高雄高等行政法院判決110年度訴字第60號
民國112年5月10日辯論終結原 告 張金隆訴訟代理人 鄭志倫律師
侯信逸律師被 告 臺南市政府代 表 人 黃偉哲訴訟代理人 翁順衍
戴明哲上列當事人間徵收補償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、被告應就原告所有坐落○○市○○區○○段538及539地號土地，報請內政部核准徵收。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款定有明文。經查，原告原以○○市政府工務局為被告，訴之聲明原為：「一、○○市政府民國109年12月28日府法濟字第1091534093號訴願決定及○○市政府工務局109年7月2○○市工新三字第1090791318號函均撤銷。二、被告（指○○市政府工務局）應就原告所有○○市善化區大成段538、539地號土地請求徵收補償事件，另作成報請內政部核准徵收之行政處分。」（本院卷1第11頁）；嗣原告於112年3月30日提出行政訴訟追加訴之聲明狀，追加○○市政府為被告，並追加訴之聲明為：「一、○○市政府工務局部分：1、先位聲明：(1)○○市政府109年12月28日府法濟字第1091534093號訴願決定及○○市政府工務局109年7月2○○市工新三字第1090791318號函均撤銷。(2)被告○○市政府工務局應就原告所有○○市善化區大成段538、539地號土地請求徵收補償事件，作成『同意報請○○市政府另行報請內政部核准徵收』之行政處分。2、備位聲明：被告○○市政府工務局應就原告所有○○市善化區大成段538、539地號土地，報請○○市政府另行報請內政部核准徵收。二、○○市政府部分：被告○○市政府應就原告所有坐落○○市善化區大成段538、539地號土地，報請內政部核准徵收。」（本院卷2第91-92頁）；其後原告於112年5月10日本院行言詞辯論程序時撤回對○○市政府工務局之訴訟，訴之聲明最後變更為：「被告○○市政府應就原告所有坐落○○市善化區大成段538、539地號土地，報請內政部核准徵收。」（本院卷2第211頁）。經核原告上開訴之聲明變更與原起訴請求之基礎相同，均為其所有坐落○○市善化區大成段538、539地號土地得否請求徵收之爭議，且被告○○市政府就上開變更亦無異議而為本案之言詞辯論，是依前揭規定，原告所為訴之變更，於法並無不合，應予准許。又本件被告僅為○○市政府，合先敘明。
貳、實體方面：
一、爭訟概要:緣原告所有坐落○○市○○區○○段（下稱大成段）538及539地號土地（重測前為坐駕段296-16、296-15地號土地，下稱系爭2筆土地），面積分別為73.41平方公尺、73.43平方公尺，因位處於○○市○○區4-6號都市計畫道路（即該區民生路）範圍，原告遂分別於109年3月20日及同年6月19日委請律師向被告請求予以徵收補償，案經○○市政府工務局於109年7月2日○○市工新三字第1090791318號函復原告，因受限○○市現有道路仍屬私人所有眾多，取得所需經費過於龐大，且事涉通盤性問題，爰先予錄案視被告財政狀況研議辦理。原告不服，提起訴願，遭被告以109年12月28日府法濟字第1091534093號訴願決定書決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、依司法院釋字第400號、第430號解釋及第747號解釋理由書可知，人民的財產權因國家機關為公益目的行使公權力而受有損害，基於財產權的社會義務性，在一定程度內為財產權人社會責任所應忍受的範圍。但若財產權人受損害的程度已逾越社會責任所應忍受的範圍，而有失公平時，即形成個人的特別犧牲，基於憲法第7條平等權、第15條財產權保障，國家應給予合理的補償。據此，因公益而受特別犧牲的財產權人應享有補償請求權，此有臺北高等行政法院107年度訴字第1009號判決意旨可資參照。換言之，依據憲法第15條保障人民財產權之意旨，若國家依法行使公權力，致使人民權利受侵害而逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家即應予合理補償，是以司法院釋字第747號解釋雖未就人民是否得主動請求國家徵收土地所有權為之解釋，惟國家之公權力行為造成人民受有特別犧牲，如土地全然無法使用或價值減損，仍應賦予人民請求徵收土地之所有權或其他受損害財產權，方符憲法保障人民財產權之精神，故應著眼之重點應為人民受有特別犧牲，即應予合理補償之請求權，而非所有權、地上權之區別，更不應因現行法律未有人民主觀公權利之請求權規定，即否認人民主動請求徵收並要求補償之權利。
2、經查，系爭2筆土地所毗鄰之其他土地均經徵收完竣，僅因行政機關內部作業之不明原因遽將原告所有系爭2筆土地誤予刪除，乃可歸責於行政機關致原應列入徵收範圍的系爭2筆土地漏未徵收，卻已實際開闢成道路供公眾通行使用，原告因而自根本喪失對系爭2筆土地的占有、使用、收益等權能，為公益而受有特別犧牲，足堪認定。縱認改制前○○縣○○鎮公所（下稱改制前善化鎮公所）之前的徵收行為係有意避開系爭2筆土地，然因系爭2筆土地均位於都市計畫道路範圍內，且○○市政府工務局於111年7月13日本院行準備程序時陳稱：「……78年把系爭2筆土地從徵收清冊刪掉，不是因為它是公用地役關係，一定有其他的原因，我們推測不是經費的問題，也有可能是東段要列入重劃的問題。」等語，足證系爭2筆土地確實於改制前善化鎮公所之規劃中有作為道路使用之必要，無論係國家直接徵收，抑○○市地重劃方式（包含○○市地重劃及○○市地重劃），均將使原告喪失對系爭2筆土地的占有、使用、收益等權能，而屬因公益而受有特別犧牲。
3、原告對於系爭2筆土地之財產權既受剝奪，其實質效果與經辦理徵收無異，即與需用土地人興辦事業徵收土地的情形具有高度相似性，是秉持司法院釋字第747號解釋本旨，原告應得類推適用土地徵收條例第13條、第57條第2項等相關規定，請求被告擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，報請內政部核准徵收並予以金錢補償。
(二)聲明︰被告應就原告所有坐落○○市○○區○○段538、539地號土地，報請內政部核准徵收。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、查原告所有系爭2筆土地，依據改制後○○市○○區公所（下稱善化區公所）109年6月30日善農字第1090417838號函及71年7月15日公告之「變更及擴大善○○市計畫通盤檢討書」，係位於○○市○○區都市計畫4-6號計畫道路（民生路）範圍內。
其次，依78年徵收土地計畫書所載，原規劃徵收包含系爭2筆土地在內之38筆土地，惟嗣於報請臺灣省政府徵收時，於徵收清冊中將忠孝路以東部分之民生路土地共21筆（包含系爭2筆土地）畫線刪除，此有善化區公所109年6月30日善農字第1090417838號函、善化○○市計畫4-6號道路用地徵收土地清冊及地籍分割圖可稽。從其自原38筆土地刪除21筆，最終僅核定徵收17筆土地（即忠孝路以西之民生路段）等情觀之，顯見系爭2筆土地實係自始即未經核准於徵收範圍內，故原告指稱改制前善化鎮公所於徵收當時「獨漏」系爭2筆土地未徵收等語，核與事實不符。
2、次查，善化區公所雖於111年6月29日善農字第1110435465號函表示依現有資料已難以探究當時於徵收清冊刪除之原因，惟經都市計畫核定為道路用地之土地，常因經費或計畫進度之考量而採取分段徵收（價購）或開闢，非必然均能一次徵（購）足或開闢，此實屬道路公共工程實務之常態，要不能因徵收清冊刪除之原因已久遠無法查證，即逕謂系爭2筆土地係「漏未徵收」；至系爭2筆土地以東之○○市○○區○○段78及27地號土地，於85年間納入「臺灣省第10期○○縣○○○市地重劃區」範圍而由改制前善化鎮公所依重劃取得並開闢為道路，與系爭2筆土地於78年未經徵收，係屬二事，要不能以系爭2筆土地嗣未劃入重劃範圍，反指係漏未徵收，其理甚明。又系爭2筆土地實係79年間，因土地兩旁之建地為興建房屋申請指定建築線，乃以當時尚未開闢之4-6計畫道路（忠孝路以東部分）指定建築線時自行預先留出，以供系爭2筆土地兩旁住戶對外通行，此亦有79年申請建造執照所附現況圖及臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）91年度簡上字第87號民事判決可稽。由上可知，系爭2筆土地上之道路並非改制前善化鎮公所當時所開闢，甚為明確。
3、又參酌本院108年度訴字第46號判決意旨，原告並無請求辦理土地徵收之公法上請求權，其請求被告依法定程序報請核准徵收系爭土地，顯無理由：
(1)揆諸土地徵收條例第2條、第3條、第11條第1項、第13條第1項及第14條規定可知，國家因公益需要，為興辦事業而徵收私有土地者，核准徵收權限者為內政部，具徵收申請權者為需用土地人，僅需用土地人依法申請國家行使徵收權之前，應踐行土地徵收條例第11條之法定先行程序後，始能依同條例第13條第1項規定將徵收計畫書圖清冊送請內政部核准徵收。準此，需用土地人踐行上開法定先行程序及擬具徵收計畫書圖清冊，向內政部申請辦理徵收之行政行為，係為發動內政部作成徵收處分之內部行政行為，核屬行政事實行為，先予陳明。
(2)次按公用徵收，僅國家始為徵收權之主體，一般人民除法律別有規定（如土地徵收條例第8條於徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者，或徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之使用者，得申請一併徵收；及同條例第58條因興辦臨時性之公共建設工程，徵用私有土地或土地改良物，得請求徵收所有權等情形）外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。且土地徵收條例第13條第1項規定應係關於需用土地人如有徵收土地之需要時應如何辦理徵收之程序規定，並非賦予人民請求徵收土地之請求權。易言之，需用土地之地方政府擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，而向中央主管機關即內政部提出申請，乃內政部核准徵收土地之前提要件；至於地方政府在財政許可之範圍內，對其轄區內長期供公眾使用之道路雖有向內政部請求准予徵收之職責，而不應任由土地所有權人承受是項負擔，惟地方政府向內政部申請徵收土地與否，依現行之法律規定，乃為需用土地人即地方政府本身裁量權行使之範圍，故土地所有權人請求地方政府擬具徵收計畫向內政部申請核准，充其量亦僅具促使地方政府為該權限之發動而已，殊難謂一經人民申請，地方政府即負有向內政部申請核准徵收之義務。申言之，一般人民除法律別有規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，自亦無權請求地方政府發動向內政部請求准予徵收之內部行政行為。
(3)經查，原告起訴意旨請求被告發動向內政部請求准予徵收之事實行為，惟因原告以其所有系爭2筆土地作道路使用，迄未辦理徵收補償，非屬現行法律規定得請求徵收所有權之情形，已如上述，被告未擬具詳細徵收計畫書及檢附相關之圖冊等送請內政部為徵收之核准，乃為被告本身裁量權行使之範圍，原告無權經由行政訴訟請求法院命被告為上開之行為。故原告訴請被告將原告所有系爭2筆土地送由內政部核准徵收，於法無據，應予駁回。
4、另原告援引臺北高等行政法院107年度訴字第1009號判決意旨，主張依司法院釋字第747號解釋意旨，原告應得類推適用土地徵收條例第13條、第57條第2項等相關規定，請求被告擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關即內政部核准後，予以金錢補償乙節：
(1)查該判決所涉案件事實，為土地因可歸責於○○市○○區公所（下稱中和區公所）之原因漏未徵收，此觀諸臺北高等行政法院107年度訴字第1009號判決載明：「……2.中和區公所73年間辦理道路拓寬工程，徵收道路範圍內私有土地，因系爭土地位在地籍圖接界處（時為藍晒圖），且有接圖錯誤情事，致該道路拓寬工程僅有系爭土地未列入徵收補償清冊，惟仍拓寬為道路使用，……。」等語自明，與本件系爭2筆土地自始即非因可歸責於改制前善化鎮公所之原因「遺漏」徵收，而係「有意刪除不予徵收」，姑不論當時刪除不予徵收之原因為何（業經善化區公所111年6月29日善農字第1110435465號函復難以探究原因），惟終究並非「遺漏」徵收，要與臺北高等行政法院107年度訴字第1009號判決之個案事實不具類似性，合先陳明。
(2)次按土地徵收條例第57條第2項規定：「前項土地因事業之興辦，致不能為相當之使用時，土地所有權人得自施工之日起至完工後1年內，請求需用土地人徵收土地所有權，需用土地人不得拒絕。」經查其立法理由，係參照大眾捷運法第19條及獎勵民間參與交通建設條例第19條而訂定；而與土地徵收條例第57條第2項類似規定之77年7月1日制定公布之大眾捷運法第19條第2項係規定：「前項土地因路線之穿越，致不能為相當之使用時，土地所有人得於施工之時起至開始營運後1年內請求徵收土地所有權，主管機關不得拒絕。」其立法復係參考土地法第217條精神而制定。復按土地法第217條規定：「徵收土地之殘餘部分，面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用時，所有權人得於徵收公告期滿6個月內，向○○市或縣（市）地政機關要求一併徵收之。」（土地徵收條例第8條第1項第1款亦有相同規定），從而可知，土地徵收條例第57條第2項之立法，實係考量當私有土地被徵收地上權後，土地所有權雖仍歸屬於人民，惟所有權之權利作用已不完整，倘已達到使土地「不能為相當使用」之程度，實與「土地之殘餘部分，面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用」無異，乃參考土地法第217條、土地徵收條例第8條第1項第1款及77年7月1日制定公布之大眾捷運法第19條第2項等規定之精神，賦予土地所有人徵收土地請求權，以符公平原則。要言之，無論係土地徵收條例或土地法，有關土地徵收之制度設計上，能賦予徵收土地請求權者，向來僅有「土地因徵收所剩之殘餘部分無法為相當使用」之情形，並未擴及當「國家使用土地之全部」（無論係違法占用或因公用地役關係而使用）時，始賦予土地所有權人徵收請求之權利。此土地徵收體制，實係基於立法政策考量而有意形成之規定，尚非漏未考量之立法漏洞。是以，土地徵收條例第57條第2項之規定既係參考土地法第217條等規定之精神而制定，則自應於此立法形成之土地徵收制度內做相同理解，而不得恣意將該規定自外於該制度，反稱現行土地徵收制度存在立法漏洞而進行造法。
(3)而觀司法院釋字第747號解釋，實係基於上述立法基礎，認為土地徵收條例第57條第2項規定對於土地遭公路等設施穿越但尚未達於不能為相當使用之程度者，並無法適用，且土地所有權人依該條項規定得請求徵收者，係土地所有權，尚無從請求徵收「地上權」；復以土地徵收條例第11條及第57條第1項等規定，並未規定土地所有權人得主動請求需用土地人向主管機關申請徵收「地上權」，與憲法保障人民財產權之意旨不符，乃宣告未完成修法前，應依該解釋意旨，使土地所有權人得請求徵收「地上權」，並未擴及於「凡國家已經實際使用私人土地，土地所有權人均得主動請求徵收土地所有權」。
(4)從而，原告所引臺北高等行政法院107年度訴字第1009號判決所為「……舉輕以明重，僅是穿越土地上空或地下，土地所有權人都享有地上權的徵收請求權，則侵害更為嚴重，肇致土地利用可能性完全喪失的情形，犧牲更大，已逾社會責任所應忍受的範圍，更應依個案情形或類型賦予所有權的徵收請求權。」之結論，未予究明土地徵收條例之立法體系及司法院釋字第747號解釋意旨，誤用平等原則擅自擴大司法院釋字第747號解釋適用範圍，毋寧僅具個案特殊性，要難持以適用於本案（本院108年度訴字第46號判決亦同斯旨）。
5、至司法院釋字第400號解釋固稱既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦補償」；此由該號解釋亦敘明「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之請求權依據甚明，此亦有最高行政法院92年度判字第1389號判決意旨可參。是原告之訴為無理由。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點：原告請求被告應就系爭2筆土地報請內政部核准徵收，是否有據？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭2筆土地登記第1類謄本（本院卷1第57-60頁）、地籍圖謄本（本院卷1第81頁）、得智法律事務所109年3月20日智諮0002字第0001號函（本院卷1第87-89頁）及109年6月19日智諮0002字第0003號函（本院卷1第131-132頁）、○○市政府工務局109年7月2○○市工新三字第1090791318號函（本院卷1第55頁）、被告109年12月28日府法濟字第1091534093號訴願決定書（本院卷1第49-53頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)依我國釋憲實務，人民因公益受有特別犧牲時，應享有補償請求權：
1、司法院於85年4月12日作成釋字第400號解釋：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。」解釋理由書表示：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。惟個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，其因此類責任使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，社會公眾並因而受益者，應享有相當補償之權利。至國家因興辦公共事業或因實施國家經濟政策，雖得依法律規定徵收私有土地（參照土地法第208條及第209條），但應給予相當之補償，方符首開憲法保障財產權之意旨。」
2、依上述司法院解釋可知，人民的財產權因國家機關為公益目的行使公權力而受有損害，基於財產權的社會義務性，在一定程度內為財產權人社會責任所應忍受的範圍，但若財產權人受損害的程度已逾越社會責任所應忍受的範圍，而有失公平時，即形成個人的特別犧牲，基於憲法第7條平等權、第15條財產權保障，國家應給予合理的補償。據此，因公益而受特別犧牲的財產權人應享有補償請求權。
(三)特別犧牲的補償請求權源自憲法，可類推適用相類似的法令規範訴請法院實現：
1、特別犧牲補償請求權源自憲法平等權及財產權保障，因為是對國家為公益目的造成人民權利損害的反制，具有防禦權的性質，與社會福利等涉及國家給付能力的社會權或授益權屬性不同，其具體的補償標準、內容及權利行使方式，固以立法明定為妥適，但現實的情況常常是法無明文，此時如以「無法律，無補償」為由，一概否定人民源自憲法的特別犧牲補償請求權，人民憲法權利的防禦功能即難以實現。為避免因立法疏漏造成個案不公平的情形，行政法院應得透過憲法基本權條款、司法院的憲法解釋及法理，提供個案救濟。此已為我國法學界普遍看法（參見蔡宗珍，從憲法財產權之保障論既成道路與公用地役關係，收於：憲法與國家㈠，元照出版，93年4月，第304-305頁；李震山，行政損失補償法定原則－無法律即無補償嗎？臺灣法學雜誌第71期，94年6月，第147頁以下；李惠宗，特別犧牲之損失補償－從法學方法論談既成道路的徵收補償訴訟，收於：臺灣行政法學會出版，損失補償行政程序法，94年7月，第67-68頁；王服清，論財產權特別犧牲損失補償原則在行政救濟之實踐問題－無法律，無補償？興大法學，第14期102年11月，第123頁以下；林三欽，財產權保障與徵收/補償請求權－以司法院釋字第747號解釋為中心，發表於：最高行政法院、東吳大學法律學系公法研究中心主辦，第16屆公法研討會，108年5月4日，第8頁）。又德國司法實務承認類似徵收的侵害（enteignungsgleicher Eingriff）、具徵收效果的侵害（enteignender Eingriff）、公益犧牲（Aufopferung）等補償請求權利，以及結果除去請求權（Folgenbeseitigungsanspruch）、不作為請求權（Unterlassungsanspruch）等，均是在法令未明文的情況下，由法院直接適用憲法，類推適用民法等相關規範，透過個案漸進發展而來，實有補立法不足，即時提供人民權利保護的作用，無違權力分立。
2、詹森林大法官在司法院釋字第747號解釋的協同意見書即表示：「……國家就人民之特別犧牲所應給予之補償，是否限於法律有明文規定之情形？換言之，縱發生人民特別犧牲之情事，但法律就該情事並未明文應給予補償時，人民是否即無請求補償之權利？無法律，即無補償？……七、本號解釋突破前述……『無法律，無補償』之見解，以憲法第15條保障人民財產權之規定為依據，直接導出人民享有主動請求補償之權利……八、簡言之，若以法無明文為由而禁止遭受特別犧牲之人民享有請求國家徵收或補償之權利，則無異於強令人民應配合國家既有法律而苟活。但在本號解釋下，等同於要求國家法律必須為人民需求而存在；而且此之所謂『國家法律』，不以立法機關通過之明文規定為限。法無明文時，行政機關及司法審判機關不得藉口欠缺明文依據而否准人民補償之請求。九、應併強調者，關於本號解釋所指土地徵收條例第57條第1項，就土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權，漏未規定部分，在法學方法論上，其實僅須類推適用同條第2項，即可得出應賦與土地所有人地上權徵收請求權之結論。……無法律即無補償之觀點，已被本號解釋推翻，憲法第15條可為直接賦與人民公法上補償請求權之依據。」因此，所謂「無法律，無補償」的見解，即不應繼續採用（參見謝哲勝，準徵收理論的司法實踐－釋字第747號解釋評析，月旦法學雜誌第266期，106年7月，第128-129頁；陳立夫，土地利用限制形成特別犧牲之損失補償請權－司法院釋字第747號解釋之意義，月旦裁判時報第64期，106年10月，第28-29頁；林明鏘，財產權之特別犧牲與社會義務－評司法院大法官釋字第747號解釋，月旦裁判時報第64期，106年10月，第7頁；林三欽，前引論文，第17-20頁）。
(四)本件個案具特殊情況，應承認原告享有因公益而特別犧牲的補償請求權，並參照司法院釋字第400號解釋第4段關於平等原則及第747號解釋意旨，類推適用土地徵收條例相關規定，以訴請被告報請主管機關核准徵收的方式實現其權利：
1、經查，原告所有系爭2筆土地，依據71年7月15日公告之「變更及擴大善○○市計畫通盤檢討書」，係劃屬於○○市○○區市計畫4-6號道路（民生路）範圍內，而上○○市計畫書僅載明：
「三、經費：本計畫實施所需○○市建設經費，除由本計畫主管機關按年編列建設經費外，得○○市計畫法第77條之規定籌措財源，辦○○市○區之各項建設。」等語（本院卷2第136頁），並未指定該計畫道路應以聯合開發、市地重劃、區段徵收或其他方式辦理整體開發；嗣改制前善化鎮公所79年10月編製之「變更及擴大善○○市計畫（第1期公共設施保留地專案通盤檢討書）」，內容載明：「七、事業及財務計畫：本計畫區案中超過8公尺以上道路廣場、學校用地等3項保留地，得加入『加速第1○○市計畫公共設施保留地取得及財務計畫』中，應於80年以前取得之重要保留地，鎮公所已依據前開計畫辦理中，預定78年度內完成徵收用地，並依鎮庫財源逐年編列預算開闢，其它保留地亦將○○縣政府財源，逐年編列預算徵收及開闢，以○○市發展之需。」等語（本院卷2第141頁），且依表9「變更及擴大善○○市計畫（第1期公共設施保留地專案通盤檢討書）事業及財務計畫表」（本院卷2第142頁）所示，改制前善化鎮公所預定於78年取得4-6號計畫道路用地，並於78至90年完成開闢，此有善化區公所109年6月30日善農字第1090417838號函（本院卷1第179頁）、被告所○○市發展局112年3月15○○市都管字第1120347463號函（本院卷2第121頁）、「變更及擴大善○○市計畫通盤檢討書」節本（本院卷2第127-138頁）暨「變更及擴大善○○市計畫（第1期公共設施保留地專案通盤檢討書）」節本（本院卷2第139-143頁）附卷可稽。揆諸4-6號計畫道路之寬度為11公尺（本院卷2第143頁），業已超過8公尺，足見該計畫道路範圍內之土地，改制前善化鎮公所原則上將採一般徵收方式取得。
2、次查，改制前善化鎮公所為闢建上述4-6號計畫道路，曾於78年1月擬具徵收土地計畫書，計畫徵收包含系爭2筆土地在內之38筆土地，惟嗣於報請臺灣省政府徵收時，將徵收清冊中忠孝路以東部分之民生路土地共21筆（包含系爭2筆土地）畫線刪除，此有善化區公所109年6月30日善農字第1090417838號函（本院卷1第179頁）、改制前善化鎮公所78年1月徵收土地計畫書（本院卷1第181-184頁）、善化○○市計畫4-6號道路用地徵收土地清冊（本院卷1第187-192頁）及地籍分割圖（本院卷第197頁）附卷為憑。至系爭2筆土地以東之○○市○○區○○段78及27地號土地，則於85年間納入「臺灣省第10期○○縣○○○市地重劃區」範圍，而由善化區公所取得所有權並開闢為道路，此為被告所是認（本院卷2第172頁），並有善化區公所109年5月5日善農字第1090221798號函（本院卷1第73-74頁）及臺灣省第10期○○縣○○市地重劃區範○○市計畫地籍套繪圖（本院卷1第79頁）附卷可考。
3、又查，系爭2筆土地係於79年間因兩旁之建地為興建房屋申請指定建築線，乃依當時尚未開闢之4-6號計畫道路（忠孝路以東部分）指定建築線時自行預先留出，以供系爭2筆土地兩旁住戶對外通行，此有79年申請建造執照所附現況圖（本院卷1第203-208頁）及臺南地院91年度簡上字第87號民事判決（本院卷1第432-444頁）附卷可佐。足見系爭2筆土地於改制前善化鎮公所78年辦理徵收前，並非既成道路，故系爭2筆土地並非因屬於既成道路而被排除於徵收範圍。再查，與系爭2筆土地同樣位於○○市○○區○○路段之其他土地，除相鄰之同段521、522、537、540及577地號等5筆土地未列入徵收或重劃範圍，其餘均經徵收或重劃完竣並闢為道路使用，此有被告112年5月2日府工秘字第1120565981號函（本院卷2第169頁）及大成段521、522、537、540及577地號等5筆土地建物查詢資料（本院卷2第189-193、199-201頁）附卷為證。復經本院函詢善化區公所系爭2筆土地於原徵收清冊遭刪除之原因，善化區公所以111年6月29日善農字第1110435465號函復略以：「說明：……二、旨揭徵收案係於78年徵收，依現有資料已難以探究當時於徵收清冊刪除原因，……。」等語，此有本院111年6月21日高行津紀辛110訴000060字第1110001852號函（本院卷1第427頁）及善化區公所同年月29日善農字第1110435465號函（本院卷1第429頁）附卷可參。
是依上開證據顯示，改制前善化鎮公所既曾將系爭2筆土地列入善化○○市計畫4-6號道路用地徵收土地清冊，事後卻因不明原因將系爭2筆土地刪除而未辦理徵收，應可認為系爭2筆土地係可歸責於改制前善化鎮公所之因素而漏未徵收。被告主張系爭2筆土地沒有漏未徵收之問題云云，核無可採。
4、綜上可知，系爭2筆土地周邊相鄰之其他土地，除同段521、
522、537、540及577地號等5筆土地外，均經徵收或重劃完竣，改制前善化鎮公所因不明原因而將上開系爭土地刻意排除，不予徵收，致原應列入徵收範圍的系爭2筆土地未予徵收，卻已實際開闢成計畫道路供公眾通行使用，原告因而喪失對系爭2筆土地的占有、使用、收益等權能，為公益而受有特別犧牲，足堪認定。倘繼續維持系爭2筆土地長期作為道路使用的現況，卻毋庸辦理徵收補償，顯與平等原則相違，而與司法院釋字第400號解釋第4段關於違反平等原則所述情節，具有相當的類似性。在原告為公益受有特別犧牲，不予彌補顯失公平的情況下，應認原告享有補償請求權。
5、羅昌發大法官在司法院釋字第747號解釋的協同意見書表示：「本號解釋雖未明示國家興辦事業之設施『穿越土地上空或地下』以外之一切侵害人民權益之情形，均適用本號解釋，然相較於國家已經實際上『使用私人土地地面』造成其無法自行利用之情形而言，如僅『穿越私人土地上空或地下』，對人民權利造成之影響顯然較為低度；國家興辦事業之設施對人民造成侵害程度較低之穿越土地上空或地下情形，既然應賦予人民憲法上主動請求徵收之權利，則人民因國家興辦事業之設施造成侵害程度較高而遭受特別犧牲之情形，自更應有憲法上主動請求徵收之權利。此部分雖非本號解釋範圍，然將來本院面對此種情形，勢須作成相同憲法意旨之解釋。」簡言之，舉輕以明重，僅是穿越土地上空或地下，土地所有權人都享有地上權的徵收請求權，則侵害更為嚴重，將私人之土地闢為道路供公眾通行使用，肇致土地利用可能性完全喪失的情形，兩者相較，後者之土地所有權人犧牲更大，已逾社會責任所應忍受的範圍，更應依個案情形或類型賦予所有權的徵收請求權（同此結論：廖義男，大法官近3年有關土地法規解釋之評析及對相關土地法制度發展之影響，法令月刊第69卷，107年3月，第125-127頁；陳明燦，土地所有權人徵收請求權之法律問題分析－兼評司法院釋字第747號解釋，臺灣法學雜誌第329期，106年10月14日，第32-33 頁；陳立夫，前引論文，第29-30頁）。查系爭2筆土地因可歸責於行政機關之原因，漏未於78年間併同鄰地辦理徵收，卻已闢為道路供公眾通行使用，其實質效果與經辦理徵收無異，亦即與需用土地人興辦事業徵收土地的情形相當，而可相提並論，是秉持司法院釋字第747號解釋本旨，原告應得類推適用土地徵收條例第13條等相關規定，請求被告擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關即內政部核准後，予以金錢補償。
六、綜上所述，原告所有系爭2筆土地原非具公用地役關係的既成道路，因可歸責於行政機關的原因，漏未於78年間併同鄰地辦理徵收，卻已闢為道路供公眾通行使用，實與被徵收無異，原告為公益受有特別犧牲，且無從行使國家賠償請求權及結果除去請求權等權利，依司法院釋字第400號解釋第4段關於平等原則之闡述，應肯認其享有損失補償請求權；又基於事物本質的類似性，其補償方式應可參照司法院釋字第747號解釋，類推適用土地徵收條例第13條等規定，請求被告就系爭2筆土地報請內政部核准徵收後，予以金錢補償。爰判決如主文。
七、又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
八、結論︰原告之訴為有理由。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 奇 芳法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 黃 玉 幸