高雄高等行政法院裁定
110年度訴字第76號原 告 姚又方被 告 高雄市立青年國民中學代 表 人 林月盛訴訟代理人 吳剛魁 律師
吳岳龍 律師李明翰 律師上列當事人間聘任事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、本件移送於訴願管轄機關高雄市政府。
三、訴訟費用由原告負擔。理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」「(第1項)人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。(第2項)前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」行政訴訟法第107條第1項第10款、第4條第1項、第6條第4項、第8條分別定有明文。次按「教師對學校或主管機關有關其個人之措施，認為違法或不當，致損害其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提起申訴、再申訴。」「原措施性質屬行政處分者，其再申訴決定視同訴願決定；不服再申訴決定者，得依法提起行政訴訟。」教師法第42條第1項、第44條第6項，亦有明文。
二、原告起訴意旨略以：原告於民國109年8月11日報考被告代理專任輔導教師甄選，並於當日接獲被告電話通知錄取，惟原告於109年8月12日至被告人事室報到時，卻遭被告以原告有隱匿之前遭解聘之訊息，阻止原告報到。被告旋於109年8月13日召開教師評審委員會會議決議取消原告之錄取資格，並以109年8月20日高市青輔字第10970432100號函(本院卷第19頁，下稱109年8月20日函)通知原告。原告不服，遂提起本件訴訟求為判決：(1)確認原告教師聘任資格。(2)被告返還當事人在喪失教職身分期間有權領取的薪資等語。
三、經查，原告於本院110年9月23日準備程序時表示，因解聘通知（即被告109年8月20日函)未告知可提起申訴，直至原告提起本件確認訴訟後，被告始以110年4月15日高市青輔字第11070195200號函(本院卷第187頁)通知原告，若對於被告109年8月20日函不服，得於接獲本文次日起30日內，提出申訴等語。因此同意本件應提起撤銷訴訟，而非確認訴訟（本院卷第220頁）。審酌原告起訴之終局目的無非在於排除被告109年8月20日函之合法性，故應提起撤銷訴訟，始為正確之訴訟型態，原告起訴選擇之訴訟類型既有錯誤，即屬不備起訴要件，自非合法，應予駁回。又本件提起撤銷訴訟依教師法第42條第1項及行政訴訟法第4條第1項規定，須先踐行申訴或訴願前置程序，而原告究欲採申訴、再申訴或訴願程序為救濟，具有選擇權，因原告對於本件移送訴願機關高雄市政府並無意見(本院卷第220頁)，則原告既未經訴願前置程序，依行政訴訟法第6條第4項及第8條之規定，爰以裁定將本件移送於訴願管轄機關高雄市政府。末按被告109年8月20日函之處分並未有關於不服該處分救濟期間之告知，依行政程序法第98條第3項規定，相對人如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為，因此原告於110年3月8日誤向本院起訴時，即視為提起訴願且尚未逾1年之期間，併此敘明。
三、結論：原告之訴不合法。中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 曾 宏 揚法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
書記官 洪 美 智