高雄高等行政法院判決110年度訴字第6號民國111年3月29日辯論終結原 告 財政部中區國稅局代 表 人 吳蓮英訴訟代理人 許淑琦
謝欣澐王柏貴被 告 澎湖縣澎湖地政事務所代 表 人 郭承照訴訟代理人 陳聯帆
林明傑
參 加 人 楊偉正上列當事人間確認行政處分無效事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款分別定有明文。
二、查原告起訴時訴之聲明原為：「先位訴之聲明：一、被告應依臺灣高等法院臺南分院108年度上字第16號民事確定判決意旨，就澎湖縣白沙鄉後寮北段942地號等10筆土地，辦理塗銷訴外人楊元金屬企業股份有限公司及訴外人柯正夫所為之抵押權登記。二、請准予定如請求事項所示之暫時狀態假處分。請求事項：兩造間關於系爭抵押權登記，相對人即被告暫時不得再為核准移轉或變更處分。備位訴之聲明：一、確認被告就澎湖縣白沙鄉後寮北段942地號等10筆土地，於109年8月17日回復訴外人楊元公司讓與抵押權予第三人楊偉正之登記處分無效。二、請准予定如請求事項所示之暫時狀態假處分。請求事項：兩造間關於系爭抵押權登記，相對人即被告暫時不得再為核准移轉或變更處分。」（見本院卷第15頁至第16頁）。嗣於民國111年3月29日言詞辯論時變更其訴之聲明為：「確認被告民國109年8月18日澎地所登字第1090101935號函之行政處分無效。」（見本院卷第508頁）。核其訴訟標的之請求雖有變更，然其請求之基礎不變，且被告於訴之變更無異議而為本案言詞辯論，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
（一）原告所屬彰化分局（下稱彰化分局）前將債務人柯正夫移送法務部行政執行署高雄分署（下稱高雄分署）為行政執行。高雄分署因訴外人楊元金屬企業股份有限公司（下稱楊元公司）來函就債務人柯正夫所有坐落澎湖縣○○鄉○○段
595、596、700、810、1215、2970、1814、1814-2、2358、2581-1地號等10筆土地（下稱系爭土地）主張其有抵押權，乃於106年6月12日函請彰化分局對楊元公司提起確認訴訟。原告遂列柯正夫及楊元公司為被告向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）訴請確認柯正夫及楊元公司就系爭土地上抵押權所擔保之債權不存在，後經臺南地院於107年9月13日以106年度訴字第1853號民事判決（下稱民事一審判決）確認系爭土地上抵押權所擔保之債權不存在；楊元公司不服民事一審判決而提起上訴，並於民事訴訟繫屬中將前揭抵押權及其擔保之債權（下稱系爭債權、抵押權）讓與參加人楊偉正，且於108年10月1日完成抵押權讓與登記。經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）將該訴訟告知楊偉正，嗣於108年12月3日以108年度上字第16號民事判決（下稱民事確定判決）駁回楊元公司之上訴，並於109年3月13日確定。
（二）高雄分署於109年5月11日函請彰化分局依民事訴訟結果向被告辦理塗銷系爭抵押權登記。彰化分局乃於109年6月5日函請被告依民事確定判決辦理塗銷系爭抵押權登記。被告於109年7月16日函覆彰化分局辦竣塗銷系爭抵押權登記。惟被告事後發覺辦理塗銷登記時土地登記簿所載抵押權人為楊偉正，已非原抵押權人楊元公司，認有辦理塗銷登記錯誤情事；被告經報請澎湖縣政府核准後於109年8月17日撤銷前揭塗銷抵押權登記，並於109年8月18日以澎地所登字第1090101935號函（下稱109年8月18日函）通知彰化分局已回復原抵押權登記。彰化分局乃於109年10月28日函請被告應依民事確定判決意旨辦理系爭土地塗銷抵押權登記。被告則於109年11月6日以澎地所登字第1090005177號函（下稱109年11月6日函）覆彰化分局礙難辦理塗銷系爭抵押權登記。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告有即受確認判決之法律上利益：原告為保障租稅債權，依法向普通法院提起異議之訴獲得勝訴判決，並依民事確定判決意旨函請被告辦理塗銷抵押權設定。被告於109年8月18日函覆塗銷抵押權係錯誤登記所致，而依縣府函文辦理撤銷判決塗銷抵押權，回復抵押權登記，該函內容應屬觀念通知。另被告同年11月6日函係就非其主管事務所為說明，不生准駁之法律效果。上揭函文均係就普通法院之確定判決效力範圍與系爭債權是否存在，與原告存有法律上見解之差異，非對原告為行政處分，自不得對之提起行政爭訟。原告提起本件確認訴訟係為解決法律上見解之歧異，以實現租稅債權，有即受確認判決之法律上利益。
2、系爭抵押債權不存在業經民事判決確定，參加人應受其既判力所拘束：原告於民事一審對訴外人柯正夫及楊元公司起訴聲明請求確認其等間之抵押債權不存在，經民事一審判決確認系爭債權不存在；楊元公司不服而向臺南高分院提起上訴，並經民事確定判決駁回上訴；因訴外人楊元公司及柯正夫未上訴而告確定。原告與訴外人楊元公司及柯正夫均以「確認系爭抵押權擔保之債權不存在」作為訴訟標的，參加人繼受楊元公司之系爭債權與抵押權，民事確定判決效力及於參加人。又參加人於前揭民事判決確定後，對高雄分署第4次拍賣系爭土地程序聲明異議遭駁回，向本院提起109年度訴字第210號行政訴訟事件旋即撤回，係明知系爭債權不存在而抵押權失所附麗，其訴訟為無理由之故。
3、若系爭抵押權擔保之債權不存在，則當事人間移轉抵押權之法律行為無效：訴外人楊元公司與參加人既無法於前案訴訟繫屬中證明系爭債權存在，民事確定判決認定訴外人楊元公司與參加人間並無債權債務關係存在，參加人亦無其他事證足以推翻該案理由論斷，該案爭點效自當拘束參加人。依民法第860條及第870條規定，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則抵押權亦不成立，系爭抵押權移轉登記因違反前揭民法抵押權從屬性之規定而為無效。則訴外人楊元公司於108年10月1日係以不能讓與之債權而為讓與，其債權讓與行為無效，故訴外人楊元公司事實上僅單獨將抵押權讓與參加人，並以之向被告辦理抵押權移轉登記，違反民法第870條規定抵押權不得由債權分離而為讓與之規定，其物權行為亦應解為無效。
4、參加人受讓之本票債權並非最高限額抵押權擔保之債權：⑴參加人主張其受讓之債權為臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭
地院）108年度橋簡字第305號民事簡易確定判決之本票債權（發票人：柯正夫，發票日：80年6月10日，金額：400萬，本票號碼：162802）。惟橋頭地院108年度簡字第11號與108年度橋簡字第305號請求給付票款事件爭執之票據為同一張本票，訴外人楊元公司（即原始登記之抵押權人）在讓與債權之前，於橋頭地院108年度簡字第11號事件即主張該本票債權並非系爭最高限額抵押權擔保之債權範圍，有橋頭地院108年度簡字第11號民事裁定及臺南高分院108年度上字第16號民事判決可稽；參加人受讓同一之本票債權，並於本件主張其法律上地位，當受禁反言原則與誠信原則拘束。縱參加人確已受讓該本票債權，然該本票債權並非最高限額抵押權擔保之債權範圍，依此觀之，被告受理之移轉登記為無效之行政處分。
⑵上揭最高限額抵押權因訴外人提出債權額確定證明書而為
確定，成為普通抵押權，當適用民法第870條規定。惟訴外人楊元公司未因該本票債權而得證明系爭抵押權擔保之債權存在，業經確認訴外人楊元公司與債務人柯正夫間就系爭土地之抵押權設定登記內容欄所載抵押權擔保之債權不存在，有民事一審判決及民事確定判決可稽，則參加人繼受訴外人楊元公司之同一債權，若無其他事證足以推翻判決理由之論斷，則訴外人楊元公司於民事確定判決之效力，自當拘束參加人。是依民法第860條及第870條規定，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則抵押權亦不成立，系爭抵押權移轉登記因違反前開民法抵押權從屬性之規定而為無效。被告對本件同一之債權否認法院判決效力，無視系爭抵押權登記不適用信賴保護，僅依上級機關違法指示拒予辦理更正，主張應再經法院判決塗銷，顯有適用法規不當之違法，並有違行政自我拘束原則及誠信原則，當屬重大明顯瑕疵。原告依110年12月17日修正後稅捐稽徵法第24條準用民法第242條規定，代位抵押人即債務人柯正夫請求確認系爭抵押權登記無效，並請求被告塗銷抵押權登記，並無不當。
5、參加人不受土地法第43條規定效力保護，被告依無效法律行為所為之行政處分無效：
⑴系爭土地辦理移轉抵押權登記前，民事一審判決確認系爭
土地之系爭債權不存在，並經民事確定判決駁回上訴確定，已如前述。然於臺南高分院訴訟繫屬中，訴外人楊元公司清算人楊俊哲與參加人為二親等旁系血親，明知系爭抵押權擔保之債權存否尚在訴訟繫屬中，仍於108年9月6日書立債權額確定證明書，並於108年10月1日辦理系爭抵押權移轉登記，參加人並為訴訟受告知人而提出辯論，有參加人108年11月6日民事辯論意旨狀可稽。該案既經民事確定判決確認系爭債權不存在，則其108年9月6日書立債權額確定證明書之行為，難謂非屬通謀而為虛偽意思表示，亦證參加人就其系爭抵押權登記非善意受讓或善意取得，非基於絕對真實公信力之前登記，而為土地登記簿上他項權利欄新登記之第三人，自難援該項法條主張登記之絕對效力。訴外人楊元公司與參加人無法於前案訴訟繫屬中證明系爭債權存在，則訴外人楊元公司於108年10月1日事實上僅單獨將抵押權讓與訴外人楊偉正，並以之向被告辦理抵押權移轉登記，有通謀虛偽意思表示情事，並違反民法第870條規定，抵押權不得由債權分離而為讓與，若單獨讓與抵押權則其物權行為無效。又系爭抵押債權不存在業經民事判決確定，參加人應受判決既判力拘束，且其既經臺南高分院告知訴訟，應知系爭債權存否尚有爭議卻仍繼受抵押權，不適用善意取得之規定，依最高法院33年上字第5909號民事判決要旨，應不受土地法第43條絕對效力規定之保護。被告主張參加人受讓抵押權登記，依土地法第43條規定有絕對效力、依內政部函釋規定無既判力不應塗銷，並不可採。
⑵被告所為之行政處分無效：彰化分局於109年7月8日函請被
告塗銷系爭土地之抵押權登記，被告於109年7月16日函覆原告已辦竣。惟被告於109年8月18日再函覆已回復訴外人楊元公司移轉予參加人之抵押權登記。內政部79年7月11日函釋已釋明判決主文所判斷之訴訟標的始有既判力，民事確定判決之訴訟標的為「確認系爭抵押權擔保之債權不存在」，債權不存在則抵押權登記失所附麗。若被告係依內政部79年7月11日函釋等規定審查後，始回復訴外人楊元公司移轉予參加人之抵押權登記，卻又否認民事確定判決之訴訟標的，而主張系爭債權不存在僅屬法規上之見解，則顯有主觀不適用法規情事，上揭處分自有重大明顯之瑕疵。
⑶本件爭議源自被告依訴外人楊元公司之無效物權行為所為
之移轉抵押權登記（債權不存在，僅單獨移轉抵押權），縱被告初始僅依形式審查，於108年10月1日准予抵押權移轉登記。惟於民事確定判決後，訴外人楊元公司清算人楊俊哲與參加人係通謀虛偽意思表示、系爭抵押權移轉違反民法第71條及第870條規定，故系爭債權不存在，則抵押權失所附麗，即臻顯灼。無擔保債權存在之事實如同寫在額頭上，任何人一望即知，被告事前未查明有無效法律行為而准予登記，經彰化分局告知有民事確定判決後，未依判決意旨塗銷系爭土地之抵押權登記，仍持其形式審查意見，否認民事確定判決對訴訟標的之效力，於109年8月17日回復108年10月1日之無效抵押權移轉登記，係無視於無擔保債權存在之事實而仍為處分。被告准予辦理抵押權移轉登記行政處分所據之「債權額確定證明書」要件，既已經民事確定判決確認擔保債權不存在，依此所為之登記即失所附麗，被告准予登記之處分，即不能謂無瑕疵，被告自應主動撤銷前此准予登記之處分，並塗銷該移轉登記。被告依上級機關違法指示拒予辦理更正，主張應再經法院判決塗銷，自屬違誤。又依土地登記規則第143條第1項所稱之塗銷登記，係指土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。本件係因移轉登記之原因證明文件「債權額確定證明書」有無效之事實，致發生登記無效之情形，自與上開規定之塗銷登記，需經法院之確定判決方得辦理之情形有別。況其抵押權登記之擔保債權既不存在，該登記應屬自始無效，以其登記內容對任何人均屬不能實現者，更難再維持登記效力或再為移轉，參加人亦非善意第三人，而被告仍維持系爭抵押權登記，並主張均依內政部函釋辦理，顯有適用法規不當之違法，屬重大明顯瑕疵，被告所為處分容有違誤，依行政程序法第111條第3款及第7款規定，請求確認為無效處分外，被告應塗銷系爭抵押權登記。
（二）聲明︰確認被告109年8月18日函之行政處分無效。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、系爭土地於108年9月11日收件字號澎普字第42410號讓與案，由楊元公司讓與債權及抵押權予參加人，嗣經彰化分局於109年6月5日以中區國稅彰化服務字第1090253317號函囑被告依確定判決辦理判決塗銷抵押權設定，經被告以109年7月16日澎地所登字第1090003295號函覆彰化分局已辦竣系爭土地之判決塗銷抵押權登記。後被告以109年8月18日函覆彰化分局發現原抵押權人與土地登記簿所載之抵押權人非為同一人，純屬錯誤之登記，依土地登記規則第144條規定，以109年8月3日澎地所登字第1090101819號函報請澎湖縣政府查明核准後，依澎湖縣政府109年8月11日府財行字第1090049589號函所示辦理撤銷判決塗銷抵押權，回復原抵押權登記完竣。
2、嗣彰化分局於109年10月28日以中區國稅彰化服務字第1090256365號函（下稱109年10月28日函）囑被告依民事確定判決意旨辦理系爭土地塗銷抵押權登記並向被告要求確認系爭土地於108年9月11日之移轉債權及抵押權讓與予參加人之登記為無效。經被告於109年11月6日函覆彰化分局略以：「……本所依法審查抵押權讓予登記予楊偉正符合土地法第43條登記有絕對效力之規定……系爭土地礙於法規，歉難配合辦理判決塗銷抵押權登記」被告前曾以109年6月12日澎地所登字第1090101452號函請臺南地院民事庭釋示如下：「本院106年度訴字第1853號民事判決主文為確認之訴，是否得塗銷抵押權登記，請依土地登記規則之規定辦理，請查照。」又內政部86年2月22日台內地字第8601820號函釋略以：「法院判決之被告或其管理人與登記簿所載不符者，原告持憑法院確定判決書申辦土地所有權移轉登記，登記機關仍應依法審查。」系爭土地抵押權之讓與登記，被告確依土地登記規則實質審查，所為之處分係屬合法及有效之行政處分。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨︰
（一）原告提起確認訴訟為違背法令：
1、依行政訴訟法第6條第3項規定，原告聲明非不得提起撤銷訴訟竟提起確認訴訟，應判決駁回。況抵押權塗銷對原告之利益，尚須判斷參加人債權是否存在，債權是否為抵押權所擔保之債權，並判斷拍賣抵押物金額是否得償還原告之債權而不受抵押權所影響，或是否尚有其他優先債權等，顯證原告在「時間上」非有即受判決之利益。行政處分之效力，不論原因是否有理，倘為該單位法定執掌之權限，除非經判決撤銷，理當有法律效力。故除非被告執掌之權責，始得謂其無效，至被告處分原因事實是否有理由，則與原告聲明無涉。
2、原告引用行政程序法第111條第3款主張登記內容對任何人皆不能實現。然倘登記內容不能實現，即不會影響到原告、被告及參加人之權益，原告何有必要提起訴訟，故該行政處分定有實現特定利益關係之現實狀況，原告之主張顯不可採。又原告引用行政程序法第111條第7款主張登記具有重大明顯瑕疵，然該行政處分倘有重大明顯瑕疵，依常理被告不會堅持依法行事，與原告有認知出入，而互相爭執，可見乃行政見解不同，非有重大明顯瑕疵，原告之作為係僅將行政法院當作為對法律問題提供諮詢或鑑定意見之地位。
（二）系爭抵押權所載擔保範圍之債權有確定判決且不動產物權乃登記制本位，民事確定判決之既判力未及於參加人：
1、參加人合法受讓抵押權並經登記而生效，取得被告所發108澎他字第001259號抵押權他項權利證明書，參加人之權利不受他人訴訟判決結果所影響。依土地法第43條規定，應受絕對之保障，不受既判力之拘束。況民事確定判決主文乃記載「抵押債權所擔保之『債權』不存在」，然最高限額抵押權乃是擔保過去、現在或未來所可能發生的債權，縱判決時無債權，亦不代表未來不會發生債權。依該判決
主文意旨可知「非」判決同意塗銷該抵押權，而僅是指起訴當時所擔保之「債權」不存在，故不應塗銷抵押債權，以免抵押權人針對判決後未來所可能發生之債權，要實行抵押權時，抵押權卻已不存在而造成損害。原告本得依民事訴訟法第254條第5項聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，故倘參加人因本訴訟而造成權益上損害，也應得歸咎為原告未為事實登記所造成，更造成循環歸咎之問題。
2、被告亦曾以109年6月12日澎地所登字第1090101452號函詢臺南地院，經臺南法院以109年6月18日南院武民謙106訴1853字第1091002032號函請被告依土地登記規則辦理。被告遂以109年8月3日澎地所登字第1090101819號函請澎湖縣政府核准恢復系爭抵押權登記，並於109年8月18日發文告知參加人恢復登記完成。再者，參加人於民事確定判決訴訟告知（108年11月1日）前已取得相關債權，並於108年8月27日取得橋頭地院108年度橋簡字第305號民事確定判決暨108年10月4日確定證明書，確定系爭債權共420萬元與利息，系爭抵押權乃於108年10月1日登記完成，並於109年9月17日向臺灣澎湖地方法院聲請強制執行，經109年司執字第1581號拍賣抵押物強制執行在案。
3、依最高法院72年度第4次民事庭會議決議，確定判決之既判力僅以主文為限而不及於理由。且依土地法第43條、民法第801條、第886條及第948條規定之保護，其既判力之主觀範圍，基於各該實體法上規定，即例外不及於該受讓訴訟標的物之善意第三人。佐以被告答辯狀所載法源與法律依據，系爭抵押權登記有絕對之效力，並不受既判力所拘束，故原告請求為無理由。
五、爭點︰
（一）原告得否對被告於109年8月18日通知其回復系爭土地原抵押權登記提起確認行政處分無效訴訟？
（二）原告主張前揭行政處分依行政程序法第111條第3款及第7款規定為無效，有無理由？
六、本院之判斷︰
（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭土地之土地登記謄本（見本院卷第31頁至第50頁）、異動索引（見本院卷第53頁至第63頁）、高雄分署106年6月12日雄執甲104年綜所稅執特專字第32270號函（見本院卷第65頁）、109年5月11日雄執甲104年綜所稅執特專字第32270號函（見本院卷第95頁）、民事一審判決（見本院卷第67頁至第73頁）、民事確定判決暨確定證明書（見本院卷第75頁至第83頁、第93頁）、參加人之他項權利證明書（見本院卷第425頁至第427頁）、臺南高分院民事庭108年11月1日通知書（見本院卷429頁）、彰化分局109年6月5日中區國稅彰化服務字第1090253317號函（見本院卷第97頁）、109年10月28日函（見本院卷第103頁至第104頁）、被告109年7月16日澎地所登字第1090003295號函（見本院卷第99頁）、109年8月18日函（見本院卷第101頁）、109年11月6日函（見本院卷第105頁至第107頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用之法令：
1、土地法⑴第43條：「依本法所為之登記，有絕對效力。」⑵第69條：「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見
登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」
2、土地登記規則⑴第1條：「本規則依土地法第37條第2項規定訂定之。」⑵第144條：「（第1項）依本規則登記之土地權利，有下列
情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣 (市) 地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。（第2項）前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記。」
（三）原告得對被告於109年8月18日通知其回復系爭土地原抵押權登記提起確認行政處分無效訴訟：
1、按行政訴訟法第6條第1項至第3項規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。……（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」準此，提起確認行政處分無效之訴訟，除須具有即受確認判決之法律上利益外，須先向原處分機關請求確認原處分無效未被允許，或經請求後於30日內，原處分機關不為確答後，始得提起。而所謂「即受確認判決之法律上利益」則指法律關係之存否不明確，當事人主觀上認其法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態能以確認判決將之除去者而言。
2、查被告以109年8月18日函通知原告其已撤銷原於109年7月15日就系爭土地所為塗銷抵押權登記而對外發生回復為尚未辦理塗銷抵押權登記前之權利狀態等情，有被告109年8月18日函（見本院卷第101頁）在卷可稽，而原告就被告所為有所爭執，致系爭抵押權存否之法律關係並不明確，原告主觀上認其享有原已代位柯正夫塗銷系爭抵押權登記之法律上地位有遭受侵害之危險，且此項危險不安之狀態，得以確認判決除去，依前揭說明，自應認原告具有即受確認判決之法律上利益。而原告提起本件確認行政處分無效之訴前，其所屬彰化分局業以109年10月28日函請求被告確認系爭土地於109年8月17日回復系爭抵押權登記處分為無效，且經被告於109年11月6日函覆礙於法規歉難配合辦理等情，此觀彰化分局109年10月28日函（見本院卷第103頁至第104頁）及被告109年11月6日函（見本院卷第105頁至第107頁）即明，堪認原告提起本件確認行政處分無效之訴，符合前揭行政訴訟法第6條第1項、第2項規定，程序上應屬合法。至參加人固主張：原告之聲明非不得提起撤銷訴訟而其竟提起確認訴訟，應判決駁回云云，然依前揭行政訴訟法第6條第3項但書規定，原告所提起之確認行政處分無效訴訟，不受同條第3項本文所定確認訴訟補充性之限制，故參加人此部分主張並不可採。
（四）被告回復系爭抵押權登記之行政處分尚難認屬無效之行政處分：
1、按所謂無效行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力之行政處分而言。行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」其中第3款所謂「內容對任何人均屬不能實現者」係指行政處分所要求之事項客觀上不能實現。同條第7款所謂「具有重大明顯之瑕疵」則係指行政處分內容存在社會一般人一望即知之瑕疵。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑（例如須經調查始得據以判斷、或尚須實質審查始能知悉者），則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，僅屬行政處分是否因瑕疵而應予撤銷之範疇，尚不得以確認訴訟之類型訴請確認該行政處分無效。
2、查被告以其109年7月15日所辦理塗銷抵押權登記純屬其疏失而為錯誤登記，依土地登記規則第144條，經報請澎湖縣政府查明核准後，於同年8月17日辦理撤銷判決塗銷抵押權登記，並於同年月18日函知彰化分局，而對外發生回復為尚未辦理塗銷系爭抵押權登記前之權利狀態等情，有被告109年8月3日澎地所登字第1090101819號函（見本院卷第323頁至第324頁）、109年8月18日函（見本院卷第101頁）、澎湖縣政府109年8月11日府財行字第1090049589號函（見本院卷第111頁至第112頁）及系爭土地異動索引（見本院卷第53頁至第63頁）在卷可憑。足見被告係本於法定職權依循土地登記規則第144條所定之事由及程序據以撤銷其109年7月15日所辦理之判決塗銷抵押權登記，且已經被告以電腦處理依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣而登記完畢，堪認被告109年8月18日函知原告之規制內容顯非對任何人均屬不能實現之客觀不能事項，自難認有何行政程序法第111條第3款所定行政處分無效事由。原告主張：系爭抵押權登記之擔保債權既不存在，該登記應屬自始無效，其登記內容對任何人均屬不能實現云云，核係將土地登記所涉民事實體法律關係是否具有無效事由與被告辦理土地登記之行政行為是否具有無效事由混為一談，自有誤解，並不可採。又原告另主張：民事確定判決之訴訟標的為「確認系爭抵押權擔保之債權不存在」，債權不存在則抵押權登記失所附麗，無擔保債權存在之事實如同寫在額頭上，任何人一望即知，被告事前未查明有無效法律行為而准予登記，顯有主觀不適用法規情事，上揭處分自有重大明顯之瑕疵云云。惟按土地法第37條第2項授權訂定之土地登記規則第6條規定：「（第1項）土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。（第2項）土地登記以電腦處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢。」第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」該條所稱「經法院判決塗銷」係指法院作成判命登記義務人負有同意塗銷登記給付義務之判決而言；其性質上為強制執行法第130條第1項所稱「命債務人為一定意思表示之判決」，當該判決確定時，即視為登記義務人已為同意塗銷登記之意思表示，無須法院強制執行，登記權利人即得持以逕向登記機關申辦塗銷登記；相對而言，民事確認判決僅具有確認民事實體法律關係之效力，並不具前揭擬制效力。而原告所執之系爭民事確定判決，性質上既係確認判決，則其得否執以逕向被告申辦塗銷系爭抵押權登記，在法律適用上並非無疑。況訴外人柯正夫及楊元公司就系爭土地上抵押權所擔保之債權是否不存在，經臺南地院作成民事一審判決原告勝訴後，楊元公司不服民事一審判決而提起上訴，並於民事訴訟繫屬中將系爭債權及抵押權讓與參加人楊偉正且於108年10月1日完成抵押權讓與登記，復經臺南高分院將該訴訟告知楊偉正，始於108年12月3日作成前揭民事確定判決駁回楊元公司上訴等情，業如上述；原告提起本件行政訴訟猶須引用民法第860條及第870條規定論證系爭抵押權移轉違反抵押權之從屬性，復須主張參加人楊偉正與訴外人楊元公司清算人楊俊哲具有相當親屬關係，以論證參加人非善意受讓或善意取得系爭抵押權，則該民事確定判決之效力是否及於參加人，涉及前揭基礎事實之調查及該民事確定判決既判力主觀範圍及客觀範圍之界定，均須經實質審查始得據以判斷。此外，彰化分局於109年6月5日函請被告依民事確定判決辦理塗銷系爭抵押權登記；被告於109年7月16日函覆彰化分局辦竣塗銷系爭抵押權登記後，被告始發覺辦理塗銷登記時土地登記簿所載抵押權人為楊偉正而已非該民事確定判決所載之原抵押權人楊元公司，認其109年7月15日所辦理塗銷抵押權登記純屬疏失而有撤銷登記錯誤情事，乃依土地登記規則第144條，經報請澎湖縣政府查明核准後，於同年8月17日辦理撤銷該判決塗銷抵押權登記。則該撤銷判決塗銷抵押權登記是否純屬錯誤登記，涉及被告對於土地登記規則第144條之解釋適用是否符合相關法令規定，亦須經實質調查始得據以判斷，凡此俱非社會一般人由外觀上一望即知被告所為前揭行政處分是否具有瑕疵，依前揭說明，該行政處分縱有瑕疵，亦非屬行政程序法第111條第7款所謂之重大明顯瑕疵，而屬違法行政處分是否應予撤銷之範疇，尚不得以確認訴訟之類型訴請確認該行政處分無效。從而，原告仍執前詞主張被告所為回復系爭抵押權登記之行政處分無效，亦非可採。
七、綜上所述，原告前揭主張，均不可採。依卷內證據，尚難認被告回復系爭抵押權登記之行政處分為無效行政處分；故原告訴請確認被告所為該行政處分無效，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核認與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由。中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
書記官 林 幸 怡