高雄高等行政法院裁定110年度訴字第337號原 告 張啟倉被 告 財政部南區國稅局代 表 人 盧貞秀訴訟代理人 蕭翠峯
黃麗華陳婕妤上列當事人間退休事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。理 由
一、緣原告於民國95年9月19日以身體健康緣故申請自95年12月20日（適足55歲餘）自願退休，經銓敘部95年10月12日部退二字第09527089489號函（下稱銓敘部95年10月12日函）核定原告55歲自願退休案。被告所屬澎湖縣分局（下稱澎湖分局）即以95年10月18日南區國稅澎縣人字第0950009913號函附退休金證書、退休證及銓敘部95年10月12日函送達原告，並由原告配偶予以收受，則原告自95年12月20日自願退休生效並已確定。嗣後原告於107年10月3日向銓敘部陳情，將前經審定之自願退休案變更或更正為因公傷病命令退休一案，經銓敘部108年1月3日部退二字第1084654358號函（下稱銓敘部108年1月3日函）復原告略以，本件原告陳情係屬就銓敘部95年10月12日核定函為行政程序再開之申請，然原告之申請已逾5年除斥期間，故申請行政程序再開之申請不合法。原告又於108年1月23日向行政院陳情前揭變更退休種類，經行政院函轉被告處理，經被告以108年2月14日南區國稅人字第1082001049號函（下稱被告108年2月14日函）復略以，原告申請退休當時，自願退休為較有利之選擇，被告無從建議改以因公傷殘辦理命令退休等語。原告不服，於110年6月24日向被告請求國家賠償，經被告以110年7月19日110年賠議字第1號拒絕賠償理由書敘明原告不符請求國家賠償要件及已逾請求權時效等由，拒絕賠償。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
由被告108年2月14日函釋內容可知，原告之退休事實表及種類係由被告自行決定，非原告之意思表示，原告僅於雙線欄內親自簽名，無從檢視表格內容，但被告未依事實認定原告極重度視障（全盲）身份，應為因公傷殘退休案處置，造成原告後續之不利，則被告行為不當違失致造成不利處置，有權責應主動改正以維護因公傷殘退休人員之權益。
㈡聲明：被告應主動改正原告退休案為因公傷殘退休案處置。
三、被告答辯要旨及聲明：㈠答辯要旨：
⒈原告於95年9月19日以身體健康為由，簽請自95年12月20日
起自願退休（原告退休時服務年資31年餘），原簽中核有原告私章，其當時任職之澎湖分局於95年10月2日將原告已簽名並核私章之自願退休事實表等文件函送銓敘部，經銓敘部95年10月12日函審定原告55歲自願提前退休案自95年12月20日生效，該函說明三、備註（五）教示：「退休人員對於退休案審定結果如有不服，得依公務人員保障法相關規定，於收受本函之次日起30日內，繕具復審書，經由本部重新審查後，轉公務人員保障暨培訓委員會提起復審；如有顯然錯誤或有發生新事實、發現新證據等行政程序再開事由，得依行政程序法相關規定，申請更正或變更。」惟原告在法定救濟期限內並未提起復審。原告於107年10月3日（銓敘部收文日）向銓敘部陳情將前經審定之自願退休案變更或更正為因公傷病命令退休，經銓敘部以108年1月3日函復原告，以其未依行政程序法第128條規定，於法定救濟期間過後3個月內申請對該退休審定函行政程序再開，亦無再開事由發生在後或知悉在後之情形，況且已逾5年之除斥期間，程序不合駁回。原告於110年6月24日寄送國家賠償請求書（被告110年6月25日收文），請求回復原狀，即被告發現錯誤應主動改正其為因公傷殘退休。被告受理後，依國家賠償法施行細則第17條以110年6月29日南區國稅法一字第1100004463號函請原告於文到7日內就前揭請求書中指稱「機關行為不當違失」是否尚有其他執行職務行使公權力不法或怠於執行職務情形、「因公傷殘」之執行公務內容及發生時點、公務與傷殘之因果關係及傷殘情形、「極重度視障(全盲)身分」之形成時點及其與因公傷殘間之關聯性、「造成後續之不利」之不利具體情形補充說明，經原告於110年7月5日郵寄回復，說明其任職於澎湖分局時，經分局長指派擔任稅務教師研習營講師，在彙整資料時眼睛受檔案夾撞擊，數日後忽感眼睛有異，就醫診斷為左眼反覆性黃斑裂孔及視網膜剝離，未能痊癒且雙目無法視物，95年9月27日由澎湖分局協助申請因公致殘公保補助金在案（95年12月29日殘廢給付通知書給付編號95-N0-000000），另南區國稅澎湖縣人證第0950009369號函檢附其因公積勞考績或考成證明書，亦可證其應屬因公傷殘退休云云。原告僅一再重申其盡力職務積勞成疾，為因公致殘，惟對於其「極重度視障(全盲)身分」之形成時點及與因公傷殘間之關聯性、「造成後續之不利」之不利具體情形均未補正說明。被告乃按國家賠償法第2條第2項及第8條第1項規定，以被告係依原告所申請辦理其自願退休案，並無不法情事，且原告未敘明所受不利損害之具體內容，遑論兩者間之因果關係，況原告於110年6月24日始向被告提起國家賠償之請求，顯已逾越5年之時效規定，其請求權已罹於時效而消滅，於110年7月19日以南區國稅法一字第1101004566號函送被告110年賠議字第1號拒絕賠償理由書，110年7月20日由原告配偶蔡智慧簽收。
⒉原告已經銓敘部95年10月12日函審定自願退休在案，原告
並未依公務人員保障法第30條第1項規定，於收受前揭審定函之次日起30日內提起復審，而遲至107年10月3日（銓敘部收文日）向銓敘部陳情將其自願退休案變更或更正為因公傷病命令退休，亦經銓敘部108年1月3日函復原告，以其未依行政程序法第128條規定，於法定救濟期間過後3個月內申請對該退休審定函行政程序再開，亦無再開事由發生在後或知悉在後之情形，況且已逾5年之除斥期間，程序不合駁回；原告此次（110年9月22日）又提起課予義務訴訟，因其未經復審程序而起訴，依行政訴訟法第5條第1項規定，即非合法，其提起課予義務訴訟，自屬起訴要件不備，應以裁定駁回之。
⒊又原告尚無提起其他行政訴訟，則其訴請國家賠償，應向
民事法院提起民事訴訟，合先陳明。原告退休時年資已逾20年，依原告退休時適用之公務人員退休法第7條規定，自無從適用因公傷殘命令退休，應依一般規定辦理；至於被告108年2月14日函復其公文內容，亦僅表明係依其退休時適用之公務人員退休法規定辦理，是被告依原告申請辦理自願退休，在法令適用上亦無不法。基此，原告95年12月20日生效之退休案審定函、退休金證書及退休證，業於95年10月20日合法送達，原告卻於110年6月24日始向被告提起國家賠償之請求，依國家賠償法第8條規定，原告之請求權已罹於時效而消滅。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、本院的判斷：㈠按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，
於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第5條及第107條第1項第10款分別定有明文。可知，提起課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為其權利或法律上之利益受有損害為要件。此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定意旨，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至行政機關所為單純事實之陳述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分。次按行政訴訟法第5條規定之「課予義務訴訟」以有「依法申請之案件」存在為要件。所謂「依法申請之案件」係指人民依據個別法令之規定，有向該管機關請求就某一特定具體事件作成行政處分，或應為特定內容行政處分之權利而言，至單純陳情、檢舉、建議等促使行政機關發動職權等，則不包括在內；而所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利者，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆，對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。準此，提起課予義務訴訟，亦須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，倘人民對於非屬依法申請案件所為之答復提起撤銷或課予義務訴訟，應認其不備起訴要件，且其情形不能補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段之規定，裁定駁回其訴（最高行政法院109年度裁字第1735號、103年度裁字第575號裁定意旨參照）。
㈡又按行政程序法第128條第1項及第2項規定：「（第1項）行
政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」本條係為加強人民權利之保護，確保行政合法性，對於法定救濟期間經過後，已發生形式確定力之「行政處分」，於明定一定要件下，賦予「行政處分」相對人或利害關係人得請求管轄機關重新進行行政程序權利之規範。倘行政機關之行政行為，性質非屬「行政處分」者，人民自無依本條規定申請重新進行行政程序之請求權存在。故人民向行政機關提出請求，對於非行政處分申請重新進行行政程序，即非行政訴訟法第5條之「依法申請」（最高行政法院110年度抗字第151號裁定意旨參照）。
㈢原告108年陳情(申請)案之背景事實：
⒈原告95年自願退休案已確定：
查原告於95年自行擬簽因身體健康之故，擬於同年12月20日起自願退休（自本日止適足55歲餘），說明欄內第四點陳明，是否符合公傷及重殘之規定，由被告一併俯查等語（原處分卷第2頁）。經被告以原告符合行為時公務人員退休法第4條第1項第2款「任職滿25年者」自願退休之公務人員退休事實表（原處分卷第4頁）函送銓敘部核定。
銓敘部即以95年10月12日函（原處分卷第5-6頁）核定原告適用行為時公務人員退休法第4條第1項第2款自願退休案，並自95年12月20日生效之處分。原告收受該退休處分後，未於法定救濟期間內提起復審，已告確定。
⒉107年7月1日起公務人員退撫新制實施：
嗣因國家推行退撫改革制度而於107年7月1日施行公務人員退休資遣撫卹法，修正退休所得替代率及上限，但排除新法公布施行前、後因公傷病命令退休人員適用（即此類人員之退休所得，得免法定退休所得上限【即天花板】計算基準之適用，見該法第32條第4項），原告遂於107年10月分別向總統、立法院及銓敘部陳情，要求更改原告退休種類為因公傷殘退休案處置（見本院卷第83-88頁）。其中銓敘部108年1月3日函復原告（原處分卷第9-10頁），原告之陳情係屬對95年10月12日函行政程序再開之申請，惟原告之申請已逾5年除斥期間，申請行政程序再開之申請不合法而予以駁回。
⒊系爭陳情（申請）案：
原告於108年1月23日向行政院陳情前揭變更退休種類，經行政院函轉被告處理，經被告以108年2月14日函復略以（原處分卷第11-12頁），原告於95年9月19日以健康因素為由簽請自願退休，因服務年資31年2個月，且年滿55歲，依行為時規定，申請自願退休可加發5個基數一次退休金，公傷病命令退休者則無加發退休金之規定，故原告申請退休當時，自願退休為較有利之選擇，被告無從建議改以因公傷殘辦理命令退休等語。
⒋以上原告歷次之陳情或申請案，各有上開函文及書狀附本院卷及原處分卷可稽，洵堪認定。
㈣原告起訴之訴訟類型為課予義務訴訟：
依前述本件原告起訴前之背景事實對照原告111年1月27日於本院準備程序庭陳述之前後脈絡以觀，原告雖以「國家賠償起訴狀」具狀並為訴之聲明「被告應主動改正原告退休案為因公傷殘退休案處置。」實則其起訴之真意，係請求被告依原告之申請，本於職權作成因公傷殘命令退休之行政處分，其目的暨在請求被告作成特定內容之行政處分，則其正確訴訟類型應係課予義務訴訟而非國家賠償，先予說明。
㈤原告起訴不備要件：
⒈被告108年2月14日函並非行政處分：
如前揭所述，原告提起課予義務訴訟，即須就以「依法申請」行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件。然查，原告除表明對退休種類有所爭執外，所請求「主動改正原告退休案為因公傷殘退休案處置」之具體法令依據為何，則未見原告指明。又其所不服被告108年2月14日函復內容，僅是被告就原告退休時適用公務人員退休法第4條第1項、第5條第1項及第6條第2項規定之情形及退撫改革制度之說明，對於原告之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，並非屬行政處分。
⒉被告亦非有權作成變更退休種類之機關：
再者，依原告退休時適用公務人員退休法施行細則（94年10月17日發布，現已廢止）第21條規定：「（第1項）各機關自願或命令退休人員，於退休3個月前，……，報請服務機關彙轉銓敘部審定。……。」抑或現行公務人員退休資遣撫卹法第21條規定：「（第1項）前條第1項第1款及第2款人員……或身心傷病或障礙係因執行公務所致（以下簡稱因公傷病）者，其命令退休不受任職年資滿5年之限制。
（第2項）前項所稱因公傷病，指由服務機關證明並經審定機關審定公務人員之身心傷病或障礙，確與下列情事之一具有相當因果關係者：……。」第88條規定：「各機關申請自願退休、……人員，應填造申請書表並檢齊有關證明文件，由服務機關於退休生效日前1日至前3個月間，送達審定機關審定。」等規定可知，不論是自願退休還是因公傷病命令退休之核定機關皆是「銓敘部」並非被告。準此，原告對於無職權變更退休種類之被告所為之答復提起本件課予義務訴訟，難認是具有對於原告之權利或法律上利益生任何准駁之效力而屬行政處分，是原告起訴要件不備之瑕疵尚無從經由本院闡明原告更正而獲補正，依前揭規定及說明，原告之訴為不合法，應予駁回。
⒊縱認被告108年2月14日為「行政處分」，亦不符合課予義務訴訟提起要件：
⑴依前揭行政訴訟法第5條第1項規定，人民對於依法申請
之案件，中央或地方機關於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，固得向行政法院提起請求判命該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之課予義務訴訟，惟應先經訴願程序後，始得為之。而此處所稱「經依訴願程序」係指合法提起訴願而言，若未經合法之訴願程序，遽行提起行政訴訟，即屬不備起訴之要件，應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回之。
⑵查原告於本院準備程序調查時，主張其向行政院陳情之
真意係要求被告程序重開（本院卷第60頁），並就此提起行政訴訟法第5條課予義務訴訟。惟被告108年2月14日函非屬行政處分，已如前述。退而言之，縱將被告108年2月14日函視為駁回請求案之處分，因原告亦未曾就此函表示不服，並提起訴願，依照上開說明，原告未合法踐行訴願前置程序，即提起本件課予義務訴訟，亦屬不備起訴要件之違法，應以裁定駁回之。
五、綜上，本件原告之訴不合法，爰以裁定駁回之。另本件既以程序駁回，則兩造實體上之主張，即無審究之必要，併予敘明。
六、結論：原告起訴不合法。中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 奇 芳法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
書記官 江 如 青