高雄高等行政法院判決110年度訴字第314號民國110年12月14日辯論終結原 告 謝秉勳被 告 臺南市政府衛生局代 表 人 許以霖訴訟代理人 蔡忠達
王怡方簡杏真上列當事人間藥事法事件，原告不服臺南市政府中華民國110年7月5日府法濟字第1100788470號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣原告於民國109年11月13日向被告申請紀安西藥房（下稱系爭藥房）自109年11月12日起藥商復業，惟系爭藥房之販賣業藥商許可執照（下稱系爭許可執照）前已經縣市合併前臺南縣政府（下稱臺南縣政府）以92年3月6日府衛藥字第0920033868號公告（下稱前處分）予以註銷，被告乃以109年11月24日南市衛食藥字第1090189862號函（下稱原處分）否准所請。原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
1.原告與其母謝楊梅完全不知有87年系爭藥房停業登記申請書（下稱停業申請書）、臺南縣衛生局87年3月18日（87）衛四字第5701號函（下稱87年3月18日函）、麻豆鎮衛生所藥商停業檢查紀錄表、91年藥商普查紀錄表、前處分、被告103年6月11日南市衛食藥字第1030095289號函（下稱103年6月11日函）之存在，且該等公文有重大明顯瑕疵，不可採信，分述如下：⑴停業申請書：謝和順於86年間因中風重度障礙，無法提出停
業申請，申請書上字跡非謝和順親自簽字，其上日期有錯誤及疏漏之處，顯有疑義。又被告提出之系爭許可執照，日期為86年1月1日，而系爭藥房設立日期為71年4月15日，顯非系爭藥房之許可執照，且原告之母謝楊梅於103年5月22日辦理藥商變更登記事項申請時有檢具許可執照予被告，並非辦理停業手續時已繳回。
⑵臺南縣衛生局87年3月18日函：實務上公文之簽收，送達證書
須繳回原發函單位。觀卷內並無送達證書，被告對送達文件並無保存，損及原告受合法通知之權利，致原告無從知悉停業之情事，對其不生效力。
⑶前處分：停業檢查紀錄表及普查紀錄表，其上查核事項多處
空白，亦無查核人員、謝和順及家屬之簽章，可知實際上未至營業點勘查。且系爭藥房現仍懸掛招牌，依法繳納營業稅，有持續營業之事實，核與前處分認定之停業、無營業事實不符。又被告表示停業逾期若未辦理者，逕行公告註銷原核發系爭許可執照等語，足見前處分未通知原告，致原告無法提出救濟，對其不生效力。
⑷臺南縣衛生局103年6月11日函：卷內無該函之送達證書，故
無送達原告之事實，對其不生效力。依藥事法規定，系爭藥房之負責人應變更為謝楊梅，自103年至109年系爭藥房有繼續營業之事實，未受被告稽核違法，致原告主觀認為謝楊梅之負責人變更申請，即已生效。被告辯稱該函已送達原告，卻忽略系爭藥房持續營業之事實，顯有矛盾，並不可信。
2.系爭藥房係於78年之前成立之西藥房，依藥事法第104條規定，無需藥師駐店，即可合法營業，且主管機關從未向原告輔導系爭藥房需具藥師資格之人管理，足見系爭藥房自始均合法經營。
㈡聲明︰
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告對於原告109年11月13日之申請，應作成准予系爭藥房復業登記之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
1.系爭藥房因藥師離職，由其負責人謝和順於87年3月申請停業，並經臺南縣衛生局87年3月18日函核准在案，惟系爭藥房於停業期滿未辦理復業、歇業或繼續停業，經麻豆鎮衛生所檢查現場確認原址停止營業，遂於91年8月22日普查結果記載「輔導辦理歇業」，惟謝和順仍未辦理相關申請，於92年3月6日以前處分公告註銷其藥商許可執照。系爭藥房停業及註銷執照係對負責人謝和順所為，被告自未有告知原告之義務。又原告曾於103年5月22日受謝楊梅所託向被告申請變更藥商負責人，經被告103年6月11日函復駁回，其駁回事由為系爭藥房停業期滿未申請續停且現址無營業行為，經前處分公告註銷等情，足見原告斯時已知悉上情。103年6月11日函之送達證書雖無於檔案保存中（掛號郵件簽收保管年限為2年，已銷燬），惟一般申請案均以掛號方式寄送，且謝楊梅戶籍地、居住地與營業地均為同一地址，該函之寄送應無違誤。臺南縣衛生局87年3月18日函及被告103年6月11日函，分別係依謝和順、謝楊梅之申請所作成，非由被告主動為之，依常理經驗，申請人倘遲未收受函復，應會向主管機關洽詢確認，而非遲至今日始否認未收受相關文件資料，應認謝和順及謝楊梅分別對上開函文實際上已收受，並發生送達之效果。
2.西藥販賣業藥商自設立起、開業期間應聘僱專任管理之藥師或藥劑生並駐店管理。符合藥事法第104條規定之西藥販賣業者，所聘僱之藥師或藥劑生雖得免受需駐店管理之限制，但仍須聘專任管理之藥師或藥劑生。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰被告以系爭藥房業經前處分公告註銷系爭許可執照，作成否准原告復業申請之原處分，有無違法？
五、本院之判斷︰㈠前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，有前處分（本院卷第12
5至128頁）、原告109年11月13日申請書（本院卷第101頁）、原處分（本院卷第103頁）及訴願決定（本院卷第107至114頁）等附卷可稽，應堪認定。
㈡系爭藥房經前處分公告註銷系爭許可執照，被告以原處分否准原告復業申請，核屬有據：
1.應適用法令：⑴藥事法（以下除第27條第1項、第27條之1外，其餘條文自82
年2月5日迄今未修正）
A.第14條第1款：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、藥品或醫療器材販賣業者。」
B.第27條第1項、第2項：「（第1項）凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。（第2項）前項登記事項，由中央衛生主管機關定之。」（第27條第1項於89年4月26日修正前規定為：「凡申請為藥商者，應申請省（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。」89年4月26日僅將申請之衛生主管機關，由「省（市）」修正為「直轄市或縣（市）」，其餘未修正。）
C.第27條之1第1項、第3項：「（第1項）藥商申請停業，應將藥商許可執照及藥物許可證隨繳當地衛生主管機關，於執照上記明停業理由及期限，俟核准復業時發還之。每次停業期間不得超過1年，停業期滿未經當地衛生主管機關核准繼續停業者，應於停業期滿前30日內申請復業。（第3項）藥商屆期不申請停業、歇業或復業登記，經直轄市或縣(市)衛生主管機關查核發現原址已無營業事實者，應由原發證照之衛生主管機關，將其有關證照註銷。」（上開條項係於93年4月21日增訂，乃將原藥事法施行細則第15條第3項、第5項規定移置而來）
D.第28條第1項：「西藥販賣業者之藥品及其買賣，應由專任藥師駐店管理。但不售賣麻醉藥品者，得由專任藥劑生為之。」
E.第30條：「藥商聘用之藥師、藥劑生或中醫師，如有解聘或辭聘，應即另聘。」
F.第93條第2項：「違反……第30條規定者，除依前項規定處罰外，衛生主管機關並得停止其營業。」
G.第104條：「民國78年12月31日前業經核准登記領照營業之西藥販賣業者、西藥種商，其所聘請專任管理之藥師或藥劑生免受第28條第1項駐店管理之限制。」⑵藥事法施行細則（以下除第15條外，餘自83年9月21日迄今未
修正）
A.第9條：「本法第27條第2項規定藥商登記事項如左：一、藥商種類。二、營業項目。三、藥商名稱。四、地址。五、負責人。六、藥物管理、監製或技術人員。七、其他應行登記事項。」
B.第15條：「（第1項）本法第27條第1項所稱應辦理變更登記之事項，包括藥商登記事項之變更及自行停業、復業或歇業。（第2項）前項應辦理變更登記事項，藥商應自事實發生之日起15日內，向原核准登記之衛生主管機關申請辦理變更登記。」（94年2月16日修正公布前第15條第3項、第5項原規定：「（第3項）藥商申請停業，應將藥商許可執照及藥物許可證隨繳當地衛生主管機關，於執照上記明停業理由及期限，俟核准復業時發還之。每次停業期間不得超過1年，停業期滿未經衛生主管機關核准繼續停業者，應於停業期滿前30日內申請復業。（第5項）藥商屆期不申請停業、歇業或復業登記，經直轄市或縣（市）衛生主管機關查核發現原址已無營業事實者，應由原發證照機關，將其有關證照撤銷。」上開規定之內容於93年4月21日修正新增而移置藥事法第27條之1第1項、第3項，因而刪除）
2.得心證理由：⑴我國藥事法（原名為「藥物藥商管理法」）早自59年8月17日
起公布施行，於82年2月5日修正全文並更名為藥事法，而藥事法施行細則 （原名為「藥物藥商管理法施行細則」，改制前行政院衛生署於62年4月14日訂定發布）配合藥事法之施行，於83年9月21日修正全文並更名為藥事法施行細則，此即臺南縣衛生局87年間核准系爭藥房停業、92年間前處分公告註銷執照時適用之法律。嗣93年4月21日修正增訂藥事法第27條之1，該條新增理由係「配合行政程序法之施行，將本法施行細則第15條第3項至第6項移列修正。」故該次修法將83年9月21日修正公布之藥事法施行細則第15條第3項至第6項規定移列為現行條文。依藥事法第27條第1項（89年4月26日該條項僅將衛生主管機關由「省（市）」修正為「直轄市」，其餘未修正，規範內容並無實質變動）規定可知，藥商乃須取得許可執照始得營業，而停業中之藥商，依藥事法第27條之1第1項及第3項規定（修正前則為藥事法施行細則第3項及第5項規定），應將藥商許可執照及藥物許可證隨繳當地衛生主管機關，則該停業中之藥商，自不得經營藥商相關業務，倘停業中藥商有歇業事實，且經公告註銷藥商許可執照，則屬依法強制歇業之情形，該藥商自不得辦理復業而繼續營業。又依前揭藥事法第30條、第93條第2項規定可知，藥商應聘用專任管理之藥師、藥劑生，如有解聘或辭聘，「應即」另聘，即藥商須聘用專任藥事人員，並保持隨時有藥師、藥劑生管理之狀態，如未聘藥師、藥劑生專任管理，主管機關得依第93條第2項規定強制命其停業。
⑵經查，系爭藥房於71年4月15日由謝和順（即原告之父）獨資
設立，其營業項目為西藥調劑買賣，於86年1月1日因配合醫事管理系統作業，辦理變更（換發）販賣業藥商許可執照，登記負責人為謝和順，管理人為單仁和藥師等情，有商業登記抄本（訴願卷第41頁）及系爭許可執照（本院卷第119頁）在卷可稽，並據被告陳明在卷（本院卷第273頁），應堪認定。系爭藥房於87年3月間因藥師辭聘，由負責人謝和順申請自87年3月10日起至88年（停業申請書誤繕為87年）3月9日止停業12個月，經臺南縣衛生局87年3月18日函准其所請，該函並載明系爭藥房於停業時間不得非法營業，且於停業屆滿前1個月內辦理復業、歇業或繼續停業手續，逾期若未辦理者，該局將逕行公告註銷原核發藥商許可執照等語。嗣系爭藥局於上揭停業期間屆滿後，仍未辦理繼續停業手續，經麻豆鎮衛生所派員至現場檢查，發現系爭藥房雖無關門但已停止營業，遂通報91年8月22日普查結果並建議輔導辦理歇業，嗣經臺南縣政府以系爭藥房逾期未辦理繼續停業為由，於92年3月6日作成前處分公告註銷系爭藥房之系爭許可執照，並刊登臺南縣政府公報（92年第11期）等情，有被告87年3月18日函（本院卷第121至122頁）、麻豆鎮衛生所藥商停業檢查紀錄表（本院卷第117頁）、91年藥商普查紀錄表（本院卷第123頁）、前處分（本院卷第125至128頁）在卷可稽。足見系爭藥房辦理停業後，未依規定申請停業展延或申請復業，經現場查核系爭藥房已無營業事實，符合藥事法第27條之1第3項規定之事實明確，並經臺南縣政府依法作成前處分公告註銷系爭許可執照，且前處分迄未經撤銷、變更，其效力自屬存續。原告於109年11月12日向被告提出復業申請，惟系爭藥房之許可執照既經前處分於92年3月6日公告註銷並確定在案，系爭藥房已喪失藥商資格，無從申請復業，被告以原處分否准原告復業申請，於法並無不合。
⑶原告雖主張謝和順於86年間因中風重度障礙，無法提出停業
申請，申請書上字跡非謝和順親自簽字，其上日期有錯誤及疏漏之處，顯有疑義，且原告之母謝楊梅於103年5月22日辦理藥商變更登記事項申請時，有檢具許可執照予被告，並非辦理停業手續時已繳回云云，並舉謝和順病歷資料及殘障手冊（本院卷第49至55頁）、103年5月22日謝楊梅變更登記申請書（本院卷第43頁）為憑。惟查：觀諸系爭藥房停業申請書（本院卷第115頁），其申請者欄位記載「謝和順」，並加蓋系爭藥房及謝和順之用印（即大、小章），應可推定申請書之真實性。又申請書上「許可執照字號」所載與系爭許可執照之字號完全相符，且謝楊梅於103年5月22日辦理藥商變更登記事項申請時係檢附系爭許可執照「確實遺失」之切結書（本院卷第133頁），現於本院卷附之系爭許可執照乃87年間辦理停業申請時所留存之檔案，足見系爭藥房於87年3月間辦理停業時，謝和順檢具相關文件辦理停業申請，並依藥事法第27條之1第1項規定將系爭許可執照附隨停業申請書繳回，應無疑義。復依前揭藥事法第30條規定，藥房應隨時處於有專任管理藥師之狀態，如專任藥師辭任，應即另聘；審酌系爭藥房之停業原因乃係「藥師辭聘」，停業起始日為87年3月10日，且經被告110年11月4日南市衛食藥字第1100195443號函（本院卷第177至178頁）復本院略以：依衛生福利部醫事管理系統，登記系爭藥房之藥師僅單仁和1人，該藥師登記執業日期為80年9月5日，歇業日期為87年3月10日，又單仁和藥師於87年3月10日申請藥師歇業並繳還執業執照，迄今未有執業登記異動紀錄等語。足見系爭藥房申請自87年3月10日起停業之原因暨停業日期，均核與其原聘任藥師單仁和辦理藥師歇業之時間（87年3月10日）相互吻合，益證上開停業申請書之真實性確實無疑，應可採信。至於原告主張謝和順無行為能力云云，惟按行政程序法第22條第1項第1款規定：「有行政程序之行為能力者 如下︰一、依民法規定，有行為能力之自然人。」原告所提病歷充其量僅證明謝和順曾罹患腦中風，惟其未能提出具體證據足資證明謝和順業經法院確認為無行為能力，且謝和順之戶籍謄本（訴願卷第37頁）亦無相關受監護宣告之記事，且直至103年3月11日謝和順逝世前，不論商業登記或藥商登記，其仍為系爭藥房之負責人，自難單憑謝和順中風或重度障礙之病況，即率予認定謝和順無行為能力。況停業申請書上已蓋用系爭藥房及負責人之大、小章，而該等印章乃系爭藥房對外為法律行為之重要印鑑，苟如原告所述謝和順無行為能力為真，該等印章必然由謝和順之家屬即謝楊梅或原告妥善保管，難認其等無端將該印鑑交付他人而不知用途，足見謝楊梅及原告均已知悉系爭藥房申辦停業之事。是原告上揭主張，與事實不符，核無足取。
⑷原告另主張其未收到臺南縣衛生局87年3月18日函之核准停業
公文，卷內亦無送達證書，且未見相關人員進行實地勘查及歇業輔導，系爭藥房迄今仍在營業，與前處分公告實際情況不同，被告顯隱匿實情，致其無從知悉提出救濟云云。惟查：
A.按送達證書僅為送達之證據方法，與事實上送達之行為，係屬兩事，故雖無送達證書，然已實際收受書面行政處分書者，該行政處分亦已生送達效果，此為最高行政法院99年度判字第686號行政判決所明揭。系爭藥房於87年3月間申請停業，經臺南縣衛生局87年3月18日函（本院卷第121至122頁）准予停業申請，該函稿上有註記「正本請掛號」等字樣，依行政實務運作，該函即以掛號寄送予謝和順，該函之送達證書，雖因時間久遠被告已未能提出。審酌謝和順為藥品販賣業者，經營系爭藥房十餘年，對藥事法所課系爭藥房予應聘請專任藥師管理之義務，應知之甚詳，倘其於87年3月10日知悉單仁和藥師辭任，擬繼續經營系爭藥房，自無不儘速另聘藥師之理，然系爭藥房自單仁和藥師辭任後即無另聘藥師之情，足認謝和順應已知悉上揭87年3月18日函文准予停業，故無另聘藥師之行為。而謝和順收受上揭函文後，未對之有所不服，該函既未經撤銷、廢止，或其他事由而失效，依行政程序法第110條第3項規定，其效力仍應繼續存在。
B.又系爭藥房於87年3月間辦理停業申請並將系爭許可執照繳回，而系爭藥房處於無專任管理藥師且無許可執照之狀態，依法自不得有任何營業行為，嗣經麻豆鎮衛生所91年藥商普查時發現原址停止營業，且無辦理復業、停業展延之申請，斯時之衛生主管機關即臺南縣政府自得依藥事法第27條之1第3項規定，依職權逕將系爭許可執照註銷，即無另予輔導歇業之必要，是不論衛生主管機關有無派員指導，實無礙於系爭藥房已合致藥事法第27條之1第3項要件。原告雖主張前處分認定停業事實有誤，並舉88年及95年營業稅繳款書（訴願卷第39頁）欲證明系爭藥房有持續營業之事實云云，然於91年8月22日麻豆鎮衛生所派員辦理藥商普查時，並未發現系爭藥房有營業事實，且系爭藥房迄未辦理復業，亦無另聘藥師，該等營業稅繳款書自難據為其有利認定之憑據。復依行政程序法第110條第2項規定，一般處分自公告日或刊登政府公報之日而對外發生效力，前處分於92年3月6日註銷系爭許可執照並公告後，已對外發生效力，倘謝和順對於前處分如認為違法或不當，依訴願法第14條第1項規定，應自前處分公告期滿之次日起30日內提起訴願，以求救濟，惟謝和順並未循此法定途徑確保自身權利，前處分已告確定，具有形式的存續力（不可撤銷性）及實質存續力，在前處分未經撤銷或變更前，對其已發生不可爭力與拘束效力，其他機關及法院對該處分亦應予以尊重，原告自不得復予爭執前處分違法應予撤銷。
C.再謝楊梅於103年5月22日以原告為代理人，向被告申請辦理系爭藥房變更負責人之藥商變更登記，經被告於103年6月11日函復（本院卷第137至138頁）略以：系爭藥房因停業期滿未申請續停且現址無營業行為，於92年3月6日以前處分公告註銷，因此該申請案予以駁回等語，該函發文對象（即受文者、正本）為謝楊梅，足見謝楊梅於103年5月22日主動申請藥商變更登記之時，縱使尚未知悉系爭藥房因停業期滿已遭註銷執照乙節，然遲至103年6月11日函送達時，謝楊梅及原告應知悉上情，而該等處分對謝楊梅及原告已發生規制效力，如有不服，自應於103年6月11日函達到之次日起30日內提起訴願為行政救濟，然謝楊梅及原告卻未為之，該等處分均已確定，是系爭藥房確已因停業而遭註銷系爭許可執照，應無疑義。原告雖辯稱其未收受被告103年6月11日否准函，主觀上以為申請負責人變更登記已生效力云云，惟系爭藥房之負責人謝和順於103年3月11日逝世後，謝楊梅於103年5月22日辦理藥商變更登記申請，並切結系爭許可執照確已遺失，倘被告應辦理負責人變更為「謝楊梅」並核發新許可執照而不作為，依訴願法第2條規定，謝楊梅自被告受理申請之日起2個月後，得提起訴願，以資救濟，然其並未為之，且藥商負責人變更及新許可執照核發，與系爭藥房經營息息相關，事關重大，豈能於申請後任憑被告延宕數年遲未函復，竟對此毫無催促、置之不理，迄至109年間被告至系爭藥房稽查（本院卷第141至142頁）發現違法營業後，再為主張未收受相關函復，顯非符常理，足認謝楊梅確已收受被告103年6月11日函並知悉系爭藥房許可執照遭註銷之事實。是原告上揭主張，為臨訟飾卸之詞，要無可採。⑸另原告主張系爭藥房依藥事法第104條規定無須聘用藥師，其
為合法經營云云。惟依藥事法第28條第1項、第30條、第93條第2項及第104條規定（該等規定自82年1月18日迄今未修正）可知，藥商應聘用專任管理之藥師（或藥劑生），並由專任藥師（或藥劑生）駐店管理；符合78年12月31日前核准登記之藥商，僅免除第28條第1項規定藥師（或藥劑生）駐店管理之限制，但仍須符合第30條規定聘用專任藥師（或藥劑生）始得經營，違反者除處以罰鍰外，並得強制停業。又藥商聘用專任管理之藥師後，應依藥師法第27條規定辦理藥商許可執照之登記，此觀前揭藥事法施行細則第9條第6款規定（該條文自83年9月21日迄今未修正）自明，系爭許可執照亦已依上開規定登載系爭藥房之管理人為「單仁和藥師」。是以，系爭藥房於71年4月15日設立登記，固屬符合藥事法第104條規定之藥商，其所聘請之專任管理藥師（或藥劑生），雖可免受駐店管理之限制，但仍需聘請藥師（或藥劑生）專任管理。此外，原告復未提出系爭藥房登記之單仁和藥師辭任後，有何新聘藥師（或藥劑生）之具體事證，則其此部分主張，顯屬對於法規之誤解，洵不足採。
六、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷及請求判命被告應依其申請，作成系爭藥房復業之行政處分，均無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料均經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
七、結論︰原告之訴無理由。中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 廖 建 彥法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
書記官 陳 嬿 如