程序，是原告之訴不合法，應以裁定駁回之。
2、原告對於損害之發生具重大過失，不得援引結果除去請求權：
(1)結果除去請求權主要係針對行政機關之「事實行為」提供人民法律救濟之管道，固不論我國行政法規未有明文，得否援引，尚有爭議，縱依學者或實務主張，認結果除去請求權可作為公法上一般給付訴訟之請求權，亦須具備下列要件：A、須被告機關之行政行為（包括行政處分或其他高權行為）違法，或行為時合法，嗣因法律變更而成為違法者。B、須直接侵害人民之權益。C、須該侵害之狀態繼續存在，且有除去回復至行政行為前狀態之可能。D、須被害人對於損害之發生無重大過失。
(2)查原告於109年春節重點戰備期間，身為領導幹部卻主動邀約官兵於營區內飲酒嬉鬧，重大違反軍紀且遭媒體報導，有損軍譽，對於退伍處分之發生具重大過失，依前揭說明，不得主張結果除去請求權。
3、原告所屬單位依陸海空軍懲罰法及國軍軍風紀維護實施規定給予懲罰處分，並無違誤：
(1)按陸海空軍懲罰法第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」次按國軍軍風紀維護實施規定第31點第17款第8目規定：「風紀違失：……（十七）其他有損軍譽情節重大者：……8.上開違失及其他經媒體報導、民眾檢舉等有損軍譽行為，經行政調查屬實者，依陸海空軍懲罰法及其施行細則適懲。」查，本件原告於109年春節重點戰備期間，身為領導幹部卻主動邀約官兵於營區內飲酒嬉鬧，重大違反軍紀且遭媒體報導，有損軍譽，防空第794旅乃核予「大過兩次」之處分，於法有據，並無違誤。
(2)部隊為武裝聚合體，軍人有高度服從命令之要求，一個部隊成員之失能致未貫徹命令，無論是否出於故意或過失，均可造成全體成員付出生命後果，戰爭成敗立即影響整個部隊之生存，較諸於公務人員之主管，部隊指揮官對於戰爭成敗、同袍生命負有更大、更迅速且更直接之責任，其對於賞、罰之反應必須迅速，始能貫徹紀律之維持、達到作戰之目的，對「民主」、「工作權」之要求不得不退居其次，部隊成員與國家之特別權利關係，因此更甚於公務團體，部隊因而就若干違規行為，自行訂有特別嚴格之懲處，只要不違背指揮權之特質，尚非法律所不可（臺北高等行政法院97年度訴字第798號判決參照）。上開國軍軍風紀維護實施規定即為國防部為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，爰依國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法、陸海空軍懲罰法暨施行細則及公職人員財產申報法等規定訂定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並依各相關法規訂定懲罰基準，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生，此乃主管機關國防部依據上開法令職權訂定懲處基準，並未逾越法律授權，部隊因軍紀要求就若干違規行為自行訂有特別嚴格之懲處，留優汰劣，以樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格標準，尚非憲法、法律所不許。
(3)又查，本件原告所屬防空第794旅於109年2月24日召開懲罰評議會，該次評議會由副旅長葉上校擔任主席，並由相關單位主管與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員等4名委員組成，其中女性委員有2名，符合陸海空軍懲罰法第31條第2項評議會委員組成任一性別比例不得少於三分之一之規定，會議中並給予原告陳述意見之機會，最終由與會委員充分審酌原告違失情節之輕重，認原告嚴重漠視軍紀，置營區安全於不顧，復肇生媒體傳播事件，影響軍譽，決議核予原告「大過兩次」之懲處，核上開會議之組織、程序及內容均符合規定，處分合法有據。
4、防空指揮部辦理不適服現役人評會程序及決議結果，均符合服役條例第15條及志願役考評具體作法等規定：
(1)按服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」同條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款、第9款或第10款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」準此，常備軍官、常備士官，有年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經相關單位或機關人評會考核不適服現役予以退伍者，應層報國防部或各司令部核定之。次查國防部就上開人評會考核規範訂頒有志願役考評具體作法，其中第6點第1款規定：「考評程序：（一）……人評會議之決議，應有三分之二以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1、考評前1年內個人平日生活考核。2、對任務賦予及工作態度。3、受懲罰或事實發生所生影響。4、其他佐證事項。」此係主管機關國防部基於職權所訂定具有細節性及技術性之行政規則，並無違背法律規定及一般行政法原則，並有拘束國防部所屬單位（含被告）之效力。
(2)依上揭服役條例第15條第1項第5款規定可知，常備軍官、常備士官應予退伍者，其要件有二，即年度考績丙上以下或因個人因素1次受記2大過以上，且經人評會考核不適服現役。
前者構成要件事實涵義明確，後者所謂「不適服現役」，乃不確定法律概念，其人評會所為判斷，法院基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，若行政機關判斷並無恣意濫用及其他違法情事時，不得撤銷或變更，行政法院採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地（最高行政法院100年度判字第1504號判決意旨參照）。
又人評會決議所參酌之資料及內容，既已針對受懲罰人是否適服現役而為審查，對於平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等事項，皆予以具體指明與討論，最後作綜合考核並進行公平、公正之評鑑，基礎事實並無錯誤，且不曾有與本案事項無關之考量，則該人評會對受懲罰人是否適服現役之評鑑，業已踐行法律正當程序，其決議之裁量復無判斷濫用或逾越情事，所為判斷既係基於正確之事實關係，自無將法規適用於不該當之事實（最高行政法院100年度判字第1407號判決意旨參照）。
(3)又按服役條例第15條第1項第5款及志願役考評具體作法第6點規定，原告因個人因素1次受記大過2次，考評權責單位應於受懲罰命令發布30日內召開不適服現役人評會。查防空指揮部109年3月6日所召開之不適服現役人評會，業經簽奉權責長官核定，係由副指揮官陳少將擔任主席，並由相關單位主管及適當階級專業人員計參謀長、戰情中心主任、作訓處處長、少校人力官、上尉情報官及上尉管制官等6名委員組成，其中女性委員3名，符合法定性別比例，復由原告所屬單位正、副主官（管）依志願役考評具體作法第6點所列事項提出考評意見，經與會委員詳為斟酌原告近1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度及本件所生影響等各項事項，認原告身為領導幹部法紀觀念淡薄，成為連上士官兵不良示範，若放任是類內人員續留不僅影響部隊領導統御威信，更不利於部隊整體素質風氣提升，甚恐有影響軍事任務目的、危害國防安全之虞，故決議原告不適任軍職退伍，核本件會議召集、組成、討論與決議等程序均完備，並無組織不合法及未遵守法定程序等違誤，則防空指揮部人評會所為不適服現役判斷，應予尊重。
(4)綜上所述，有關原告不適服現役退伍乙案，被告一切作業於法有據，是原告之請求顯無理由。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
(一)被告109年3月31日國空人管字第1090003771號令是否為行政處分？
(二)原告依行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟，請求被告應為「回復原告於被告國防部空軍司令部之職務」之處分，有無理由？
五、本院的判斷：
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有防空第794旅109年3月3日空四人行字第1090000500號令（本院卷第51-53頁）、防空指揮部109年3月12日空防飛人字第1090002544號令（本院卷第65-66頁）、被告109年3月31日國空人管字第1090003771號令（本院卷第43-44頁）及109年4月份退伍除役名冊（本院卷第45頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)被告109年3月31日國空人管字第1090003771號令為行政處分：
1、按所謂「行政處分」，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，此觀諸行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定甚明。次按「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款、第9款或第10款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」服役條例第15條第1項第5款及同條例施行細則第15條第1項第4款分別定有明文。準此可知，陸海空軍軍官、士官，因個人因素1次受記大過2次以上者，經相關機關或單位人評會考核不適服現役者，應層報國防部或各司令部核定辦理退伍。
2、其次，本件原告原係防空第632營第1連中尉副排長，因於109年1月15日刻意藏匿酒類攜帶入營，並於同年月23日及25日春節重點戒備期間，主動邀約官兵於營區內飲酒嬉鬧，違反軍紀及內部管理規定，且遭媒體報導，經防空第794旅行政調查結果，認為情節屬實且有損軍譽，乃於109年3月3日以空四人行字第1090000500號令核予原告大過兩次之處分，嗣防空指揮部109年3月6日志願役考評具體作法之規定召開不適服現役人評會，表決同意原告不適服現役，被告乃以109年3月31日國空人管字第1090003771號令核定原告自109年4月1日起不適服現役退伍生效等情，此有防空第794旅109年3月3日空四人行字第1090000500號令（本院卷第51-53頁）、防空指揮部109年3月12日空防飛人字第1090002544號令（本院卷第65-66頁）、被告109年3月31日國空人管字第1090003771號令（本院卷第43-44頁）及109年4月份退伍除役名冊（本院卷第45頁）附卷為憑。核被告為國防部所屬軍事機關，其以上開109年3月31日令核定原告不適服現役退伍，業已直接影響原告軍人身分之存續並損及服公職之權利，乃就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，而非僅單純事實之陳述或理由之說明，自屬行政處分。
3、原告主張其為志願役軍官，與被告間之法律關係為行政契約，被告自不得以單方面高權姿態核發一行政處分命原告不適服現役退伍，是上開被告109年3月31日國空人管字第1090003771號令並非行政處分云云。查我國志願役軍人與國家間基礎法律關係形成原因之性質，有認為行政處分，亦有認為行政契約，縱依志願役軍人於考取志願役專業預備軍官時，有填具志願書，承諾倘於結業任官後未服滿考選簡章所定現役最少年限時，將依考選簡章、軍事學校退學休學開除學籍學生服役處理辦法、軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給辦法、軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法等規定處理服役及賠償等相關事宜乙節，而認我國志願役軍人與國家間為行政契約關係，惟依最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益，並作成行政處分。陸海空軍軍官、士官於任用後，如遭退伍，不僅影響其個人權益，同時亦影響國軍人員之素質及戰力，乃涉及重大公益事項。按服役條例第15條第1項規定，志願役軍官、士官除非有該項各款法定事由之一者，否則不得予以退伍，乃為維護公益，而對軍事機關得否終止志願役軍官、士官任用之行政契約之自由與權利，所為公法上限制。除該項志願役軍官、士官予以退伍法定事由之限制外，服役條例施行細則第15條亦明定退伍之處理程序，且國防部亦訂頒志願役考評具體作法，就國軍現役中將以下之志願役軍官、士官考核評鑑程序予以規範，經考評不適服現役者，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍。是志願役軍官、士官因具有服役條例第15條第1項各款事由之一，經依法定程序予以退伍，並由軍事機關依法定程序通知當事人者，應係軍事機關依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於行政高權地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質。是原告上開所訴，並無可採。
(三)原告依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求被告應為「回復原告於被告國防部空軍司令部之職務」之處分，並無理由：
1、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。此即一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設。而人民提起一般給付訴訟，須人民與行政機關間實體上有據以請求之公法上原因或契約關係存在，且行政機關有給付義務之違反，而損害人民之利益情事，亦即一般給付訴訟，係以人民有公法上給付請求權存在為前提要件。
2、次按學說上所謂之「公法上結果除去請求權」，乃人民因其權利受公權力之違法干涉，請求排除該違法干涉之事實結果，以回復人民未受干涉前原有狀況之權利，是應具備下列要件：（1）須為被告機關之違法行為（其行為除行政處分外，尚包括其他高權行為或作成行為時雖為合法，嗣因法律之變更為違法）；（2）須直接侵害人民之權利；（3）須該侵害之違法事實結果繼續存在，且有回復到未受侵害前之原狀之可能；（4）須被害人對於損害之發生無重大過失等要件。蓋於法治國家，由公行政構成之違法狀態，不容維持其存在，而公法上結果除去請求權之目的，即在於排除違法行政行為之結果，以回復違法公權力干涉前之狀態（最高行政法院106年度判字第458號判決、101年度判字第983號判決、100年度判字第1305號判決意旨參照）。
3、經查，本件被告109年3月31日國空人管字第1090003771號令為行政處分，業如前述，且於109年5月20日送達原告，此有空軍防空暨飛彈作戰管制中心送達證書附本院卷（第47頁）可證，然原告並未依訴願法第14條第1項規定於行政處分達到之次日起30日內提起訴願，此為兩造所不爭，是上開核定原告不適服現役退伍之行政處分業已確定，從而該處分已具有形式的存續力（不可撤銷性）及實質存續力，在此一處分未經依法撤銷或變更前，處分相對人及原處分機關（即兩造）均應受其拘束，法院對該處分亦應予以尊重。換言之，在原告不適服現役退伍之行政處分經撤銷或確認為無效前，法院無權亦無理由以給付判決改變業經確定行政處分之內容，自不待言。又查，上開被告109年3月31日國空人管字第1090003771號令載明：「主旨：核定甲○○中尉乙員經考核不適服現役退伍，以冊列日期零時生效，請照辦。說明：一、徐嘉俊中尉因違反軍紀及內部管理相關規定一次受記大過兩次處分，單位依『陸海空軍軍官士官服役條例』第15條第5款規定，召開人事評審會決議辦理渠不適服現役退伍。二、徐員未服滿法定役期，請依『軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法』，完成『賠償通知』程序並專案管制，俾利賠償作業遂行及符合行政程序。三、有關個人資料部分，請確依個人資料保護法規定，妥善存管運用，避免遭違法蒐集、處理或利用；另為維護個人退伍（除役）後輔導權益，請逕向地方榮民服務處報到及洽詢。四、請將退伍令及個人副本連同送達證書轉交當事人簽收，於文到2週內將送達證書報部俾利管制；當事人若不服本行政處分，請於文到之次日起30日內，繕具訴願書經由本部（臺北中山郵政90251號）向國防部訴願審議會提起訴願。」等語。依其書面格式為形式上觀察，並無令社會上一般人一望即知之重大明顯瑕疵存在，核與行政程序法第111條第7款規定不符，亦顯無同條第1款至第6款例示之情形，難認有無效事由。從而，被告以109年3月31日國空人管字第1090003771號令核定原告不適服現役退伍，既難謂為違法，原告自無所謂公法上結果除去請求權可資行使，是其請求被告應為「回復原告於被告國防部空軍司令部之職務」之處分，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告所訴均無可採。是原告提起一般給付訴訟，請求被告應為「回復原告於被告國防部空軍司令部之職務」之處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、判決結論：本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
書記官 黃 玉 幸