高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭110年度訴字第431號民國112年8月31日辯論終結原 告 吳坤讚
吳晧瑋共 同訴訟代理人 李衣婷 律師
陳惠妤 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊欽富訴訟代理人 洪國欽 律師
張志堅 律師
參 加 人 黃吳鳳珠上列當事人間巷道爭議事件，原告不服高雄市政府中華民國110年9月23日高市府法訴字第11030747000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告及被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款定有明文。而變更或追加他訴是否適當，則應就訴訟資料利用之可能、當事人利益、訴訟經濟等具體情事加以衡量。本件原告起訴時狀載訴之聲明為：「㈠先位聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應作成認定○○市○○區○○段（下稱洲仔段）841-1地號（重測前為姑婆寮段487-1地號土地，下稱系爭土地）為既成道路之處分。㈡備位聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉確認系爭土地有公用地役法律關係存在。」（本院卷1第11-12頁）嗣於民國111年6月15日追加訴之聲明：「㈢再備位聲明：確認系爭土地有現有巷道法律關係存在。」（本院卷2第88頁），核其所為乃本於相同基礎事實，所為訴之聲明追加，依上開規定，核無不合，且被告亦無異議而為本案言詞辯論，故原告所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、爭訟概要：緣原告吳坤讚於103年12月5日及104年間向被告陳情，請求認定○○市○○區○○路00號建物（下稱系爭建物）前之土地（即系爭土地）為既成道路。案經被告於104年6月17日邀集原告吳坤讚及相關機關(單位)會同前往系爭土地勘查，並作成會勘結論略為，系爭土地係屬參加人私人土地，雖屬於交通用地，目前尚無該路段開闢及拓寬計畫；且因系爭土地僅供大坑路97號附近住家因通行便利所行走，鄰近尚有通路可通往186甲道路，所以不具公用地役關係不符既成道路要件等語。被告乃以104年7月20日高市工養處字第00000000000號函（下稱被告104年7月20日函）送該會勘紀錄予原告吳坤讚。
原告不服被告104年7月20日函附會勘紀錄，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈系爭土地於96年11月5日重測前為大樹區姑婆寮段487-1地
號土地，次於103年11月27日分割自洲仔段841地號，並於103年12月3日登記為參加人所有，且其坐落於原告所有系爭建物前。因系爭土地鄰高145線道（原台21線道），早於36年以前即作道路使用，供不特定之公眾、人車通行，原告及鄰近住戶等用路人皆仰賴系爭土地通行，故其已成既成道路。然參加人於103年12月間在系爭土地放置盆栽、停放無牌汽車等障礙物阻礙原告及附近居民通行，原告乃向被告請求認定系爭土地為既成道路，卻經被告104年7月20日函附會勘紀錄謂系爭土地不符既成道路要件。由是可知：
⑴被告104年7月20日函屬行政處分：
對於具有公用地役關係之現有巷道是否成立，寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人使用土地建築之財產權行使，及人民通行自由之保障，故行政機關對公用地役關係之認定應為確認行政處分。基此，系爭土地是否具有公用地役關係，直接影響原告之通行自由及受憲法第22條所保障之一般行為自由，且系爭建物前即為高145線道，原告就系爭土地之利用與其他偶爾使用之一般民眾有別，非僅反射利益而已，故原告具有申請認定系爭土地為既成道路之法律上資格。是被告104年7月20日函應屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政處分，原告得對之提起撤銷訴訟。
⑵原告有請求被告就系爭土地作成認定既成道路處分之法律上地位：
系爭建物面臨系爭土地，而原告有利用系爭土地通行至道路之需，即就系爭土地具緊密依賴利用關係，應認原告有申請認定系爭土地為既成道路之法律上資格。又被告104年7月20日函附會勘紀錄否認系爭土地具有公用地役關係，將使原告申請建築線指定與建築執照或雜項執照之申請失其依據，已足影響其權利或法律上之利益，原告自有提起本件訴訟之訴訟權能。
⑶原告具確認利益：
A.有訴請確認系爭土地有公用地役法律關係存在之確認利益：原告所有之系爭建物及建物坐落之洲仔段843號地號土地，「緊鄰」系爭土地，依現況照片明顯可知需利用系爭土地始能「直接」通行至高145線道，然被告對原告之申請予以明確之否准，違背先前被告105年2月17日高市工務建字第00000000000號函(下稱被告105年2月17日函)所持之評價認定，導致原告須忍受系爭土地所有權人違反具公用地役關係之現有巷道之目的，時而栽種鳳梨、時而設置圍籬、時而停車作為路霸，百般阻擾原告等人通行高145線道之自由權益，難謂無侵害原告法律上權利或利益，故原處分認定系爭土地不具公用地役關係，已屬侵害原告受憲法第10條、第22條保障之居住遷徙自由及一般行動自由之權利，而系爭土地公用地役關係之成立與否，若不經由判決確認，原告對系爭土地之所有權將受到被告所為不利益之行政處分加以侵害，而此不確定之法律狀態，可經由本件確認之訴加以排除，是以原告應有受確認判決之法律利益。
B.有訴請確認系爭土地有現有巷道法律關係存在之確認利益：被告除否認系爭土地具有公用地役法律關係外，亦否認系爭土地為現有巷道，使原告取得合法建照之法律地位處於不安定之地位，為除去此不安定之狀態，爰追加再備位聲明請求。
⑷系爭土地是否具有公用地役關係，○○市區道路管理自治
條例第2條第3項第1款規定，應屬被告之權責事項，故原告對被告提起確認系爭土地具有公用地役法律關係存在，並無欠缺被告適格之情事。另依高雄市建築管理自治條例第2條、第4條規定，就○○市○○道路是否該當於建築法規之現有巷道，核屬被告主管之權限範圍，從而原告再備位聲明請求確認系爭土地具有現有巷道法律關係，高雄市政府工務局自為適格之被告。
⒉系爭土地早於36年以前即作為道路使用，已長期供公眾通
行，符合「經歷之年代久遠而未曾中斷」，且「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」之要件：
⑴重測前姑婆寮段487-1地號土地於36年11月22日辦理土地
總登記時地目登記為「道」，嗣經改制前高雄縣政府編定為特定農業區「交通用地」，並於65年5月31日公告確定。而高雄市政府鳳山地政事務所104年5月5日高市地鳳測字第00000000000號函載：「依本所管有登記資料，旨揭道地號土地(重測前為姑婆寮段487-1地號)，於36年11月22日辦理總登記時該地號土地之地目已記載為『道』，迄今仍未變更，……。」104年4月22日高市地鳳用字第00000000000號函載：「旨揭地號土地重測前為姑婆寮段487-1地號，經調閱人工登記簿，該地號土地標示簿之編定使用種類為『特定農業區』『交通用地』，其備考欄並載有『依高雄縣政府65.5.31府地用字第15445號非都市土地使用分區編定公告確定』等文字。」則依臺灣省土地地目明細表（36年7月29公布），地目土地為「道」係指：「公路、街道、街巷、村道、小徑等公用或共用之輕便鐵道路線均屬之。」足見系爭土地早於36年以前即作為道路使用，而供不特定之公眾、人車通行使用，依行政院67年7月14日臺（67）內字第6301號函釋、司法院85年4月20日院台大二字第07355號令及司法院釋字第400號解釋，可知系爭土地具有公用地役關係而應繼續作道路使用。
⑵次依系爭道路68年、75年、80年航測圖顯示(本院卷1第1
03-105頁)，系爭土地上未有障礙物，已形成道路，足見系爭土地長期供作道路使用；至遲也應於68年已有供公眾通行之事實。參以原告於68年2月27日合法領有系爭建物之建築執照及農舍使用執照，而系爭建物前之大坑路原屬「省道臺21線」，於94年8月31日經改制前高雄縣政府公告納編為「高145線道」；依臺灣省政府公報第68年春字第14期之「新公路路線系統省道暨○○縣鄉道○路計畫用地寬度表」，其中臺21省道之「嶺口-大樹285K+152-294K+115」路段記載：「原計畫用地寬度20公尺，修訂計畫用地寬度24公尺。」可見大坑路之計畫寬度原為20公尺，嗣於68年臺灣省政府公告修正系爭道路計畫寬度為24公尺，可推知系爭建物於67年取得建照時，系爭道路之計畫寬度為20公尺，則系爭建物在建築時係依大坑路之境界線(10公尺)退縮，以符合當時道路規劃寬度20公尺。故而可知系爭建物於申請建照時，主管建築機關應係依照建築法第48條本文規定指定「高145縣道道路之境界線」為建築線，原告始有可能興建系爭建物。系爭建物所坐落之洲仔段843地號土地既鄰接高145縣道道路之境界線，而系爭土地又位於高145縣道範圍內，可知當時建築主管機關應係以高145縣道道路之境界線作為建築線後始興建該建物。惟被告查無系爭建物建照、指定建築線之紀錄，即逕為推論系爭建物係屬違章建物、沒有經指定建築線，實無足取；因依大樹區公所104年2月2○○市○區經字第00000000000號函及被告103年11月19日高市工務建字第00000000000號函等說明，可知系爭建物之相關建築資料係除了因「年代久遠」因素外，另因大樹區公所經歷「檔案室淹水」及「搬遷」等保存問題，方查無系爭建物之相關建築資料。而系爭建物亦非如被告所言，係將原有1層樓農舍拆除，而係在原合法興建之農舍兩側增建之建物，該增建部分刻正與建築主管機關協調補照程序。
⑶況參加人於系爭土地堆置數輛無牌照廢棄車輛、磚塊及
花盆，曾經高雄市政府認非屬交通用地之容許使用項目，違反區域計畫法第15條第1項之管制使用，乃依同法第21條第1項規定，以104年9月2日高市府地用字第00000000000號裁處書裁處參加人新臺幣（下同）6萬元罰鍰，且立即停止使用並限期於104年10月20日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用。參加人不服提起行政訴訟，經鈞院以105年度訴字第122號判決駁回，依該判決理由可知鈞院認定系爭土地應「繼續作可供往來通行之從來使用」，且土地所有權人「不得有妨礙通行之行為」，益證系爭土地應做道路之使用。
⒊系爭土地為不特定公眾通行所必要：
當巷道內如有2戶以上住戶，因社會活動需要即有成立公用地役關係之可能。是以，包含原告居住之大坑路97號，共有4戶需利用系爭土地通行至道路，故系爭土地已符合不特定公眾通行所必要。
⒋系爭土地具備公用地役關係之要件，不因訴外人事後阻止通行或分割系爭土地而受影響：
⑴承前所述，系爭土地早於36年以前即作為道路使用，長
期供公眾通行，緣訴外人洪耀民因在原告果園外堆放雜物遭原告檢舉，對原告懷有宿怨，於103年8月間刻意取得洲仔段841號土地所有權後，即在土地上搭建鐵製構造物，阻撓原告通行，以為報復；經原告向主管機關陳情後，洪耀民乃於103年11月27日將洲仔段841地號土地分割出系爭土地，並登記予參加人後，再利用系爭土地設置路障阻撓原告通行。惟系爭土地具備公用地役關係之要件，已如前述，不因洪耀民事後阻止通行或分割系爭土地而受影響，被告未查此情，即謂系爭土地不具公用地役關係不符既成道路要件，容有違誤。
⑵系爭建物前遭參加人搭設鐵製構造物阻礙通行，原告曾
於103年10月間向被告陳情，被告受理陳情後，特地於103年12月26日邀集高雄市政府地政局、○○市○○區公所、高雄市政府警察局，被告所屬建築管理處、新建工程處、養護工程處、違章建築處理大隊等相關機關（單位）及原告至現場現地會勘，該次會勘紀錄記載：「五、與會單位意見：……(四)養工處：經與會單位現地會勘，本案地號現已由地主辦理分割，洲仔段841地號位於高145線道路範圍內，屬已開闢道路。另洲仔段841-1地號部份仍屬高145線範圍內，道路範圍以水溝兩側鄰界。」足見系爭土地分割前為洲仔段841地號土地，該土地屬已開闢道路，而系爭土地屬高145線範圍內，性質上同屬已開闢道路，此有該日會勘現場錄影檔及逐字稿供參（本院卷3第75頁）。故不因系爭土地自洲仔段841地號土地分割出來而有改變其道路屬性。
⑶嗣林芳如議員於104年3月12日再邀集高雄市政府地政局
、被告所屬養護工程處等相關機關（單位）及原告至現場現地會勘，該次會勘紀錄略謂：「養工處：一、經與會單位現地會勘，本案地號現已由地主辦理分割，洲仔段841地號位於高145線道路範圍內，屬已開闢道路。另洲仔段841-1地號部份仍屬高145線範圍內，道路範圍以水溝兩側鄰界(含水溝附屬設施)。」依當日會勘錄影(本院卷1第277頁)內容：
A.(檔案時間：00：00：07-00：00：38)被告所屬工務局養工處沈智荃隊長說：「我簡單講好了，在12月26日的紀錄已認定既成道路範圍，那既成道路上他是屬於公共設施，我們公部門就有那個義務來維護，那至於徵收開闢的問題你可以向我們機關提出甚麼時候徵收嘛，規定都已經做好了，看甚麼時候我們定徵收期程給你，頂多這個樣子，因為這種既成道路還沒徵收的已經做好了，很多很多，不只我們高雄市，全台各縣市都有。」
B.(檔案時間：00：00：48-00：00：58)黃明星(註：參加人之友人，104年3月16日13時許，曾對牽行腳踏車欲穿越系爭土地通行至道路之莊青香故意為強制、傷害之行為，經臺灣高雄地方法院104年度易字第622號刑事判決，處黃明星有期徒刑參月。嗣黃明星不服提起上訴，案經臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第102號刑事判決，駁回上訴而確定)：「你說水溝蓋是屬道路的附屬設施，那你如果說水溝那如果沒有的呢？」
C.(檔案時間：00：00：59-00：01：00)被告所屬工務局養工處沈智荃隊長：「如果沒有就沒有。」
D.(檔案時間：00：01：07-00：01：09)黃明星：「那我要打掉。」
E.(檔案時間：00：02：13-00：04：06)被告所屬新建工程處總工程司：「先生你聽我說，我說一下我們新工處的部分，我們新工處是開闢道路徵收計畫的單位，那○○市○○○○○○○○道路的部分，有拓寬的計畫要視財源跟當地的流量、需求去做開闢的計畫，需要再去籌措財源徵收，開始一連續的徵收包含私人土地的一部分。就既有完成既成巷道的一個維護的範圍就是以現有的既有範圍，剛包含剛剛道路的附屬設施，有測溝是兼排水的那是屬道路範圍，如果有涉及水利的那可能維護又涉及到水利會的保養權責，那這是在講那一塊，那剛才是不是有在講是幾米的，那原有高雄縣長期非都的部分他有一個規定就是說，現有的道路如果是非都的不是都市計畫，都市計畫都已經確定是幾米，非都的如果是未達12米，那一定計畫要開闢12米，那個是以長期的規定，如果超過12米那就一定以現有12米開闢，這個是這個規定。因為○○縣市○○○○○○○道這個模式，所以這個模式應該還是沿用，大概我補充到這。」由上開104年3月12日現地會勘錄影內容，被告所屬工務局養工處及新建工程處總工程師明白表示系爭土地係屬於「道路範圍」，政府對該道路有維護義務，核與被告103年12月26日會勘紀錄表示：「洲仔段841-1地號部份仍屬高145線範圍內，道路範圍以水溝兩側鄰界」及被告105年2月17日函說明二表示：「經查本局工務體資訊管理系統，本市大樹區洲仔段841及841-1(部分)地號2筆土地位於高145公路上，其土地屬性為高雄市建築管理自治條例第4條所稱供公眾通行之現有巷道，應維持供公眾行使用。」以及110年5月9日市長信箱之回覆內容：「高雄市政府工務局局長回覆：該地號分割自洲仔段841地號土地，原位於台21線規劃道路寬度範圍，○○市○○○○○區道高145線公路規劃寬度修正為12公尺，現況寬度超過12公尺且本局新工處未有開闢計畫，高145線由本局養工處維護。」等語大致相符，足見大坑路之現況路寬超過12公尺(註：應為16、17公尺左右)，道路路寬應以兩側舊排水溝水溝蓋外側為距，系爭土地位於高145線道路範圍內，且屬已編定之計畫道路，並為供「公眾通行」之現有巷道，自具有公用地役關係存在，至為顯然。
⑷另據原告了解，參加人在系爭土地種植鳳梨或設置障礙
物，欲申請土地使用分區變更編定為農牧用地，經高雄市政府地政局111年1月4日高市地政測字第00000000000號函認定不符變更程序，而予以駁回。究其原因乃系爭土地為交通用地，在未踐行廢道程序前，依非都市土地使用管制規則第6條第1項規定，自不得作容許範圍目的外之使用，亦不得逕自申請變更使用編定，且此亦可間接說明系爭土地為交通用地，確屬高145線「道路」範圍。
⒌又行政法院不受民事法院判斷之拘束，故被告主張系爭土
地前經臺灣橋頭地方法院104年度訴字第1966號、臺灣高等法院高雄分院106年度上字第33號民事判決(以下合稱系爭民事判決)認定非屬既成道路部分，並不拘束鈞院，行政法院仍應調查其他必要之證據，而非以系爭民事判決推導出系爭號土地不具公用地役關係之結論。
㈡聲明︰
⒈先位聲明：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告應作成認定系爭土地為既成道路之處分。
⒉備位聲明：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵確認系爭土地有公用地役法律關係存在。
⒊再備位聲明：確認系爭土地有現有巷道法律關係存在。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈程序部分：
⑴被告104年7月20日函非行政處分，原告對之提起撤銷訴
訟，繼而請求作成認定系爭土地為既成道路之課予義務訴訟，均不合法：原告於104年6月17日會勘時主張：「請求市政府相關單位據本人104年5月30日提供資料儘速進行移除及釐清既成道路事故，以維民眾行的權利。」並提出有關系爭土地應認定為既成道路之證明。經被告以104年7月20日函檢送104年6月17日會勘紀錄通知原告，系爭土地不具公用地役關係不符既成道路要件。則被告所為通知乃係認定系爭土地「並非既成道路」，惟原告並非系爭土地之所有權人，則該函復之通知對原告而言非屬行政處分；原告對之提起行政訴訟，應認欠缺訴訟權能，應予駁回。
⑵原告備位聲明所提確認訴訟不合法：原告非系爭土地所
有權人，就系爭土地是否具有公用地役關係，係屬反射利益，則原告單純以公用地役關係為確認訴訟標的，顯然欠缺訴之利益，其訴不合法，應予以駁回。
⑶縱認被告104年7月20日函文屬行政處分(被告否認)，然
原告訴願已逾越法定期間而經訴願機關不受理，則本訴未經合法訴願，欠缺訴訟要件，亦不合法：被告104年7月20日函作成後，隨即於104年7月21日送達原告吳坤讚，則提起訴願之法定期間至104年8月20日期滿，而原告吳晧瑋雖屬利害關係人，惟其為同一住戶，故知悉之期日應與原告吳坤讚相同，則原告2人遲於110年8月9日提起訴願，已逾法定期間5年，所提訴願因不合法而由訴願機關以不受理駁回後，原告據以提起本件撤銷訴訟，自屬行政訴訟法第107條第1項第10款後段所示起訴不備其他要件規定，應予裁定駁回原告之訴。
⑷原告以相關實務見解主張有確認系爭土地有公用地役關
係存在之確認利益，應係援引判決錯誤之情形：原告所引實務見解事實，與本件均不同，且最高行政法院108年度判字第424號判決、109年度上字第1050號判決係認定該案事實並不具有公用地役關係，且強調公用地役關係並非政府開闢而成之道路，更不因人車想要藉由穿越系爭土地段之便捷理由，逕認系爭土地不待通行人取得合法使用權限，即應為公眾安全通行之目的受到犧牲，並憑此認定系爭土地應成立公用地役關係。而最高行政法院104年度判字第365號判決，乃係與前開108年度判字第424號判決之前提相同，均係主管機關已認定土地為既成道路後，由土地所有權人提起行政救濟，且104年度判字第365號判決為土地所有權人提起行政訴訟，均係如原告彼等僅有反射利益之人。至原告另援引最高行政法院107年度判字第176號判決、臺中高等行政法院107年度訴更一字第9號判決，乃係土地所有權人請求返還公法上不當得利事件，其內容係以臺中市政府水利局於土地所有人之土地上擅自設置排水設施之爭議，亦與本件事實無關。故原告主張顯與上揭實務判決事實及理由不符，實無可採。
⒉系爭土地並無公用地役關係，原告不得以系爭土地編定為
交通用地、實施土地使用管制即反推有公用地役關係存在：
⑴系爭土地雖經改制前高雄市政府65年5月31日府地用字第
15445號非都市土地使用分區編定公告為特定農業區「交通用地」或地目為「道」，惟非現有大坑路之道路範圍，且大坑路無拓寬計畫，在未經徵收開闢為道路前，仍與一般私人土地無異，縱依區域計畫法為公共設施保留地，進而限制土地所有權人使用管理之權限，仍不能以此推論系爭土地已供公眾通行使用，至為灼然。
⑵復就參加人遭○○市○○○區域計畫法裁罰事件之判決以觀（
即本院105年度訴字第122號判決），該案判決已明確指明參加人就系爭土地之使用方法，係未經容許使用之項目，因而違反土地使用管制之規定，並非如原告所稱系爭土地僅能供往來通行使用之情形，原告所指容有誤會，應予陳明。
⒊本件應屬私人相鄰土地爭議之私法問題：
⑴原告前曾與施芬玉等7人以參加人等7人為被告，請求確
認系爭土地為既成道路，參加人應將系爭土地上之圍籬拆除之民事訴訟，案經系爭民事判決認定系爭道路非屬既成道路，而分別駁回其訴及上訴在案。故而原告就系爭土地之通行需求，乃屬民事土地相鄰關係之爭議，應依民法物權編之相關規定，對系爭土地所有權人訴請確認通行權存在，要非強就無訴訟權能之事項，以期透過行政訴訟手段，將特定人與私人土地間之通行問題，轉化為不特定人多數人之公用地役關係，藉以迴避本屬其私法爭議之事實，此非適法之舉，謹此陳報。
⑵又系爭大坑路於94年間經交通部公路總局自台21線省道
解編後，即由改制前○○縣○○○○○○○路現狀使用。依原告所提原證17之照片（本院卷1第283-297頁）亦可知，原告係將第三人所有之系爭土地出租做為麵店或自身停車使用，且該土地並未鋪設柏油劃設標線供公眾作為道路使用，系爭土地（即嗣後由私地所有權人設置圍籬部分）自始屬於道路邊線外之私人土地，而由原告無權占有使用而已，本件應屬原告與第三人間就私有土地相鄰關係之爭議，與公益無涉，亦無從訴請被告認定第三人土地為既成道路之權利甚明。
⒋原告所有系爭建物無申請建照及使照，亦未曾申請指定建築線，係屬違章建物：
⑴原告所提之使用執照乃改制前高雄縣政府所發給原存在
於姑婆寮段487地號農地之加強磚造之自用農舍使用執照，依該使用執照所載，原告吳坤讚所申請使用執照之建蔽率為1.92/100，建築面積為162平方公尺，總樓地板面積為171.554平方公尺之1層樓農舍建物，應為「民國68-70年航照圖」所示之建物，與原告所提於同址現存97號共4戶之連楝3層樓加強磚造建物，顯非同一建物，現存系爭建物應係原告將原有1層樓農舍建物拆除後，另為違章興建之結果，故原告稱現有系爭建物有取得建照及使照一節，即與事實不符。
⑵是以，本件並無因合法建築指定建築線後有現況變更之
情形存在，原告亦不得於姑婆寮段487地號農地上違章興建建物，乃屬當然。系爭土地之東側即與高186甲道路相連，即可得為通行之用，原告亦無從以自身違章建築之坐向需經他人土地，而經第三人禁止其通行後，反推得請求被告認定毗鄰之第三人土地為既成道路之權利甚明（被告仍爭執原告欠缺訴訟權能）。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨︰㈠系爭土地為參加人所有土地，卻遭系爭建物所有人原告一家
長期佔用，擅自搭建鐵皮屋、出租營業獲利、搭建車庫使用。反之，我們使用都不可以，且利用行政單位百般阻撓，參加人甚至被高雄市政府地政局罰款2次共12萬。
㈡被告已多次現埸會勘，並認定系爭土地不是既成道路，實際
上住戶只有原告1戶，他們自己可通往186甲道路，卻用鐵架樹叢擋住（其實很影響路過民眾的視線、出入變小）。
㈢系爭建物本身就是一棟違章建築，農舍本就不能蓋滿，他們
卻把自己土地蓋滿，又佔用別人土地，就是認定系爭土地該讓他們無償使用，心態可議。因此系爭土地在僅供大坑路97號附近住家因通行便利所行走，然其鄰近有通路可通往186甲道路，因認系爭土地不具公用地役關係不符合既成道路要件。
五、爭點︰㈠原告有無請求被告核准系爭土地為既成道路之公法上請求權
？「被告104年7月20日函附會勘紀錄」是否為一行政處分？㈡原告提起備位及再備位確認訴訟有無訴訟權能及確認利益？
六、本院的判斷︰㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭土地之土地登記第2類謄本(本院卷1第73頁)、地籍圖謄本（訴願卷第174頁）、重測前姑婆寮段487-1地號土地資料（本院卷1第81-95頁）、被告104年7月20日函附104年6月17日「本市大樹區大坑路97號前洲仔段841-1地號（原姑婆寮段487-1地號）私人土地使用情形及本局道路權管部分說明會勘紀錄」及照片（本院卷1第35-41頁）、訴願決定（本院卷1第31-33頁）及本院112年2月14日勘驗筆錄及照片（本院卷2第159-174頁）附卷可稽，堪予認定。
㈡原告先位訴訟不合法：
⒈按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有
下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……起訴不合程式或不備其他要件者。」次按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知，人民依上開規定提起課予義務訴訟，係以行政機關對於人民依法申請之案件，怠於作為或予以駁回（否准之行政處分）為前提要件。又所謂「行政處分」，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而行政機關所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，自非行政處分。又所謂「依法申請之案件」，乃提起行政訴訟法第5條規定「課予義務訴訟」之前提要件（特別訴訟要件），當事人是否具備法令規定請求權之要件，才是其訴有無理由之問題。故法令若未賦予人民申請權，其起訴即欠缺訴訟要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款，以裁定駁回之（最高行政法院100年度判字第2124號判決意旨參照）。再個人是否具有公法上請求權之認定，參照司法院釋字第469號解釋所揭示的保護規範理論，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，該個人可以「依法申請」，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，受該法律保護之人，亦具有公法上請求權；如解釋的結果，認定該當法規範僅以公共利益的保障為目標，據此而為之行政處分或行政措施，其所生有利於人民之法律效果，對人民而言僅屬「反射利益」，即不足以作為請求之依據。
⒉原告先位之聲明係屬一課予義務訴訟聲明：
⑴本件原告吳坤讚於104年5月30日向被告陳情，請求認定
系爭建物前之系爭土地為既成道路。案經被告於104年6月17日邀集原告吳坤讚、參加人及相關機關(單位)會同前往系爭土地勘查，並作成會勘結論略為：系爭土地係屬參加人私人土地，雖屬於交通用地，目前尚無該路段開闢及拓寬計畫；且因系爭土地僅供大坑路97號附近住家因通行便利所行走，鄰近尚有通路可通往186甲道路，所以不具公用地役關係不符既成道路要件等語，有被告104年7月20日函附會勘紀錄及會勘照片在卷可稽（本院卷1第35-41頁）。原告吳坤讚不服，與同居於系爭建物之利害關係人即原告吳晧瑋，共同提起訴願，遭決定不受理後，提起本件訴訟，並以先位聲明請求：「①訴願決定及被告104年7月20日函附會勘紀錄均撤銷。②被告應作成認定系爭土地為既成道路之處分。」⑵惟查，課予義務訴訟之訴訟目的在於取得其依法申請之
行政處分或特定內容之行政處分，而非在於撤銷否准處分，故其訴之聲明通常除請求判命被告機關應作成原告所申請內容之行政處分外，另聲明請求將訴願決定及否准處分均撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割，以免單一課予義務訴訟事件因分割裁判致裁判歧異而矛盾。則原告既主張被告104年7月20日函附會勘紀錄為一行政處分而提起撤銷訴訟，另一方面又以其有公法上權利請求被告作成系爭土地為既成道路之處分（見本院卷1第14-18頁），即有將單一課予義務訴訟事件分割聲明之違誤，是應認原告之先位聲明是一課予義務訴訟聲明，先予敘明。
⒊原告無請求被告將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成道路之公法上權利：
⑴憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保
個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然(司法院釋字第400號解釋文及理由書參照)。是可知上開解釋所稱之公用地役關係之成立僅在限制土地所有權人，使其受拘束，不得反於公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應之享受公用地役關係之權利人。公用地役關係是因為不特定公眾之通行而成立，乃基於公眾利益存在，一般不特定之用路人利用具公用地役關係之巷道通行，只是反射利益的結果，不是本於其權利或合法利益所生，而道路管理機關對於道路之修築、改善及養護，乃其職權行為，一般人民均尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成道路之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成道路有任何權利或法律上利益。
⑵經查，原告於104年6月17日會勘時主張：「⒈……請市政府
相關單位據本人104年5月30日提供資料儘速進行移除及釐清既成道路事實，以維民眾行的權利。⒉……及歷年航照資料，足證屋前系爭土地既成道路事實，……。另本里里長於會中亦親自證實本人及鄰居行走該土地已有3、40年，更可明證既成道路事實。……。」並提出有關系爭土地應認定為既成道路之證明。經被告以104年7月20日函檢送104年6月17日會勘結論及紀錄通知原告，系爭土地不具公用地役關係不符既成道路要件等語，有被告104年7月20日函附會勘紀錄及會勘照片在卷可稽（本院卷1第35-41頁）。因原告僅係居住於系爭土地附近之鄰人，依前開之說明，縱因係鄰近住戶而得利用系爭土地為事實上之通行，然此僅係反射利益，其無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係之「既成道路」之公法上權利。則被告104年7月20日函附會勘紀錄之通知，核其性質僅係對原告陳情事項所為事實敘述及理由說明，非對原告依法申請之案件有所准駁，而直接發生法律上之效果，故非行政處分。原告對之提起訴願，高雄市政府訴願決定雖以訴願逾期而予以不受理，與本院理由不同，然該訴願決定結論仍屬可以維持。
⒋承上所論，本件原告非系爭土地所有權人，僅係有通行系
爭土地事實之鄰人，依前開說明，其無請求被告將參加人私有土地認定為具有公用地役關係既成道路之公法上權利，對於非屬依法申請案件，經被告以104年7月20日函附104年6月17日會勘紀錄予以通知，僅為原告陳情事實之陳述及理由之說明，對於原告之權利或法律上利益並不生准駁之法律效果，自非行政處分。則本件核非「依法申請之案件」，即與行政訴訟法第5條課予義務訴訟之要件不符。
原告據以提起課予義務訴訟，其起訴即欠缺訴訟要件，且其情形無從補正，本應予裁定駁回，惟原告之備位及再備位訴訟無理由（如下所述），則一併以判決駁回之。
㈢原告備位訴訟部分：
⒈第1項聲明不合法：
⑴按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機
關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」據此，撤銷訴訟以行政處分為程序標的。人民不服行政處分以外的其他行政行為，即不得提起撤銷訴訟。
⑵經查，原告係以被告104年7月20日函附104年6月17日會
勘紀錄為第1項撤銷訴訟聲明之程序標的，惟如前所述，被告104年7月20日函附104年6月17日之會勘紀錄予原告查照，僅為原告陳情事實之陳述及理由之說明通知，對於原告之權利或法律上利益並不生准駁之法律效果，自非行政處分。原告主張系爭函附會勘紀錄為行政處分，應有誤會，其提起撤銷訴訟，不符合行政訴訟法第4條規定，起訴不合法。
⒉系爭土地無公用地役關係，原告提起備位訴訟第2項聲明訴請確認存在，為無理由：
⑴按行政訴訟法第6條第1項前段規定：「……確認公法上法
律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」所謂有即受確認判決的法律上利益，是指法律關係的存否不明確，原告主觀上認為其法律上地位有不安的狀態存在，且此種不安的狀態，能以確認判決除去者而言。
⑵次按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法
律關係（司法院釋字第400號解釋理由書），並為最高行政法院判例所承認（參見最高行政法院45年判字第8號、61年判字第435號判例）。所以稱公用地役關係而不稱公用地役權，蓋因其成立僅在限制土地所有權人，使受拘束，不得反於公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應享受公用地役關係之權利人。公用地役關係因不特定公眾之通行而成立，乃基於公眾利益而存在，個人之得以通行而受利益，為承認公用地役關係後附隨所生之反射利益，利用該土地通行之個人對之並無任何權利可言。故一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利。是此，人民單純以公用地役關係為確認訴訟之標的，本質上即欠缺訴之利益（參見最高行政法院94年度判字第2076號判決及95年度裁字第80號裁定意旨）。
⑶本件原告主張系爭土地為既成道路，長期供居民通行無
阻，土地所有權人亦無阻止之情事，為必要之聯外道路，原告對之有通行利益，因而訴請確認系爭土地公用地役法律關係成立云云。惟查，被告於104年6月17日會勘系爭土地後，已作成系爭土地僅供大坑路97號附近住家因通行便利所行走，況鄰近尚有通路可通往186甲道路，故認系爭土地不具公用地役關係不符既成道路要件在案（本院卷1第39頁）。縱原告主觀上認為系爭土地已具備公用地役關係，惟原告並非系爭土地之所有權人，其之所以得通行系爭土地，乃肇因於公用地役關係所附隨而生之反射利益，並非基於原告有何通行之公法上權利或法律上利益。從而，參照前揭說明，原告無請求作成認定既成道路之公法上請求權，又系爭土地核無遭任何機關認定為公用地役關係存在之情，而原告就系爭土地，遽予提起本件確認訴訟，訴請確認系爭土地公用地役關係存在，依前揭說明，即難認有何即受確認判決之法律上利益存在，核無權利保護必要，爰將原告備位訴訟併予判決駁回。
㈣原告再備位訴訟部分：
⒈按提起行政訴訟訴請行政法院裁判者，應以有權利保護必
要為前提要件，具備權利保護必要之要件者，其起訴始有值得權利保護之利益存在；且權利保護必要之要件為行政法院應依職權調查之事項，法院依職權調查結果，如發現已欠缺權利保護必要之要件者，其訴即無值得權利保護之利益存在，應認訴為無理由，而為敗訴之判決（最高行政法院98年度判字第173號判決意旨參照）。
⒉次按建築法第42條前段規定：「建築基地與建築線應相連
接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣 (市) 主管建築機關統一規定。」第48條規定：「(第1項)直轄市、縣(市)(局) 主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。(第2項)前項以外之現有巷道，直轄市、縣 (市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」依上開規定可知建築法上建築線之指定，除就「已經公告道路」為之外，「現有巷道」亦屬建築線指定之標的。另按○○市○○○道改道或廢止辦法第3條規定：「本辦法所稱現有巷道，指符合下列情形之一者。但不包括類似通路、防火巷或防火間隔：一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。二、未計入法定空地之私設通路，或經土地所有權人出具土地使用權同意書，同意供公眾通行使用之基地內通路。三、捐獻私有土地供公眾通行，並完成土地登記手續。四、經主管機關指定建築線之現有巷道。五、依其他法令認定之現有巷道。」依上規定可知，不論係提供土地作為公眾通行而形成具公用地役關係之「現有巷道」，或是因時效而形成具公用地役關係之「既成道路」，二者成因雖屬有別，然無論「既成道路」或「現有巷道」其所成立之公用地役關係僅在限制土地所有權人，使其受拘束，不得反於公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應之享受公用地役關係之權利人。故而一般不特定民眾利用具公用地役關係之現有巷道通行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或合法利益所生，亦無請求行政機關將「其他私人所有土地」認定為具有公用地役關係現有巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之現有巷道有任何權利或法律上利益。
⒊原告主張系爭建物係經主管機關核准興建，而系爭建物坐
落之基地係連接系爭土地，可證系爭土地為建築法上之現有巷道並屬現有建物之建築線；然被告104年7月20日函附會勘紀錄否認系爭土地具有公用地役關係，並否認系爭土地為現有巷道，將使原告申請建築線指定與建築執照或雜項執照之申請失其依據，使原告取得合法建照之法律地位處於不安定之地位，為除去此不安定之狀態，爰追加再備位訴訟聲明請求：「確認系爭土地有現有巷道法律關係存在。」⒋惟查：
⑴依原告提出之自用農舍使用執照（本院卷1第281頁）所
載，建築物係坐落於高雄市大樹區洲仔段843地號(重編前為高雄縣大樹鄉姑婆寮段487地號)、建築面積為162平方公尺、建築物高度為1層樓肆M之自用農舍；此與系爭建物現狀為4棟建物且3樓部分均為鐵皮建物之規模形式，明顯不同(見本院卷2第169-171頁)。則系爭建物顯係就上開合法農舍拆除重建或增建而成，故原告主張系爭建物曾合法取得農舍之使用執照，並以系爭土地為現有巷道指定建築線而合法建築云云，並無足採。
⑵另按「建築基地未臨接建築線者，不得建築。但有下列
情形之一者，不在此限：一、基地臨接永久性空地或隔河川、水路溝渠以臨接建築線。二、山間基地無從臨接建築線。三、都市計畫農業區或非都市土地之建築基地無從毗連建築線，並經主管機關認定無礙通行及安全者。」為依建築法第101條授權訂定之高雄市建築管理自治條例第8條第1項明文規定。是建築基地原則上雖需鄰接建築線始可建築，但亦有上述3款例外。查，系爭建物之東北方緊鄰186甲道路，此經本院112年2月14日至現場勘驗屬實(見本院卷2第172-173頁)，則原告所提出之自用農舍使用執照所示建物，係因臨186甲道路而核准興建，抑或因上開3款例外事由而得興建，均屬可能，尚無從因系爭建物之核准興建，即逕認系爭土地係屬現有巷道，故原告之主張尚無足採。
⒌是以，系爭土地並非屬建築法上所稱之現有巷道，且有通
行參加人所有系爭土地之需要者，依原告所述及本院勘驗結果，衡情應僅供住於該通道一端之原告，而非有供不特定公眾通行之用，惟原告除可經由系爭土地通往高145線道外，亦可經由鄰接其住處東北方之186甲線道路，到達高145線道，是可認系爭土地不具備「供不特定之公眾通行所必要」之成立公用地役關係現有巷道要件。況揆諸前揭說明，原告尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為現有巷道之公法上權利，是其等提起本件訴訟，自無確認之法律上利益，且難認有權利保護之必要，故其再備位訴訟為無理由，應予駁回。㈤綜上所述，本件原告先位之訴不合法；備位及再備位之訴無
理由，為求裁判卷證齊一及訴訟經濟起見，爰併以判決駁回之。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併此敘明。
七、結論：原告先位之訴不合法，備位及再備位之訴無理由，爰併予判決駁回。
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
審判長法官 林 彥 君
法官 廖 建 彥法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第49條之1第1項）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
書記官 江 如 青