高雄高等行政法院判決110年度訴字第451號民國111年5月31日辯論終結原 告 風安企業有限公司代 表 人 郭明龍原 告 中林工程有限公司代 表 人 蔡榮安共 同訴訟代理人 丁玉雯 律師複 代理 人 洪永志 律師被 告 台灣中油股份有限公司代 表 人 李順欽訴訟代理人 林石猛 律師
張宗琦 律師林楷 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國110年9月24日訴1100107號、訴1100109號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：㈠原告風安企業有限公司（下稱風安公司）參與被告於民國104
年9月14日所辦理「林園石化廠新三輕組66"管線及其他裸管防蝕帶／防蝕膜包覆工作（案號：UBC048F002）」採購案（下稱002標案）及於106年8月9日所辦理之「林園石化廠芳一組芳香烴工場大修設備零組件拆裝工作（案號：UGE068F009）」採購案（下稱009標案），因不服被告採購處南部採購中心（下稱南部採購中心）110年4月27日南採中心發字第11010828950號函（下稱原處分1）通知依行為時政府採購法第31條第2項規定追繳押標金新臺幣（下同）783,000元，提出異議，經被告南部採購中心以110年5月6日南採中心發字第11010858500號函（下稱異議處理結果1）對於009標案押標金83,000元不予追繳，其餘700,000元部分維持。原告就上開維持追繳押標金700,000元部分不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
㈡原告中林工程有限公司（下稱中林公司）亦參與被告所辦理0
02標案、009標案，因不服被告南部採購中心於110年4月27日以南採中心發字第11010828890號函（下稱原處分2）通知依行為時政府採購法第31條第2項規定追繳押標金783,000元，提出異議，經被告南部採購中心以110年5月10日南採中心發字第11010863080號函（下稱異議處理結果2）駁回其異議，原告仍不服，提起申訴，遭申訴審議判斷駁回，爰合併提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
1.本案雖經審計部通知被告投標廠商家數與電子領標家數有異常情事，惟此異常顯而易見，廠商無從隱護圍標之事實，於開標日104年9月25日即可合理期待被告得追繳押標金，被告遲至110年4月27日始發函向原告追繳已發還押標金，顯已罹於時效，原處分應予撤銷。
2.依行為時政府採購法第31條第2項第7款規定，將「押標金轉換為保證金」係被告自行於招標文件中規定，非中林公司請求，且押標金與保證金不同，被告既未將押標金發還中林公司，其現向中林公司追繳之押標金，於法無據，並無理由。㈡聲明︰
1.風安公司：申訴審議判斷1、異議處理結果1及原處分1關於追繳押標金700,000元部分均撤銷。
2.中林公司：申訴審議判斷2、異議處理結果2及原處分2均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
1.被告係110年4月8日收受臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）通知偵查結果時，始確知中林公司、風安公司就002標案涉犯行為時政府採購法第87條第3項、第6項詐術圍標未遂罪，並得知中林公司與風安公司就009標案亦涉犯同法第87條第3項詐術圍標罪。因此，追繳押標金之請求權時效，參酌最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，自應以110年4月8日被告獲知偵查結果時起算，方為合理。
退步言之，縱認被告於審計部通知加強查察後，發現風安公司、中林公司有重大異常關聯，自當時108年起算，仍未罹於5年之公法上請求權時效。
2.押標金轉換為保證金不予發還之規定或約定，僅係免去機關與廠商間相互再次付款予對方之繁雜程序，依最高行政法院103年度判字第470號判決意旨，押標金縱經轉換為保證金而未予發還，仍得依法追繳押標金。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰被告依行為時政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，以原處分1向風安公司追繳002標案之押標金700,000元，並以原處分2向中林公司追繳002標案及009標案之押標金783,000元，有無違誤？㈠
五、本院之判斷︰㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所示之事實，有002標案決標公告及投標須知（本院卷第157至174頁）、009標案決標公告及投標須知（本院卷第175至195頁）、原處分1（本院卷第77至78頁）、原處分2（本院卷第75至76頁）、異議處理結果1（本院卷第79至80頁）、異議處理結果2（本院卷第81至82頁）、申訴審議判斷1（本院卷第85至99頁）及申訴審議判斷2（本院卷第103至122頁）等附卷可稽，應堪認定。
㈡原告風安公司、中林公司有行為時政府採購法第31條第2項8
款情形，被告分別以原處分1、2向原告追繳已發還之押標金700,000元、783,000元，核屬有據，且未罹於時效：
1.應適用法令︰⑴行為時（108年5月22日修正前）政府採購法①第30條第1項本文：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投
標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。……」②第31條第1項、第2項第8款：「（第1項）機關對於廠商所繳
納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」③第87條第3項、第6項：「（第3項）以詐術或其他非法之方法
，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。（第6項）第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」④第92條：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員
，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」⑵行政程序法
第131條第1項：「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅……」⑶工程會104年7月17日令：「機關辦理採購，廠商有下列情形
之一者，依政府採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自即日生效：……四、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第87條各項構成要件事實之一。……」
2.得心證理由：⑴上述關於行為時政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「
其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關工程會在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。又002標案投標須知第12點第7款（本院卷第165頁）、009標案投標須知第14點第7款（本院卷第185頁），均有上開得追繳押標金情形之相同規定。是002及009標案之招標文件中既已明文規定，被告得追繳押標金之情形，係包括「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，則工程會104年7月17日令所補充認定之情形，自得為被告追繳本案已發還押標金之法令依據。
⑵依行為時政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規
定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。足見廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，同法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，得不予發還押標金，或追繳已發還之押標金。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。又行為時政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認（最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。依上可知，追繳押標金處分係行政主體為行使公法上財產請求權之管制性不利處分，而政府採購法並無請求權時效之特別規定，自應適用行政程序法第131條第1項前段5年時效期間之規定，且應依個案情形中「可合理期待招標機關得為追繳時」作為5年請求權消滅時效之起算時點。
⑶經查，原告中林公司登記代表人蔡榮安之子蔡坤良自103年9
月22日接手經營原告中林公司而為該公司之實際負責人。蔡坤良為得標002標案（於104年9月14日進行公開招標，開標日為同年月25日）及009標案（於106年8月9日進行公開招標，開標日為同年月25日），並符合投標廠商須達3家之規定，且為提升原告中林公司之得標機率，除蔡坤良以原告中林公司名義投標外，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，於002標案中，蔡坤良向原告風安公司負責人郭明龍借用該公司之大、小章，而郭明龍明知蔡坤良是為了投標上開標案，仍同意出借公司之大、小章並提出稅務相關文件供蔡坤良使用，蔡坤良製作原告風安公司之投標文件時，故意漏附管線包覆工作之驗收文件或完工證明，使原告風安公司無法通過廠商資格審查，以提升原告中林公司得標機會，並企圖於開標前塑造形式上已有3家合格廠商投標之假象，欲使經辦標案人員陷於錯誤予以開標，並進而決標予中林公司，惟開標時形式上共計4家合格廠商投標，即使扣除原告風安公司仍可開標不致流標，未使開標發生不正確結果而構成未遂；另於009標案中，蔡坤良以不同筆跡填寫製作原告風安公司（負責人郭明龍）及訴外人宏寶勝有限公司（下稱宏寶勝公司，負責人龔峯巨）之投標文件，並自行使用郭明龍所提供之原告風安公司大小章，蓋印在該標案之投標文件，且蔡坤良親至宏寶勝公司找龔峯巨，請其在投標文件上蓋印宏寶勝公司大小章，一併將投標文件寄送至被告參與投標，致使審標人員陷於錯誤，誤認有競標意願之投標廠商為原告中林公司、原告風安公司、訴外人宏寶勝公司等3家廠商，嗣於開標時，原告風安公司未附押標金、管線安裝工作之驗收文件或完工證明，宏寶勝公司則驗收文件或完工證明不符合，故上開2家陪標廠商均遭判定資格不符合，因而使原告中林公司得標，是蔡坤良有分別向原告風安公司、訴外人宏寶勝公司借牌投標，以避免上開採購案參與投標之合格廠商未達3家而流標，致上開採購案開標發生不正確之結果等情，業據蔡坤良於該刑事案件之調查、偵查及法院審理時坦承在卷，核與證人蔡榮安、郭明龍、龔峯巨等人於該刑事案件調查時證述相符（參廉政署影卷第5至15頁、第19至33頁、第61至71頁、第95至107頁）。足證原告中林公司之實際負責人蔡坤良，為使原告中林公司得標，且避免上揭採購案因未達合格廠商家數3家而流標，基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，而為上開犯行，經核蔡坤良係犯行為時政府採購法第87條第3項、第6項之以詐術使開標結果發生不正確結果罪之既遂、未遂，郭明龍則犯同條第3項、第6項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，原告中林公司及風安公司則應依同法第92條規定處罰等事實，足堪認定。案經臺灣高雄地方法院110年度簡字第1368號刑事判決亦同上認定，並於主文諭知：風安公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第87條第3項之罪，處罰金4萬元；郭明龍共同犯同法第87條第6項之罪，處有期徒刑3月。中林公司之從業人員，因執行業務犯同法第87條第3項之罪，處罰金6萬元；蔡坤良共同犯同法第87條第6項、第3項之罪，分別處有期徒刑5月、6月，得易科罰金，應執行有期徒刑10月，得易科罰金等情，並均已判決確定等情，有前揭刑案判決書在卷可稽（本院卷第199至204頁），並經本院依職權調取上開刑事卷宗核閱屬實。是原告中林公司及風安公司既涉犯政府採購法第87條第3項之罪，被告依據002標案投標須知第12點第7款，009標案投標須知第14點第7款所規定，參酌工程會104年7月17日令之意旨，認定原告有影響採購公正之違反法令行為，依行為時政府採購法第31條第2項第8款，以原處分1、2向原告中林公司、風安公司追繳上開採購案押標金，於法有據。⑷原告雖主張本案係審計部通知被告系爭標案有投標廠商家數
與電子領標家數異常之情事，被告於開標日104年9月25日本應知悉，即可合理期待被告斯時起得追繳押標金，故被告押標金請求權罹於時效消滅云云。惟查：本件乃蔡坤良為原告中林公司之實際負責人，向原告風安公司之負責人郭明龍借用該公司之大、小章並製作風安公司之投標文件參與投標，以提升原告中林公司得標機會，企圖於開標前塑造形式上已有3家合格廠商投標之假象，觸犯行為時政府採購法第87條第3項、第6項之罪，係屬同法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形，已如上述。又被告於確實知悉原告有上開犯行前，尚無從行使追繳押標金之請求權，依本案調查經過，最早由審計部審核發現有同一政府採購案件實際投標廠商家數多於招標公告期間辦理電子領標之廠商家數，可能涉及違反政府採購法第50條規定之異常關聯情事，於108年8月27日通知經濟部政風處查明（高雄地檢署109年度他字第1179號卷下稱刑事影卷第11頁），經濟部政風處查知後認有異常，於108年9月2日函請被告政風處調查（刑事影卷第9頁），經被告政風處調查後認原告中林公司疑有陪標情形，於109年1月2日檢送其調查報告並移請高雄地檢署偵辦（刑事影卷第3至7頁），嗣高雄地檢署110年4月8日將偵查結果通知被告（本院卷第197頁），堪認被告主張不論其係於接獲審計部通知或高雄地檢署通知，始知悉上開違法情形，均未罹於時效規定，洵屬可採。另觀審計部函附之電子領標紀錄（刑事影卷第13至19頁）乃係廠商取得領標電子憑據序號，基於保密原則，未顯現廠商名稱，而電子領標僅為投標之準備作業，仍與實際參與投標有別，不排除有廠商於電子領標後而未實際投標之情形，本案雖認有實際投標廠商家數多於電子領標廠商家數之疑義，然僅憑電子領標紀錄、決標等文件之相關跡證，尚難特定此屬何投標廠商所為，亦難形成確有違法圍標情事之確信，至多僅達懷疑涉有犯罪之程度，自無從據以推論被告於開標當時已確切知悉上開借牌投標之違法情事。復參酌被告調查報告（刑事影卷第5至7頁）之記載，被告係由他案民事判決、商工登記資料等相關資料，發現原告風安公司及中林公司負責人間彼此熟識，有合作關係，並調取原告風安公司自88年起迄今參與被告標案紀錄，共計3案，均未得標，核其未得標原因均係因資格文件未附或不符規定，認疑有陪標情形，將本案函送刑事偵辦。足見被告雖為招標機關，依法固有行政調查權，然相較於檢察官之司法調查權，因欠缺強制處分權，不易取得重要證人之證詞或其他直接或間接證據以供比對稽核，仍有移送檢調偵辦以釐清有無犯罪事實之必要，嗣被告於接獲檢察官起訴書或緩起訴書、刑事判決書時，始能確切知悉有無犯罪情事，故可合理期待被告行使追繳押標金請求權之時點，應自其接獲高雄地檢署110年4月8日偵查結果通知起算。則原告主張被告開標時單憑電子領標資料，可即時辨別本案借牌投標之不法情事云云，洵屬無稽。本件既查無證據證明被告於接獲前開高雄地檢署偵查結果之前，即已知悉原告等上開違法事實，縱以最初調查本案不法情事之時點（即經濟部政風處108年9月2日函知被告政風處調查時）起算，仍亦未罹於行政程序法第131條第1項前段所定5年公法上請求權之消滅時效。
⑸至原告中林公司主張被告既將「押標金轉換為保證金」，且
未將押標金發還予原告中林公司，自不得再追繳押標金云云。然押標金旨在擔保投標程序之順利進行，於決標後本應發還各投標人，為簡化得標廠商於決標後取回押標金，旋須另行繳交履約保證金予招標機關之程序，故機關得於招標文件中規定，將押標金轉換為履約保證金（行為時政府採購法第31條第2項第8款、002標案投標須知第12點第6款第7目、009標案投標須知第14點第6款第7目參照，本院卷第165、184頁），俾得標廠商儘速且順利完成繳交履約保證金之義務，有利採購程序之進行。是押標金轉換為履約保證金，僅係將得標廠商領回押標金後，再為繳交履約保證金之程序化繁為簡，故押標金縱因得標而轉換為履約保證金，仍應視為已將押標金返還得標廠商，倘符合政府採購法第31條第2項各款要件，被告仍得予以追繳。本件押標金實質上已發還得標廠商原告中林公司，且原告中林公司既有違反行為時政府採購法第87條第3項規定，而符合同法第31條第2項第8款追繳之規定，被告以原處分2追繳已退還原告中林公司之押標金783,000元，並無違誤。
六、綜上所述，原處分1關於追繳押標金700,000元部分及原處分2並無違誤，申訴審議判斷1、2及異議處理結果1、2予以維持，亦無不合。原告中林公司及風安公司訴請撤銷，均為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
七、結論︰原告之訴無理由。中 華 民 國 111 年 6 月 28 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 廖 建 彥法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 6 月 28 日
書記官 陳 嬿 如