高雄高等行政法院裁定110年度訴字第447號原 告 李騏宇被 告 屏東縣東港地政事務所代 表 人 楊文財訴訟代理人 王智緯上列當事人間損害賠償事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。理 由
一、原告起訴主張略以：
(一)原告於民國94年11月30日出售坐落屏東縣新園鄉興厝段（下稱興厝段）1041地號共有土地，並委請訴外人周輝鳴代書撰寫土地登記申請書，然周輝鳴竟將原告所有之興厝段560-10及457-6地號土地之抵押權設定範圍，由原來的36分之7變更為全部。被告於94年12月7日辦理此抵押權設定增加登記之結果明顯與登記原因（擔保物減少）不符，違反土地登記規則第13條規定。又興厝段560、560-10、457-6地號等3筆土地之土地謄本，被告應登記事項又遺漏第一順位抵押權人合作金庫銀行。原告在不知情之下，無作善後處理，導致上開3筆土地遭賤價拍賣。原告於105年9月19日向被告申請興厝段560地號土地之地籍異動索引，始知悉l01年11月7日東速字第009860號就是該560地號土地之查封登記處分案號，進而申請該件土地登記相關文件，為調查新證據，於105年9月21日在臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）閱覽101年度司執字第45634號卷宗，影印該560地號土地謄本1式3頁，查明證據560地號土地之抵押權人設定應登記事項確實有4個抵押權人，第一順位抵押權人合作金庫銀行、第二、三順位抵押權人張志郎、第四順位抵押權人張志漢。故被告94年12月7日所作之土地登記案件，違反土地登記規則第13條規定，屬違法之行政處分。
(二)原告於110年11月16日以被告於94年12月7日作成之上述土地登記案件違反土地登記規則第13條規定為由，申請被告應依土地法第68條及第70條規定賠償原告新臺幣（下同）44,087,161元並自94年12月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。經被告以110年11月24日屏港地4字第11030629800號函（下稱110年11月24日函）請原告述明究係何案件致受損害、損害標的、損害過程、實質損害及損害金額之計算方式，並檢附可供查對之佐證資料，俾利續處。原告不服，於是提起本件行政訴訟，其先位聲明：「、訴願決定及原處分均撤銷（即110年屏府訴字第18號訴願決定，被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記之處分，及其101年11月7日收件東速字第009860號查封登記之處分)。、被告應依原告110年11月16日之申請，作成核可之處分。
」備位聲明：「、被告應給付原告44,087,161元，並自94年12月7日起算至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
、訴訟費用由被告負擔。」
二、本院之判斷：
(一)關於聲明撤銷屏東縣政府110年4月29日110年屏府訴字第18號訴願決定部分：
1、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……六、起訴逾越法定期限者。……。」「第4條及第5條訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。」行政訴訟法第107條第1項第6款、第106條第1項前段分別定有明文。次按「（第1項）送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存於送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，1份交由鄰居轉交或置於應受送達人之信箱或其他適當之處所，以為送達。（第2項）前項情形，如係以郵務人員為送達人者，得將文書寄存於附近之郵務機構。（第3項）寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。」為行政訴訟法第73條所規定。又訴願法第47條第3項明定：「訴願文書之送達，除前2項規定外，準用行政訴訟法第67條至第69條、第71條至第83條之規定。」故關於訴願文書之送達，原則上應向應受送達人本人為送達；惟如不能依行政訴訟法第71條、第72條之規定為送達者，得將文書寄存於送達地之自治或警察機關、郵務機構，並作成送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，另1份交由鄰居轉交或置於應受送達人之信箱或其他適當之處所，以為送達。且寄存送達自寄存之日起，經10日發生送達之效力。
2、經查，原告訴請撤銷之屏東縣政府110年4月29日110年屏府訴字第18號訴願決定，前經原告不服提起行政訴訟，經本院110年度訴字第148號裁定駁回，先予敘明。而上開訴願決定係於110年5月5日寄存送達予原告，有送達證書在卷可證（訴願卷第183頁）。是以原告提起訴訟之期間應自上開訴願決定書寄存送達發生效力時(110年5月15日)之翌日即110年5月16日起算；又因原告設址於屏東縣○○鄉，須扣除在途期間8日，所以算至110年7月23日（星期五）即屆滿2個月不變期間。原告遲至110年12月1日始向本院提起行政訴訟，有本院加蓋於原告提出之起訴狀上收文戳記所載日期（本院卷第11頁）可考，顯已逾2個月法定不變期間。故原告提起本件行政訴訟，請求撤銷屏東縣政府110年屏府訴字第18號訴願決定，依首開規定及說明，顯非合法，應予駁回。
(二)關於聲明撤銷被告94年12月2日收件東地字第082430、082440號土地登記申請，而於同年月7日作成登記之處分（下稱94年12月7日抵押權登記），及101年11月7日收件東速字第009860號查封登記之處分（下稱101年11月7日查封登記）及被告應依原告110年11月16日之申請，作成核可之處分部分：
1、按提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，以經合法訴願為要件，此觀行政訴訟法第4條及第5條之規定即明。而訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之，並以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準，為訴願法第14條第1項、第3項所明定。故提起訴願逾法定期間，屬未經合法訴願，則其復提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，其起訴即因不備要件，而不合法，且不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回。
2、經查，依原告之主張，其於94年11月30日出售興厝段1041地號土地，委請周輝鳴撰寫土地登記申請書。然周輝鳴竟將其共有之興厝段560-10、457-6地號土地之抵押權設定範圍，以部分清償、擔保物減少為登記原因，申請由原來的36分之7變更為全部，經被告作成94年12月7日抵押權登記。原告另於105年間申請地籍異動索引，始知悉興厝段560地號土地係被告依執行法院之囑託，以101年11月7日查封登記之土地等情，有土地登記文件附件（本院卷第25-35頁)及本院110年度訴字第148號裁定可稽。原告不服被告94年12月7日抵押權登記處分及101年11月7日查封登記，提起本件撤銷訴訟。惟所提出之屏東縣政府110年4月29日110年屏府訴字第18號訴願決定，其訴願標的係被告110年2月25日屏港地4字第11030100104號函（內容為原告以被告應依土地登記規則第13條、土地法第68第1項、第70條第1項規定賠償其所受損害，於110年2月22日向被告申請損害賠償，遭被告拒絕賠償。）應認原告就被告94年12月7日抵押權登記處分及101年11月7日查封登記，提起本件撤銷訴訟，未經過合法之訴願程序，依上開說明，其起訴難認為合法，亦無從命其補正，應予裁定駁回。
3、關於聲明被告應依原告110年11月16日之申請，作成核可之處分部分。查原告於110年11月16日以被告於94年12月7日作成之上述土地登記案件違反土地登記規則第13條規定為由，申請被告應依土地法第68條及第70條規定賠償原告44,087,161元並自94年12月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。經被告以110年11月24日函請原告述明究係何案件致受損害、損害標的、損害過程、實質損害及損害金額之計算方式，並檢附可供查對之佐證資料，俾利續處，有原告上開申請書及被告110年11月24日函附卷(本院卷第21、23-24頁)可稽。原告不服，於是提起本件行政訴訟，惟其所提出之屏東縣政府110年4月29日110年屏府訴字第18號訴願決定，其訴願標的係被告110年2月25日屏港地4字第11030100104號函而非被告110年11月24日函，已如上述，則原告既未經合法訴願前置程序，其復行提起本件課予義務訴訟，起訴即屬不合法，且無從命補正，本院自應以裁定駁回之。
(三)關於原告請求被告應給付44,087,161元，並自94年12月7日起算至清償日止，按年利率百分之5計算之利息的國家賠償部分。按行政訴訟法第7條固規定提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。惟當事人依上開規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回，有最高行政法院98年度6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議意旨可參。查原告起訴聲請撤銷行政處分部分均不合法，已如上述，則原告聲明附帶請求國家賠償，參照前揭說明，非可單獨提起行政訴訟，已失其依據，該部分訴訟亦不合法，應併予駁回。
三、結論︰原告之訴均為不合法。中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 曾 宏 揚法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
書記官 洪 美 智