高雄高等行政法院判決
110年度訴字第470號民國111年11月17日辯論終結原 告 南山人壽保險股份有限公司代 表 人 尹崇堯訴訟代理人 陳業鑫 律師
林宛葶 律師被 告 臺南市政府勞工局代 表 人 王鑫基訴訟代理人 鄭名家
謝政霖上列當事人間勞動基準法事件，原告不服臺南市政府中華民國110年11月5日府法濟字第1101310825號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面原告代表人已由陳棠變更為尹崇堯，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：緣原告係從事人身保險業，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業。經被告於民國110年4月23日及5月4日派員前往原告所屬臺南分公司實施勞動檢查（受檢地址：臺南市○○區○○路000號1樓），並隨機抽查勞工出勤情形，查認其所屬勞工吳○○（下稱吳員）110年3月之出勤紀錄有延長工時情事，違反勞基法第32條第1項規定。被告以110年5月6日南市勞安字第1100572594號函通知原告陳述意見，經原告於110年5月20日提出書面意見。案經被告審認屬實，乃依同法第79條第1項第1款及第4項規定，爰以110年6月1日南市勞安字第1100663118號裁處書（下稱原處分）裁處新臺幣（下同）150萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈原告已取得吳員延長工時工作之同意，自得以阻卻勞基法第32條第1項規定：
⑴若將勞基法第32條第1項規定，僅限以「工會同意」作為
勞工加班之前提，如此一來，則全然剝奪實際提供勞務，且為勞動契約當事人一方之勞工，其自由決定是否與雇主約定延長工時工作之權利，使勞工對於是否延長工時工作完全無置喙餘地，勞動契約之當事人完全無法決定自己的勞動條件，卻由第三人即工會享有獨占之同意權。如此限制，無異使勞動契約以外第三人即工會，得不顧勞動契約當事人（雇主與個別勞工）自由意志，強行介入並干預勞動契約內容，並使勞動契約當事人，僅能在第三人同意下約定一定勞動條件，無異使勞動契約當事人即雇主與個別勞工，根本性、全面的喪失對於勞動契約內容選擇、決定之自由，顯然違反憲法保障工作權、契約自由，無法通過比例原則檢視，更與釋字第807號解釋意旨不合。因此，以合憲性解釋角度出發，勞基法第32條第1項規定，亦應包含個別勞工得行使同意權，不應排除個別勞工同意權之行使。
⑵原告就延長工時工作一事，已取得內勤勞工吳員之個別
同意，且吳員110年3月延長工時係依原告內勤人員加班管理準則自行申請加班，原告亦已依勞基法第24條規定給付吳員前述期間延長工時加班費532元。是以，縱然原告客觀上有使吳員延長工作時間工作，惟原告既已取得吳員個別同意，應當得以依照「得被害人（相對人）承諾」以阻卻違法，況吳員110年3月延長工時工作之勞動權益已受保障，並未受到任何侵害。
⑶則被告以原告未取得南山人壽股份有限公司企業工會（
下稱南山工會）同意員工延長工時為由，即以原處分裁罰原告，顯然不顧勞動契約當事人即原告與吳員基於自由意志同意之延長工時勞動條件，且將原告與吳員之勞動契約內容，委諸勞動契約以外第三人即南山工會強行介入並干預，使原告與吳員根本性、全面的喪失對於勞動契約內容選擇、決定之自由，顯未注意並調查有利原告之客觀證據，違反行政程序法第9條、第36條規定。
⒉南山工會無行使原告勞工延長工時同意權之適格：
⑴南山工會係由與原告為承攬關係之外勤保險業務員所成
立，既非原告所僱用之内勤員工（勞工），其出勤亦不受原告管理及指揮監督，且受領之報酬，亦以保戶繳納保費為基礎，故其成立與工會法規定企業工會應以保障勞工權益之成立要件不符，且南山工會絕大多數會員或幹部均為保險業務員，而不具有「勞工」之身分，自不具有行使勞工延長工時同意權之適格。但南山工會長期以來要求原告為業務員提供勞動法令之相關權益，例如投保勞保、提繳勞退新制退休金、結清勞退舊制之年資等等，雖經過原告多年來透過各級民事法院判決確認原告與業務員間勞動／僱傭契約關係不存在，支持原告依法無需為業務員投保勞保、提繳勞退新制退休金、結清勞退舊制之年資或提供其他勞動法令之相關權益的主張，惟南山工會依然堅持其立場，持續與原告抗爭，但依歷來民事法院判決皆認為原告與保險業務員間非屬勞動契約，南山工會組織代表性顯有疑義。
⑵另由工會法第14條本文可推得勞基法第32條第1項所稱工會同意之對象，應以工會會員為限：
A.勞基法第32條第1項之「經工會同意」規定，其中工會之組成成員是否為勞基法第2條第1款之「勞工」，被告一概未論，僅依勞動部107年1月4日勞動法訴字1060016542號訴願決定、南山工會登記在案乙節，逕認南山工會具有行使勞工延長工時同意權之適格，並機械性的引用條文裁罰原告，卻未能審酌本案特殊性而調查本件對原告有利之事實，實已違反行政程序法第9條、第36條之「有利不利一律注意原則」。
B.倘將勞基法第32條第1項所稱工會同意之對象解釋包含「非工會會員」，則難合理解釋何以「非工會會員」既然選擇「不加入工會」，其延長工時之權利卻仍需受到工會同意與否之限制？如此解釋實有侵害該非工會會員之自由意志及憲法保障之不結社自由權。是由工會法第14條本文規定，可推得勞基法第32條第1項所稱工會同意之對象，應以工會會員為限。
C.另按南山工會網路上公告之章程第3條、第10條、第15條規定可知，南山工會成立為保障其「會員」權益，如為南山工會會員，於會員大會有發言、表決、選舉、被選舉、罷免權及其他依法應享之權利，且以會員大會作為南山工會之最高權力機構，故南山工會得代理其會員行使權利。反之，如非工會會員，無法在最高權力機構之會員大會享有任何權利，則其等既未享有任何權利，足認非工會會員未授權工會為其行使權利，則南山工會自無代理非會員者行使權利之權限。
D.本件勞工吳員並非工會會員，其欲延長工作時間藉以調配工作進度，依上所述，實無須得南山工會同意之理。而被告並未舉證證明吳員為南山工會會員，且未舉證其有授權南山工會行使同意權，當認南山工會自無代理吳員行使加班同意之權限；否則依被告邏輯，毋寧使無代理權之南山工會，違背本人即吳員對於勞動條件之決定，使無權代理人南山工會之決定凌駕於吳員，強令無代理權人南山工會以自我之意思表示，對本人即吳員發生法律效力，不符民法第103條規定，更牴觸民法第170條規定無權代理人之行為須經本人承認，對於本人始生效力。是以，被告無視上情，僅機械性解釋勞基法第32條第1項規定，顯然違反民法第103條、第170條規定，原處分容有適用勞基法第32條第1項不當之情形。
⑶而原告與南山工會對於內勤勞工勞基法第32條第1項議題
，南山工會一再拒絕將前述議題與保險業務員有關之議題一同於團體協商程序討論，亦即南山工會一方面對於內勤勞工延長工時議題，採取拖延、不願盡協商義務之態度，先是要求原告就南山工會代表性表示意見，其次屢屢拒絕以團體協商方式進行協商，反而獨自創設團體協約法、工會法所無之「事務性協商」，卻從未就內勤勞工勞基法第32條第1項議題提出任何具體性或積極性之對應方案。另一方面對於保險業務員相關議題事項，南山工會積極要求原告以團體協商並以個別議題分開協商之方式進行，同時要求原告須提供其所要求之資料。
原告縱就保險業務員議題提出資料，然若原告所提資料不合其意，其動輒指摘原告違反誠信協商，表明要向勞動部申請不當勞動行為裁決等情。就此，對照內勤勞工延長工時、保險業務員相關議題，可知南山工會顯然刻意採用截然不同之應對態度、方式，且就其不同意以團體協商方式進行內勤勞工延長工時議題之討論，不僅實際上為規避誠信協商義務之嫌，且若按南山工會所稱其重視內勤勞工權益，何以保險業務員議題採用團體協商方式討論，卻不願以團體協商方式討論內勤勞工延長工時議題，反而創設法律所無、內容與效力皆屬不明之事務性協商程序？足證南山工會對於內勤勞工延長工時與保險業務員之議題，採取差別對待。從而，雙方本得暫為擱置前述爭議，先行協商與內勤員工有關之勞基法第32條第1項議題，以達保障內勤勞工之勞動權益目的。然南山工會一再強硬為無理要求並進行杯葛，以此等與內勤員工無關事項，作為其與原告協商有關內勤員工勞基法第32條第1項同意權之條件，實際上使雙方協商停滯不前，無助於達成保障內勤員工之勞動權益，更是迫使原告屈從其無理之要求。
⒊原告主觀無可歸責性、可非難性之事由：
依最高行政法院106年度判字第269號判決就未給付加班費裁罰案件之要旨可知，被告就原告有無該當勞基法第32條第1項主觀及客觀要件應分別判斷，並應就主觀及客觀要件舉證證明之。然被告驟稱原告違反勞基法第32條第1項規定，不僅未具體敘明原告主觀上有何可歸責及可非難性之事由，亦無提出任何客觀證據證明之，足認被告作成之原處分未分別就勞基法第32條第1項主觀及客觀要件一併予以判斷，有違行政罰法第7條規定至為酌然，應為撤銷，訴願決定未糾正違法原處分亦當撤銷。
⒋原處分裁處150萬元有裁量濫用、裁量怠惰之違法：
⑴被告僅以原告曾於110年2月18日遭裁罰150萬元（原告已
就此案提起行政訴訟，繫屬鈞院審理中），率認原告違反相同規範情節重大，而於本件原處分累計違法次數，加重裁罰原告，卻未依勞動部制訂「違反勞動基準法裁處罰鍰共通性原則」所列違反行為有關之勞工人數、累計違法次數、未依法給付之金額、違反本法義務行為應受責難程度、所生影響、因違反本法義務所得之利益、受處罰者之資力等加重裁罰因素，逐一具體說明有何原告有何符合加重裁罰情況，則被告加重裁罰原告顯有裁量濫用、裁量怠惰之情。
⑵依勞動部制訂「違反勞動基準法裁處罰鍰共通性原則」
第2、3點等加重罰鍰要件進行比對後，原告主張被告並無加重罰鍰至法定罰鍰最高額二分之一之必要性之說明如下：
A.原告所屬臺南分公司事業規模相較於其他5個直轄市而言，臺南分公司目前只有內勤員工89人，人數、規模顯為最小，實無加重裁罰之必要（即不符合勞基法第79條第4項「事業規模」之要件）。但綜觀原處分全部內容後得以發現，原處分根本沒有針對原告所屬臺南分公司的事業規模予以斟酌、考量，更無任何隻字片語說明為何其在沒有考量原告所屬臺南分公司事業規模相對較小的情況下，有裁處罰鍰達法定罰鍰最高額、甚至有加重罰鍰至法定罰鍰最高額二分之一的必要性。
B.原告所屬臺南分公司違反勞基法第32條第1項規定之人數僅有1人，違規人數佔臺南分公司及原告整體內勤員工比例甚微，根本沒有加重處罰之必要（即勞基法第79條第4項「違反人數」、裁處罰鍰共通性原則第3點「違反行為有關之勞工人數」之要件）：原告所屬臺南分公司內勤員工有高達87人同意加班，亦即有高達97.8%（計算式：87人／89人= 97.8%）之內勤員工同意延長工時，此應屬勞基法所欲追求勞工集體意志之展現，必須先予敘明。詎料，原處分指摘原告未取得南山工會同意延長工時之內勤員工人數僅為2人，僅佔原告所屬臺南分公司全體內勤員工89人中之
2.2%（計算式：2人／89人= 2.2%），連原告所屬臺南分公司總人數的十分之一都不足，甚至只佔全部內勤員工比例的0.049%（計算式：2人／4,109人= 0.049%），整體佔比極低。因此，縱被告認為原告有違反勞基法第32條第1項規定之情事（假設語氣），但被告在沒有實際比較本件違反勞基法第32條第1項規定之具體人數僅佔原告所屬臺南分公司比例甚低的情況下，不附理由、證據而逕自認定本件有裁處罰鍰達法定罰鍰最高額、甚至有加重罰鍰至法定罰鍰最高額二分之一的必要性，明顯違反明確性原則、比例原則，核有裁量怠惰或裁量濫用之重大違法。
C.原告依法給付加班費予原處分所指延長工時之內勤員工，根本沒有任何內勤員工權益受影響，自無加重裁罰之必要（即裁處罰鍰共通性原則第3點「違反本法義務行為應受責難程度、所生影響」、「因違反本法義務所得之利益」之要件）：吳員已同意配合原告延長工時之要求，且原告亦已如實於110年3月份給付多達合計532元加班費予吳員，故其並無任何勞動權益受影響，不因南山工會未為同意而改變其同意延長工時之自由意志。再者，吳員於110年3月份的延長工時分別為「90分鐘（相當於1.5小時）」顯然低於勞基法第32條第2項所定每月延長工時最高上限的46小時，對於原告及臺南分公司而言，根本不會因為使內勤員工吳員短暫加班而額外獲取鉅額的商業利益。則原處分未附理由、證據以具體闡明原告於本件違法過程中之「應受責難程度、所生影響」「因違反本法義務所得之利益」，即逕為加重裁罰明顯違反明確性原則、比例原則，更有裁量怠惰或裁量濫用之重大違法。
D.原告每次接獲被告出具之裁罰後，均依法繳納罰鍰，根本沒有未給付罰鍰之情事，自無加重裁罰之必要（即裁處罰鍰共通性原則第3點「未依法給付之金額」之要件）：原告雖有多次違反勞基法第32條第1項規定之情事（此為被告之裁罰結果，但原告仍否認有違反勞基法第32條第1項規定），但原告每次均依被告所為裁罰繳納罰鍰，無任何拖欠、拒絕繳納之情事，自無據此認定原告違法後態度不佳，而有加重罰鍰之必要。
E.原告未能與南山工會達成勞基法所定加班同意之協商，實有相當苦衷，更有法律上依據，絕非故意違法，難認有加重裁罰之必要（即勞基法第79條第4項「違反情節」之要件）：南山工會幾近99%係由與原告為承攬關係之外勤保險業務員所成立（不具勞動關係，南山工會現任理監事及會員代表，全數均由承攬關係之業務員擔任），彼等與原告間為承攬契約關係，不具有「勞工」之身分，但南山工會長期以來主張業務員為「勞工」，要求原告為業務員投保勞保、提繳退休金、結清年資等依法不應享有之利益，雖經過原告多年來透過各級民事法院判決確認原告與業務員間非屬勞動契約關係，表示該工會之請求於法無據，更已獲得多達48件認定雙方不具勞動關係之民事確定勝訴判決，在在證明雙方私法契約關係確與原告主張一致，南山工會所言不可採。然而，南山工會依然堅持立場，持續與原告抗爭，現該工會嘗試以勞基法第32條第1項有關內勤員工延長工時的同意作為籌碼，不斷壓迫原告屈從南山工會不合理之訴求，此從南山工會持續向被告檢舉原告未取得工會同意內勤員工延長工時之情，亦可明證。再從勞基法第32條第1項91年12月25日修訂立法理由可知，該條項之立法目的是促使勞工參與延長工時之安排，而勞工參與公司有關延長工時安排之考慮因素，應該是加班時間、加班費率、人力調配、安全衛生管理等等，然南山工會卻以完全不相干的議題（例如：要求為業務員提繳勞退新制退休金、結清年資或提供其他利益等）作為行使勞基法第32條第1項有關內勤員工延長工時同意權的交換籌碼，壓迫原告屈從南山工會提出之無理訴求。從而，即便原告在與延長工時有關之加班時間、加班費率、人力調配、安全衛生管理等等議題上業已善盡雇主之責任，並已取得絕大多數內勤員工支持原告的加班政策，且均能如實、如期給付足額加班費予內勤員工，但因原告無法違背對於公司及股東之善良管理人忠實注意義務，而同意南山工會無理要求的情況下，仍無法取得南山工會有關內勤員工延長工時的同意。因此，原告未經南山工會同意而延長內勤員工工作時間之違法情狀，實無主觀上可非難性及可歸責性，原告違反情節顯非重大，被告遽以加重，自非適切。
F.自106年起（即被告對原告累計違法次數統計起點）迄今累計原告所屬6都分公司違反勞基法第32條第1項規定之次數及遭加重裁罰金額，臺北市、新北市、桃園市均裁罰100萬元；臺中市、高雄市只有7萬、32萬。在其他5都的內勤員工人數明顯多於被告所在地的分公司內勤員工人數，則其他地方主管機關均未認定原告有需加重裁罰至法定罰鍰最高額二分之一的必要，為何被告在原告所屬臺南分公司內勤員工人數相對較少、違法人數比例偏低、有取得內勤員工加班書面同意、依法給付加班費、如期繳納罰鍰金額等有利於原告之情況下，還認為有對原告裁處加重裁罰至法定罰鍰最高額二分之一（即150萬元）的必要性？更是不附理由完全忽略上開有利於原告之法定要件？則被告作出的原處分完全與其他5都的作法迥異，顯見原處分確實有違反比例原則、平等原則、明確性原則之情事無疑。
⑶併予陳報陳清秀教授就被告僅以累計違法次數而加重裁
罰，違反責罰相當性、比例原則等情出具之法律意見書（附件13），供鈞院卓參：
A.陳教授提出，行政處罰之裁量，應綜合考量各項應考慮之因素，以符合個別案件正義之要求。勞基法第80條之1第2項規定及行政罰法第18條規定裁罰應考量四項因素：⑴應受責難程度、⑵所生影響、⑶因違反行政法上義務所得之利益，並⑷得考量受處罰者之資力。又勞動部違反勞動基準法罰鍰案件處理要點第4點規定應綜合考量違規行為性質（危險犯或實害犯），情節輕重及其後果（侵害法益之勞工人數及損害程度），最後一併考量「違反次數」，再本於責罰相當原則以及比例原則，為適當合理之處罰。故違反行為之次數，並非唯一考量之因素。
B.參酌陳清秀教授之法律意見，原處分所涉之內勤員工僅有1位，而未實際造成多數或大量勞工權益之損害，被告僅以反覆違規次數為依據，即對原告加重裁罰至法定罰鍰最高金額二分之一，不僅裁量漏未斟酌諸多因素，也造成個案過於嚴苛，違反司法院解釋所揭示之「責罰相當原則」與「比例原則」。
㈡聲明︰原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈本件原告有違反勞基法第32條情事：
⑴勞基法第32條有關勞工延長工作時間之各項限制，其立
法意旨係為禁止雇主於正常工作時間外，要求勞工繼續延長時間工作，以保護勞工身心健康。倘雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主須經工會同意，如事業單位無工會者，則須經勞資會議同意後，始得將工作時間延長，此有最高行政法院108年度判字第472號判決意旨（已為最高行政法院大法庭統一法律見解）可茲參照。是原告主張已取得吳員同意即可延長工時工作，核與前揭法律見解不合，更與司法院釋字第807號解釋無涉，且勞基法第32條規定係為法律明文之強制規定，原告既屬適用勞基法之行業，自有遵守之義務，若有違反，被告即得依法裁處。
⑵又原告主張本件裁處恐有違反憲法合憲性解釋，申請大
法官解釋，已經司法院大法官以110年1月29日院台大二字第1100002938號(案號: 109年度憲二字第530號)及110年3月26日院台大二字第1100008679號(案號: 109年度憲三字第41號)等兩案為不受理決議在案，故原告主張皆非可取。又原告所援引司法院釋字第807號解釋，係憲法第7條保障性別平等之意旨，及針對勞基法第49條規定解釋，與本案無涉；而釋字第807號部分大法官之個人意見，認為不具代表性工會並不能取代勞工個別同意，並不具有司法院對外解釋之拘束力，更無從執此以為補充或變更法律規定之依據，故原告主張實有謬誤。
⒉本件應得工會同意，方得延長工時：
⑴按勞動部107年1月4日勞動法訴字第1060016542號、107
年8月7日勞動法訴字第1070010230號訴願決定書等揭示，均未否認南山工會之適格及代表性。且參照司法院釋字第740號解釋，係闡明保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約之認定依據，而非逕自撤銷各級行政法院之判決，或指出行政法院有援引法律錯誤之情事，此有勞動部105年11月28日勞動關2字第1050128739號函及臺灣士林地方法院106年度簡字第30號行政訴訟判決等可稽。
⑵按勞基法第32條第1項規定之所以採取工會同意優先之規
制，除因勞工團結權為工會法所保障，較諸以多數決決議的勞資會議，更有與資方談判之實力外，亦在於避免雇主利用其經濟優勢，藉私法自治及契約自由之名，影響個別勞工，降低勞工的自主性後各個擊破，達到不利勞工之勞動條件，甚至弱化工會之功能。故而，總公司既已合法組織成立企業工會，各分支機構關於勞動條件之變更，當然須經企業工會之同意，以避免規避工會監督。而南山工會於87年8月25日成立迄今係屬原告之企業工會並無疑義，並不因本件勞工是否加入該工會而影響該工會同意權之合法性，故原告如欲使所屬員工延長工時工作，即應依上開規定辦理，此有高雄高等行政法院109年度訴字第8號判決可資參照。是以，原告未經工會同意逕行實施延長工時工作之事實具體明確，被告據此處分，自屬有據。
⑶又依南山工會111年1月19日(111)工字第111011901號函
文及111年5月9日事務性協商會議可知，原告縱已收到南山工會回函表示願就加班議題獨立進行協商，卻仍避重就輕的僅說明：「南山工會於111年1月18日會議再次明確拒絕將內勤勞工列為團體協商之議題」，確如南山工會111年1月19日回函第2點所述營造「工會拒絕與公司進行加班議題協商之假象」，原告實已違背勞基法第32條第1項立法意旨。
⒊原告身為雇主，自應注意其若使勞工延長工作時間，應經
工會同意，惟原告並未注意，縱非故意亦難謂無過失責任：
⑴依「勞動部違反勞動法令事業單位(雇主)查詢系統之違
反清冊(資料來源：勞動部違反勞動法令事業單位(雇主)查詢系統，網址：https://announcement.mol.gov.tw/)(證物4)」，原告自104年6月12日(修法需上網公告)至本案裁處前(本案裁罰110年6月1日)經全國各縣市政府以違反勞基法第32條第1項規定之裁罰案件合計114次(包括被告裁罰)。原告違反勞基法第32條第1項規定之違規事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，且知悉該事實係屬違規者（間接故意）。原告自應知悉不得再違反上開規定，卻猶有本件違規情事，就違反勞基法第32條第1項規定自仍具主觀可歸責事由，是原告自難執此見解主張其並無違反勞基法第32條第1項規定之故意或過失，進而冀邀免予處罰。
⑵又原告經全國各縣市政府(地方勞工主管機關)以違反勞
基法第32條第1項規定之裁罰案件合計達114次(證物4)，仍未針對勞工工作時間進行適當之調度，亦未在人力配置上進行調整，歷來皆執意採取以勞工自願加班同意書來替代工會同意之措施，縱不深究其實際目的，客觀上除明確具體違反勞基法第32條第1項規定課予原告實施勞工延長工時制度應經工會同意之義務外，並已嚴重破壞工會法賦予工會與資方斡旋交涉權能與保護弱勢勞工應有之制度機能。故其主觀上已有明知故意破壞立法者保護弱勢勞工之規範，明確故意違犯之歸責性，灼然至明。原告泛詞主張其無不法意識，無主觀上故意與過失，容屬誤解。
⒋原處分無裁量瑕疵：
本件斟酌原告前已有使勞工延長工作時間未經工會同意之違章行為，又再次違反前揭強制禁止規定條文，並考量其資力及影響人數等具體個案情節，加重其罰鍰至法定罰鍰最高額二分之一作成裁處最高額罰鍰150萬元之裁量決定，係參照原告登記資本總額高達1,500億元，實收資本額1,382億1,900萬元，確係資本財力雄厚之公司組織，本件原告違反勞基法第32條第1項規定，使勞工延長工作時間未經工會同意而累計違法次數連同本次已達11次(106年5月25日府勞檢字第1060256235號裁處2萬元、107年3月23日府勞檢字第1070272043號裁處5萬元、107年9月21日府勞檢字第1071020419號裁處10萬元、107年12月19日府勞檢字第1071380252號裁處15萬元、108年2月25日南市勞安字第1080232455號裁處20萬元、109年1月6日南市勞安字第1081514381號裁處30萬元、109年5月14日南市勞安字第1090532937號裁處60萬元、109年7月7日南市勞安字第1090782982號裁處90萬元、109年11月3日南市勞安字第1091269199號裁處120萬元及110年2月18日南市勞安字第1100216672號裁處150萬元)，原告對有關延長工時仍未經工會同意一節早已知悉。另查原告之處分，亦分別經參照勞動部106年8月7日勞動法訴字第1070010230號、臺南市政府109年3月13日府法濟字第1090349133號、109年10月23日府法濟字第1091296881號、110年2月2日府法濟字第1100144724號等訴願決定書及110年11月5日府濟字第1101310825號訴願決定書等駁回確定在案。原告自應知悉不得再違反上開規定，卻猶有本案違規情事，就違反勞基法第32條第1項規定自仍具主觀可歸責事由，是原告自難執此見解主張其並無違反勞基法第32條第1項規定之故意或過失，進而冀邀免予處罰。是原告主張，實屬矛盾。審酌原告累計違法次數，認其違反行政法上義務行為應受責難程度提高，為使其早日改善，於以上各次均較前次遞加罰鍰意旨，本次又再次違反該保護勞工權益之強制規定，依此足徵原告對與其資力顯不相當之罰鍰數額之感應力薄弱，則基於特別預防之法理，難謂無以加重處罰使其足生警惕之必要(高雄高等行政法院109年度訴字第8號判決亦持相同見解)。是以，作成裁處原告罰鍰150萬元之決定，並未有原告所指摘之裁量瑕疵、裁量恣意及違反比例原則之違法情事可言。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰㈠原告未經南山工會同意，於110年3月期間，使吳員延長工作
時間，是否違反勞基法第32條第1項規定？㈡原告上述行為若違法，是否具故意過失？㈢被告加重裁處原告150萬元罰鍰，是否適法？
五、本院的判斷︰㈠前提事實︰
爭訟概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有被告一般事業單位勞動條件檢查會談紀錄表（處分卷第1-2頁、第31-32頁）、談話紀錄（處分卷第3-4頁）、勞工出勤紀錄（處分卷第13-15頁）、被告110年5月6日南市勞安字第1100572594號函（處分卷第51頁）、原告110年5月14日陳述意見書（處分卷第39-50頁）、原處分（處分卷第53-54頁）、訴願決定（本院卷1第48-57頁）等附卷可稽，洵堪認定。
㈡原告未經南山工會同意，使臺南分公司勞工吳員延長工作時間，違反勞基法第32條第1項規定：
⒈應適用的法令︰
⑴勞基法：
A.第32條第1項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」
B.第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反……、第32條、……規定。」
C.第80條之1規定：「（第1項）違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名……，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。（第2項）主管機關裁處罰鍰，得審酌與違反行為有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額，為量罰輕重之標準。」⑵工會法：
A.第1條規定：「為促進勞工團結，提升勞工地位及改善勞工生活，特制定本法。」
B.第2條規定：「工會為法人。」
C.第5條規定：「工會之任務如下：一、團體協約之締結、修改或廢止。二、勞資爭議之處理。三、勞動條件、勞工安全衛生及會員福利事項之促進。四、勞工政策與法令之制（訂）定及修正之推動。五、勞工教育之舉辦。六、會員就業之協助。七、會員康樂事項之舉辦。八、工會或會員糾紛事件之調處。九、依法令從事事業之舉辦。十、勞工家庭生計之調查及勞工統計之編製。十一、其他合於第1條宗旨及法律規定之事項。」⑶勞動部有關員工加班須經工會同意之相關函釋：
A.行政院勞工委員會（於103年2月17日改制升格為勞動部，下同）92年7月16日勞動二字第0920040600號令：「勞基法91年12月25日修正條文公布施行後，……第32條……，有關雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意之規定，係指㈠事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。㈡事業單位之分支單位實施者，其有工會之分會，且該分會業經工會之許可得單獨對外為意思表示者，經該分會之同意即可。㈢事業單位之分支機構分別舉辦勞資會議者，分支機構勞資會議之決議優先於事業單位勞資會議之決議。」
B.100年11月25日勞動2字第1000091838號函：「工會係指依工會法規定，結合同一事業單位之勞工所組織之企業工會，如事業單位有眾多廠場，擬實施……延長工作時間……，依勞基法……第32條……規定，須經工會同意，惟考量各廠場工作型態難以一致，允優先經廠場企業工會同意，如廠場勞工未組織企業工會者，則由同一事業單位企業工會之同意以代之。」
C.105年5月19日勞動條2字第1050130989號函略以：「……企業工會為該企業內唯一法定代表勞工之法人組織，而勞資會議因屬非法人組織，僅透過勞資代表召開會議踐行勞工參與，二機制於監督企業之角色，效力及功能有所不同。」勞動部上述函釋係基於勞動主管機關職權為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則，其內容係闡明法規之原意，核與勞基法第32條第1項規定意旨相符，被告自得予以援用。⒉原告主張南山工會無行使原告勞工延長工時同意權之適格部分：
⑴南山工會之合法性：
A.勞基法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條第1項有關「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」規定，容許勞雇雙方基於特殊工作需要，就「彈性工時」、「變形工時」及「延長工時」等事項，可以透過勞資協議機制同意而為不同之約定；且明文以工會同意為優先，無工會時，始例外委由勞資會議行之。依據立法者之所以採取工會同意優先之規制，除因勞工團結權為工會法所保障，較諸以多數決決議的勞資會議，更有與資方談判之實力外，亦在於避免雇主利用其經濟優勢，藉私法自治及契約自由之名，影響個別勞工，降低勞工的自主性後各個擊破，達到不利勞工之勞動條件，甚至弱化工會之功能。因此，總公司既有成立企業工會，各分支機構關於勞基法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條第1項所示勞動條件之變更，當然須經企業工會之同意，要無以各分支機構未成立廠場工會為由，而謂分支機構就該等勞動條件之變更，只需經由各分支機構之勞資會議同意即可，藉以規避總公司企業工會監督（最高行政法院108年度判字第472號判決意旨參照）。
B.經查，原告為適用勞基法行業，經被告於110年4月23日及5月4日派員前往原告所屬臺南分公司實施勞動檢查時，查得該分公司之正常工時為每週一至五，上午8時30分至下午17時止（中間休息12時15分至13時30分），並無實施任何變形工時，勞工之出勤紀錄係以電腦登打上下班時間為主，雖該分公司有與所屬勞工個別約定延長工時之書面文件，但並未取得南山工會之同意，其中該分公司所屬內勤職員吳員110年3月之出勤紀錄有延長工時情事，而其企業工會即南山工會於87年8月25日成立(本院卷2第17頁)，故原告即不能以分公司勞資會議之同意取代南山工會之同意。惟原告未經南山工會同意，僅以其人力資源部訂定之「內勤人員加班管理準則」及其與個別員工簽立之同意書，就在正常工作時間以外工作之必要時，得員工同意將工作時間延長，並使勞工吳員於110年3月間有延長工作時間情形，自已違反勞基法第32條第1項之規定。
⑵原告主張南山工會代表性不足部分：
A.原告雖以司法院釋字第807號解釋之大法官(黃虹霞大法官提出蔡烱燉大法官、蔡明誠大法官加入)協同意見指出「企業工會」之代表權及代表性疑義，主張勞基法「經工會同意」規定之「工會」，應係指「具有代表多數勞工之工會」為前提，惟該意見書之內容僅係部分大法官之見解，既非最後通過之決議文，已難採為憑據。
B.再者，觀諸勞基法第32條明定雇主延長工時之法定要件及程序，排除私法自治原則之適用，賦予公權力介入管制之規範目的，乃衡酌企業內勞工工時制度形成與變更，攸關企業之競爭力與生產秩序，且經濟活動愈趨複雜多樣，倘勞動條件及勞資關係模式過度僵化，將有礙於經濟整體發展，惟為保障勞工生命安全與身體健康之基本權益，避免經濟弱勢之勞工獨自面對及屈從於雇主所提出之不利勞動條件，故不許雇主得經個別勞工之同意延長工時，而於同條第1項但書明定雇主應經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，始得將工作時間延長之。其將「經勞資會議同意」列為事業單位無工會時之備用方式之緣由，在於考量勞工團結權受工會法保障，工會相較於勞資會議，當更具與資方折衝之實力，且可避免雇主利用經濟優勢，在勞資會議召開之前，藉由不當手段左右個別勞工之自主意願，以弱化工會功能，瓦解勞工團結權，遂取不利於勞工之勞動條件。是以，總公司有成立企業工會，而各分支機構未成立廠場工會者，雇主就其各分支機構員工之工時為延長時，當須經企業工會之同意，不得逕由各分支機構之勞資會議同意為之，以規避工會監督(最高行政法院108年度判字第472號判決意旨參照)。基此以論，原告此部分之主張，核無足採。
⒊原告主張就本件違章行為並無故意或過失，且有超法規之阻卻責任事由部分：
⑴原告違規行為是否出於故意或過失部分：
經查，原告因違反勞基法第32條規定，前業經被告予以裁罰，則原告就延長工時制度須經工會同意，若未取得工會同意，將違反勞基法第32條第1項等情，已知之甚詳。另原告前因違反勞基法第32條第1項規定，經被告先後多次裁處在案，其經多次裁處後仍執意違規，顯係故意為之，自應予處罰。原告主張違規行為並非出於故意或過失，顯與事實不符，自不足採。
⑵至於原告主張其有超法規阻卻責任事由存在乙節，按行
政法領域的無期待可能性概念，係指被課予行政法上義務的人，因陷於事實上或法律上的特別艱難處境，一般社會觀念難以期待這個人可以有合乎義務規範之行為，因此承認其違法行為有超法規阻卻責任事由。經查，原告為適用勞基法之行業，已如前述，本應善盡履行勞基法所課予雇主之行政法上義務，而勞基法第32條第1項已明文延長工時原則上須經工會同意，衡諸一般社會通念，責令原告於有延長工時之必要時，遵守履行該規定之取得工會同意之作為義務，並不會使原告陷於客觀事實上特別艱難處境，亦不會使其陷入法律上遭究責、義務衝突或法律上不利益地位之窘境，尚難認原告有事實上或法律上之特殊事由，致已無法期待其有合乎義務規範之行為。又原告前因與本件相同爭點而遭主管機關裁罰之案件，多達數10件以上(連同本件共11件，詳如後述)，不同法院就相同爭點之裁處事實雖有不同法律見解，此應係透過個案判決達成統合司法實務見解之當然過程，且觀原告所持有利於己之個案法律見解，亦非已形成司法實務通說之法律意見，因此，亦難認原告具有相當合理之正當理由，而有無可避免該阻卻責任之特殊事由存在。原告主張其有期待不可能之超法規阻卻責任事由，亦非可採。
㈢原處分未具體說明審酌應處法定最高額度之情由，有不行使法規授與之裁量權，而有裁量怠惰之違法：
⒈秩序罰裁處應遵守之義務：
⑴按行政訴訟法第201條規定：「行政機關依裁量權所為之
行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」故行政機關行使裁量權，並非不受任何拘束，其裁量權之行使，除應遵守一般法律原則（如誠實信用原則、平等原則、比例原則）外，亦應符合法規授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍（行政程序法第4條、第6條、第7條、第8條、第10條參照）。
⑵又行政罰法第18條規定：「（第1項）裁處罰鍰，應審酌
違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。（第2項）前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制。」⑶司法院釋字第641號解釋亦明示「對人民違反行政法上義
務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者，應根據違反義務情節之輕重程度為之，使責罰相當。」⑷準此，違反行政法上義務之處罰或制裁，自應審酌違反
行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益等情節，並注意使責罰相當，以符合比例原則，避免造成個案顯然過苛之處罰，逾越處罰之必要程度，否則即有裁量怠惰或濫用之違法，行政法院自得予以撤銷。⒉勞基法第79條第4項加重處罰適用之要件：
按勞基法第79條第1項規定已明定罰鍰額度為「2萬以上100萬元以下」，同法第80條之1第2項規定復表明：「主管機關裁處罰鍰，得審酌與違反行為有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額，為量罰輕重之標準。」至於同法第79條第4項規定之加重處罰要件，則需存在「依事業規模、違反人數或違反情節」有加重必要者為限。此即說明主管機關於斟酌對雇主科以勞基法第79條第1項之罰鍰額度時，除需考量行政罰法第18條第1項之各種事項外，亦得斟酌雇主該項違法行為所涉有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額等事項。但如認勞基法第79條第1項所定罰鍰額度仍屬過輕，除得依行政罰法第18條第2項規定加重罰鍰額度外，亦得依勞基法第79條第4項規定予以加重處罰，只是主管機關如依勞基法第79條第4項規定予以加重者，須僅限於「依事業規模、違反人數或違反情節」之特別情事存在時始得加重其處罰額度。⒊本件被告裁處時各項裁罰因子之考量：
⑴被告之主張理由：
A.就本件原告違反第32條第1項規定事實，前已於110年1月6日及1月13日方因違反相同規定之事實，經被告以110年2月18日南市勞安字第1100216672號裁處書裁處150萬元罰鍰在案，現今仍再度違反相同之規範，情節較屬重大，並審酌原告應受責難程度、所生影響、因違反行政法上義務所得利益等因素，爰依違反同法第79條第1項第1款及同條第4項規定，以原處分加重處罰鍰至150萬元整等語(原處分卷第54頁）。
B.嗣於訴願時再追補理由表示：被告斟酌原告前已有多次使勞工延長工作時間未經工會同意之違章行為，共計10次，包括：①106年5月25日府勞條字第1060256235號（罰鍰2萬元整）、②107年3月23日府勞檢字第1070272043號（罰鍰5萬元整）、③107年9月21日府勞檢字第1071020419號（罰鍰10萬元整）、④107年12月19日府勞檢字第1071380252號（罰鍰15萬元整）、⑤108年2月25日府勞檢字第1080232455號（罰鍰20萬元整）、⑥109年1月6日南市勞安字第1081514381號（罰鍰30萬元整）、⑦109年5月14日南市勞安字第1090532937號（罰鍰60萬元整）、⑧109年7月7日南市勞安字第1090782982號（罰鍰90萬元整）、⑨109年11月3日南市勞安字第1091269199號（罰鍰120萬元整）、⑩110年2月18日南市勞安字第1100216672號(罰鍰150萬元)。
原告卻仍再度違反相同之規範，情節較屬重大，故考量其登記及實收資本額達1,382億1,900萬元，確係資本財力雄厚之公司組織，及前因違反勞基法第32條第1項規定而受罰已達10次，卻仍多次違反上開規定受罰，乃基於特別預防之法理，加重其罰鍰至法定罰鍰額最高額2分之1即150萬元等語（訴願卷第28頁）。
⑵經查，被告於106年至109年間總計有10次因原告違反勞
基法第32條第1項規定而予以裁罰，而本件原處分之裁罰係106年以來之第11次裁罰之事實，固為兩造所不爭，然原告屢次違犯同一違章事實而被處罰之情事，至多可以確認原告就本次違章行為存有故意責任，以及被告得依勞基法第80條之1第2項規定而得以在勞基法第79條第1項規定之裁罰額度內，作為其量罰輕重之標準，但非謂被告得逕自將勞基法第79條第4項規定作為放寬同法第1項罰鍰裁量額度上限至150萬元後仍然作相同之裁量輕重標準，因此並非前次違規之裁罰已達勞基法第79條第1項規定罰鍰額度之上限，本次裁罰當然即得逕依同條第4項規定在150萬元額度內予以裁罰。況且，被告逕以原告在經濟部商工登記公示資料查詢服務網上所登載之原告公司基本資料資本總額及實收資本額（如本院卷1第245頁所示），據以論斷原告事業規模，而未曾調查原告最近一年度之資產負債表、現金流量表及綜合損益表等財報資料以研判原告真實之營業規模，已有所違誤；何況縱認原告具有可觀之營業規模，但被告既認定違規行為人係原告，並以原告涵蓋於全國之總資產去論斷其是否具備勞基法第79條第4項規定所稱之事業規模，卻未曾限縮其受損害之勞工僅歸屬於原告所屬臺南分公司，且完全不曾考量臺南分公司之營業規模，則被告裁量其罰鍰額度時豈非需一併綜合考量原告在全國各地違規行為有關之勞工人數及其各種違反情節，乃至各地直轄縣市政府已經作成之裁罰處分後，始得判斷原告是否該當勞基法第79條第4項規定之加重處罰要件？然觀諸被告原處分之裁處理由，其本質上僅審酌臺南分公司所屬2名內勤員工在109年12月違規加班之事證，加上被告前次第9次裁罰金額已達120萬元，及第10次裁罰事實部分，已經裁罰150萬元，仍將本次裁罰金額量至勞基法第79條第4項規定之最上限，及110年3月僅有員工吳員1人加班，未究竟其係主動申請加班抑或被動強制加班，遽認其違章情形屬「情節較屬重大」情事，亦屬率斷。再者，被告另於111年5月27日及6月13日再度至臺南分公司實施勞動條件檢查，並查得臺南分公司4名內勤員工於111年3月間也有延長工時出勤但未取得南山工會同意而有違反勞基法第32條第1項規定之事實，乃以111年7月12日南市勞安字第1110872859號裁處書，依勞基法第79條第1項第1款規定對原告裁罰5萬元乙節，有原告提出被告並無爭執之前揭裁處書一份在卷可證（本院卷2第265-267頁），雖被告稱此係因考量疫情期間，避免原告損害過大，而降低裁罰金額等語，然查，新冠病毒疫情自109年底即已向全世界發展，迄今未歇，且新冠病毒疫情之發生既未限制或阻礙勞基法之執行，也與行政罰法第18條第1項及勞基法第80條之1第2項所需審究之裁量標準無涉，如認被告111年7月12日裁處書所為之裁罰係屬適法裁量，何以同一違規處所、關涉之勞工人數更少且違規加班時數更短，反而卻逕依勞基法第79條第4項規定裁處最高額罰鍰？是其裁量明顯失衡，並益證被告原處分顯有裁量怠惰情事。乃被告辯解因原告資力雄厚，為確保公共利益之必要，認為未處以最高額罰鍰，不足以使原告生警惕之效，被告所為之裁處，既合乎公益，亦符合法規授權目的，乃依法裁量之結果，並無裁量瑕疵、裁量恣意及違反比例原則之違法情事云云，尚非可採。
六、綜上所述，原告使其勞工吳員延長工時，未事先徵得南山工會之同意，違反勞基法第32條第1項規定，依同法第79條第1項第1款規定，固應處罰，惟被告未審酌原告違反行政法上義務情節之輕重，逕依勞基法第79條第4項規定，以原處分裁處原告最高額罰鍰150萬元，顯有裁量怠惰之違法，訴願決定予以維持，亦有未洽。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
七、結論：原告之訴有理由。中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 彥 君
法官 廖 建 彥法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
書記官 江 如 青