高雄高等行政法院判決110年度訴字第82號民國111年2月10日辯論終結原 告 鄭○○訴訟代理人 張家禎 律師被 告 ○軍第○地區支援指揮部補給油料庫代 表 人 蕭秉榮訴訟代理人 陳勤忠
謝一呈被 告 ○軍第○地區支援指揮部代 表 人 陳益志訴訟代理人 陳仲源
余盈緻柯柏松上列當事人間撤職事件，原告不服國防部中華民國110年1月18日110年決字第004號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、被告○軍第○地區支援指揮部（下稱○軍○支部）代表人原為黃信仁，嗣於本件訴訟繫屬中變更為陳益志，業經被告○軍○支部具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：「一、撤銷國防部民國110年1月18日110年決字第004號訴願決定。二、撤銷○軍○支部109年9月21日○○支綜字第1090009839號令。三、撤銷○軍○支部109年1月10日○○補綜字第1090000049號令。」並以○軍第○地區支援指揮部補給油料庫鳳山油料分庫（下稱鳳山油料分庫）及○軍○支部為被告，惟上開109年1月10日○○補綜字第1090000049號令之原處分機關為○軍第○地區支援指揮部補給油料庫（下稱○支部油料庫），而非鳳山油料分庫或○軍○支部，嗣經本院法官於110年9月3日本院準備程序闡明後，原告撤回被告鳳山油料分庫部分，另追加○支部油料庫為被告，並變更聲明為：「
一、國防部再審議決議、國防部○軍司令部審議決議及原處分 (被告○支部油料庫109年1月10日○○補綜字第1090000049號令) 均撤銷。二、國防部110年決字第004號訴願決定關於駁回原處分（被告○軍○支部109年9月21日○○支綜字第1090009839號令）部分及原處分均撤銷。」(本院卷第220頁)。經核原告所為上開訴之聲明變更，係基於同一事實，其請求之基礎不變，本院亦認為適當，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要:原告原係鳳山油料分庫上士副班長，因前任職○軍第八軍團五○工兵群（下稱五○工兵群）戰鬥工兵營營部及營部連上士組長期間，於108年2月27日在低階同袍A女拒絕之情況下，在寢室內以安撫情緒為由擁抱A女，及同年3月14日利用權勢藉關心名義強迫A女喝完補給品等違失行為，經五○工兵群以108年5月14日○八聲安字第1080001652號令（下稱108年5月14日令）核予大過2次懲罰。原告復因於108年6月22日至23日，多次以關心名義強行撬開門鎖進入低階同袍B女寢室，並碰觸B女額頭及頸部，致B女心生恐懼、壓力，經診斷為急性壓力症候群之違失行為，並經被告○支部油料庫以108年7月12日○○補綜字第1080000746號令（下稱108年7月12日令）核予大過2次懲罰。旋因原告1年內累計記大過3次，被告○軍○支部遂以108年7月12日○○支綜字第1080006715號令（下稱前撤職令）核定原告撤職，停止任用3年，自108年7月12日生效。原告不服108年5月14日令，循序申請權益保障審議及再審議，業經國防部○軍司令部108年議決字第044號決議及國防部108年再審字第042號再審議決議均駁回其申請在案。又原告不服108年7月12日令，申請權益保障，經國防部○軍司令部108年審字第054號決議駁回後申請再審議，並經國防部以108年再審字第043號再審議決議撤銷108年7月12日令及國防部○軍司令部108年審字第054號決議，由被告○支部油料庫於2個月內另為適法之處理。原告不服前撤職令，提起訴願，經訴願決定以前撤職令所依據之基礎事實，業因108年7月12日令之撤銷而失所附麗，爰將前撤職令撤銷。被告○支部油料庫旋於109年1月10日○○補綜字第1090000049號令（下稱109年1月10日令）就108年7月12日令所載同一事由，核予原告大過1次，溯自108年7月12日生效。原告不服，再次循序申請權益保障審議及再審議，均遭駁回。嗣被告○軍○支部以109年9月21日○○支綜字第1090009837號令註銷前撤職令，另以原告1年內累計記大過3次，依○海空軍懲罰法第20條第2項規定，以109年9月21日○○支綜字第1090009839號令（下稱109年9月21日令）核定其撤職並停止任用3年（109年9月21日令漏未記載停止任用期間，經被告○軍○支部以109年10月21日○○支綜字第1090010863號令更正），溯自108年7月12日生效。原告不服被告○軍○支部109年9月21日令及109年9月21日○○支綜字第1090009837號令，提起訴願，經訴願決定就109年9月21日令部分駁回，就109年9月21日○○支綜字第1090009837號令部分不受理，原告復不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、被告○支部油料庫作成記大過處分所認定之事實為「原告於108年6月22日至23日以關心B女為由，在未獲長官指示及B女同意下，竟利用其個人寢室鑰匙插入B女寢室房門縫隙，並勾開喇叭鎖裝置開門之方式，先後3次擅自進入B女寢室，進而撫觸B女額頭、臉部及頸部，致B女心生恐懼與失眠，並診出急性壓力症候群」等情，而認原告違反國軍軍風紀維護實施規定第3章違紀事件第31項風紀違失第2款「違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者」，核予大過乙次處分。惟B女在上開案件調查時，已放棄提出性騷擾申訴，嗣後B女向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）告訴原告涉嫌違反性騷擾防治法第25條性騷擾罪及刑法第310條第1項誹謗罪(此部分撤回告訴)，據高雄地檢署109年度偵字第2519號不起訴處分書所載，原告固坦承在第2或第3次進入B女寢室時，以手碰觸B女額頭及頸部幫她量體溫，然檢察官亦認為原告係出於關心、B女之病情，主觀上應無性騷擾犯意，況此部位不若臀部、胸部、大腿內側靠近鼠蹊部等私密部位，自難認有性騷擾之嫌，而為不起訴處分確定。
2、B女與原告為軍中同袍，彼此互相關懷照顧，原告甚至數次借款予B女助其渡過經濟難關，可見2人之友好情誼關係，108年6月21日B女身體不適，由原告陪同就醫，雖B女經診斷為急性腸胃炎，當晚由原告陪同B女在其寢室過夜，就近照顧，108年6月22日上午因B女持續有頭痛、發燒情況，加上原告撥打電話予B女無人接聽，敲門亦無人應答，原告一時心急，便撬開門鎖進入B女寢室查看B女情況，並攜帶早餐給B女，提醒其需吃藥，前後不到數分鐘即離開，嗣後B女主動傳訊息予原告稱「我來上廁所不要找不到人」，即為讓原告放心之意。當日中午，原告欲攜帶午餐予B女，但敲門後仍無人應答，原告撬開門鎖進入B女寢室查看B女情況後便離開。下午4點多，B女更係主動傳訊息予原告，詢問原告能否與伊一同吃晚餐，原告應允，當晚便由原告偕同B女出外用餐，再到B女女友上班處後返回營區，回營後，B女主動向原告表達感謝之意，108年6月23日近中午時，原告撥打數次電話予B女均無人接聽，敲門亦無人回應，原告撬開門鎖進入B女寢室查看B女情況，因B女仍表示其頭痛、發燒，原告至安管中心及重訓室拿體溫計給B女量測體溫，B女表示體溫計溫度不準確，原告便向B女詢問可否讓其摸額溫，B女同意後，原告始觸摸其額頭、頸部，並提醒B女吃藥後即離開。B女於當日下午還要求原告晚上帶伊至超商等女友來接送B女休假離營，並不斷感謝原告這幾天的照顧，並稱「互相很重要」，B女於23日晚上休假後，雖有向原告表示「我比較不能接受的是，妳怎麼把我的門撬開，我真的被妳嚇到很多次……」，然原告馬上向B女道歉並說明「因為敲門沒回應、打電話沒接，只是擔心而已，沒有下次了」，B女亦無追究之意，反而仍係與原告互動頻繁、談話家常，且對於25日會與原告一同出車至鵝鑾鼻燈塔，亦無表示反對或欲更換勤務之意。
3、由B女108年7月5日所為之調查洽談紀要、108年7月8日案件調查報告書、與原告line對話紀錄可知，B女自承其於案發2日均有發燒、頭痛現象，身體不適等情，然被告○支部油料庫僅就B女診斷證明書上記載為急性腸胃炎，而認此疾病非攸關性命，並無審酌B女當時實際身體情況，已有疏漏。再由B女與原告之line對話紀錄可知，B女係於23日休假離營後，始告知原告其不能接受「撬開門入寢室」一事，然經原告道歉並說明後，B女亦已釋懷，事後與原告之相處及對話均無異常。若B女於當下即已因原告撬門入寢室之行為感到不悅、甚或有大聲喝斥原告、心理壓力過大之情，怎會主動邀約原告外出營區用餐、休假前亦要求原告帶其至超商前等女友來接送，甚且知道會與原告一同出車之勤務，亦未向上級反應，並將該勤務調度，此等舉動已與一般急性壓力症候群之反應不同。再參以上士張書瑋於22日聽到怪聲音及對話聲後，立即趕到B女寢室並詢問發生何事，表示其爭吵聲響已有點大聲，上士張書瑋理應在B女寢室內會看到原告，然上士張書瑋卻稱沒有看到原告，此已有疑。再者，上士張書瑋為女官寢室之管理者，其官階與原告相同，若於22日已知悉B女對於原告此舉感到不悅、害怕，則按其職責應該立即向當週留守之士官長謝金樹、輔導長謝一呈反應回報此事，並作出相對應之處置，然其卻遲至24日始向上級長官回報，已有違常理；又由上士張書瑋108年7月5日案件調查報告書中自承「其有向B女詢問是否要往上報，當時B女覺得還好，故其未向主官回報此事」，則B女與上士張書瑋於調查報告書所言已互有矛盾，2人所言是否屬實，已有疑義﹔若上士張書瑋所言屬實，此未回報之舉為合理，則表示B女本身亦對原告之行為，並無追究之意，上士張書瑋亦認同原告之行為非為需報備事項，則被告○支部油料庫認定「原告連續發生3次緊急事件卻從未報備，身為資深幹部未照正常機制處理，原告闖入動機有違常理」一節，即與事實不符。
4、B女與原告僅為同袍關係，互無追求之意，參諸高雄地檢署檢察官不起訴處分書所載，B女提出告訴之內容為「原告意圖性騷擾，於108年6月22、23日某時許，先後3次進入告訴人位於前開單位之寢室，藉故關心告訴人病情之際，以手觸摸告訴人之頭部及脖子，而對告訴人為性騷擾」，並提出誹謗罪告訴，卻未對侵入住居部分提出告訴，反而係認定原告進入B女寢室之動機係為對B女性騷擾，此更與B女之洽談紀要、調查報告書及line對話紀錄大相逕庭，被告○支部油料庫對此部分之疑點未予調查，且原告如何違反不當情感關係，未尊重性別互動分際情事，被告○支部油料庫皆置之未論，處分顯有裁量濫用之違法。再觀諸原告與B女之line對話內容皆為朋友間互相關心及玩笑話，無任何不正當感情交往，況line對話為未公開之私下談話內容，B女於對話時與原告有良性互動，顯然未因原告對其表達關心之方式而感受到被騷擾，或有任何不當情感關係、未尊重性別互動分際情事發生，被告○支部油料庫僅以臆測之詞即作出對原告不利之認定，過於草率。
5、縱然B女有於23日當晚以line向原告傳達其有因撬門入寢室而嚇到，原告也立即道歉並說明沒有下次，原告並非是在B女已明確告知其感到驚嚇後，不顧B女感受接二連三故意侵入其寢室，況B女若真受到驚嚇、睡不著等急性反應，怎會遲至108年6月27日、7月2日始就醫，其診斷之病名為急性壓力症候群，是否因原告撬門行為所致，均無其他相關資料可證其說。被告無視B女及原告當時line對話紀錄之真實性，亦無查證B女及其他證人之證詞是否有矛盾之處，反而逕以B女之診斷證明書及個人前後反覆之說詞，作出對原告不利之處分，事實認定亦顯有錯誤。
6、由被告○支部油料庫109年l月8日人事評議會會議紀錄可知，委員將原告先前五○工兵群之案件一併列入討論，其判斷已出於與本件事物無關之考量，違反不當連結之禁止，又若均為獨立事件，則B女向上士張書瑋稱「對於原告之橇門行為他覺得還好」，表示B女本身並未認為此為緊急事件需報備，則原告之撬門行為縱有違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事，其情節亦屬輕微，依○海空軍懲罰法第14條規定為罰勤處分，甚或不予處分，即可達成懲處目的，被告○支部油料庫以記大過乙次懲處，顯違反行政程序法第7條比例原則及裁量濫用之違法。
7、原告未經B女同意撬門進出B女寢室數次及觸摸B女頭、頸部，固然應受處罰，然被告○支部油料庫逕將原告記大過1次，顯然未考慮原告出於關懷之動機及審酌兩人於事件發生後之互動情形。又原告已服役逾12年，兵籍表中之獎懲紀錄，獎勵多於懲罰，顯示原告為一恪遵法令、軍令，有服務熱忱、潔身自愛之士官，況兩人均屬基層士官兵，此事件對國軍形象並無重大影響，亦不致影響單位領導統御，更未造成其餘士官兵身心惶恐，原告亦有所警惕深切自省，被告○支部油料庫卻未適度考量，逕為1次大過處分，顯有涵攝錯誤之違法。另被告○支部油料庫對於原告之懲罰，除記大過外，尚有多種可對原告生警惕效果之懲罰手段，例如罰薪、悔過、申誡、檢束等，甚至尚有小過可為之，然被告○支部油料庫未選擇對原告權益侵害最小之手段，而逕予記大過1次，導致原告遭撤職，顯然未考量原告服公職之權利，致原告之工作權遭剝奪，被告○支部油料庫109年1月10日令與比例原則顯然有違。
8、證人證稱大部分事情因時間久遠已忘記，雖其明確表示108年7月5日及8日之洽談紀要及調查報告書屬實，上士張書瑋於108年7月5日調查報告書亦屬實，然觀其於鈞院之證述與上開洽談紀要及調報告書內容，有不少相互矛盾、不符之處，明顯就案發期間之事避重就輕，而不可採信。再者，證人稱其只是將原告撬開其寢室房門一事反應予上士張書瑋，並希望其往上級陳報云云，然上士張書瑋之調查報告書卻稱「當時B女覺得還好，故職未向長官回報此事」，證人亦認為張書瑋之調查報告屬實，則其已自認當下「覺得還好」而不需要往上級陳報。原告雖於打電話或敲門未獲證人回應後，出自與同袍相互關懷、照護之意，而撬開房門進入寢室送餐，並關心其身體狀況是否不適一事，亦與證人稱「其認為原告撬開門之用意是怕伊在裡面發生什麼事而無人知悉」相符，再觀之原告與證人於案發期間之line對話紀錄可知，證人與原告案發期間聯繫頻繁，足見案發當下雙方之通訊紀錄內容，始為其當下之本意。
9、被告○軍○支部109年9月21日令依據原告記兩大過及記1大過懲處作成，但原告記1大過之懲處有前述違法情形，則被告○軍○支部109年9月21日令之基礎事實有誤，同樣也違法。又關於「停止任用3年」之決定，係由被告○軍○支部以109年10月21日○○支綜字第1090010863號令更正109年9月21日令，增加載明「停止任用年限為3年」，然被告○軍○支部並未依○海空軍懲罰法第8條第1項規定之10款事項逐一敘明原告違失行為之輕重，不符合行政程序法第101條規定所指顯然錯誤，而得以函令方式「更正」之情形，亦無法使原告知悉被告○軍○支部如何依據事證進行裁量而認為原告應受停止任用3年的處分，亦屬裁量濫用之違法。再者，被告○軍○支部109年9月21日令記載原告違規事實1年累計3大過達撤職條件，並依○海空軍懲罰法施行細則第10條規定，認此撤職令溯及原處分生效時發生效力，然前撤職令所根據之違規事實為「各記2大過，1年累積3大過達撤職條件」，予以撤職並停止任用3年，與後來之撤職令所根據之違規事實行為輕重不同，後撤職令不僅未記載停止任用處分，更正令亦未見任何關於停止任用3年的理由，此外，也無從自懲罰評議會會議紀錄知悉評議委員如何作成停止任用3年之理由，而被告○軍○支部於訴願程序亦未載明裁量理由，可證其裁量顯然欠缺理由而屬裁量濫用之違法，被告○軍○支部所作成撤職且停用3年之處分，自應予以撒銷。
(二)聲明︰
1、國防部再審議決議、國防部○軍司令部審議決議及原處分 (被告○支部油料庫109年1月10日令) 均撒銷。
2、國防部110年決字第004號訴願決定關於駁回原處分（被告○軍○支部109年9月21日令）部分及原處分均撒銷。
三、被告○軍○支部答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、被告○支部油料庫於108年12月13日接獲國防部權益保障決議書後，於109年1月6日註銷108年7月12日令之「大過2次」處分，並於109年1月8日重新召開人事評議會，會中委員決議「大過乙次」處分（109年1月10日令)，原告不服單位重新檢討核予「大過乙次」處分，申請權益保障審議及再審議，均遭決議駁回，故仍維持「大過乙次」之懲罰。又同年度原告遭五○工兵群核予之「大過2次」處分（108年5月14日令)及被告○支部油料庫重新核予之「大過乙次」處分（109年1月10日令)，依○海空軍懲罰法施行細則第10條規定，大過乙次處分得溯及108年7月12日生效，是原告仍合致1年內累計記大過3次，應予撤職之要件，被告○軍○支部以109年9月21日令核予原告撤職，符合法制。且原告有預見可能性，復不損及第三人之利益，故具有溯及的可能性（最高行政法院97年度判字第607號判決參照)。
2、由被告○支部油料庫109年1月8日人事評議委員會紀錄觀之，委員已對原告違失事實經充分討論並表達意見而為投票表決，且原告非初犯，故作成決議，並無違法之處，在該決議無裁量違法或顯然不當之情形下，應尊重人事評議委員會之決定，原處分及訴願決定均無不當。另有關國軍軍風紀維謢實施規定第31點第2款「違反不當情感關係、未遵重性別互動分際情事者」，類案之懲度如被告○軍○支部110年8月3日○○補綜字第1100079944號令、109年7月10日○○支綜字第1090007131號令、109年4月14日○○運輸字第1090009209號令，顯見本件對原告懲罰並未過重。
(二)聲明︰原告之訴駁回。○、被告○支部油料庫答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰雖然原告與B女雙方交情很好，但原告也不應有強行開門進入的狀況，單位遇到這種事情，必須向上級長官報告，須由人員陪同才能進入房間，原處分並無違誤。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
五、爭點︰被告○支部油料庫109年1月10日令核予原告記過1次懲罰，及被告○軍○支部以109年9月21日令將原告撤職，有無違誤？是否違反比例原則？
六、本院的判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所記載的事實，業經兩造分別陳述在卷，並有五○工兵群108年5月14日令（本院卷第95頁）、被告○支部油料庫108年7月12日令（本院卷第99至100頁）、109年1月10日令（本院卷第37至38頁）、被告○軍○支部前撤職令（本院卷第103至104頁）、109年9月21日○○支綜字第1090009837號令（處分卷第69至70頁）、109年9月21日令（處分卷第73至74頁）、109年10月21日○○支綜字第1090010863號令（處分卷第77頁）、國防部○軍司令部108年審字第054號決議書（本院卷第112至117頁）、109年審字第022號決議書（本院卷第142至146頁）、國防部108年再審字第043號再審議決議書（本院卷第120至125頁）、109年決字第011號訴願決定書（本院卷第136至140頁）、109年再審字第40號再審議決議書（本院卷第148至152頁）及110年決字第004號訴願決定書（本院卷第43至51頁）等附卷可稽，洵堪認定。
(二)應適用的法令︰
1、○海空軍懲罰法第8條：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。○、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。（第2項）現役軍人之違失行為有下列情形之一者，得減輕懲度或免除其懲罰：一、情節輕微且情況顯可憫恕。二、於未發覺前自首。（第3項）違失行為涉嫌犯罪者，應即檢附有關證據資料，移送軍、司法檢察機關偵辦。」
2、○海空軍懲罰法第15條第14款：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰： ……十○、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」
3、○海空軍懲罰法第17條：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」
4、○海空軍懲罰法第20條第2項：「記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」
5、○海空軍懲罰法施行細則第10條：「懲罰因程序上之瑕疵，經救濟程序撤銷原處分而應另予適法處分時，基於原處分之同一違失行為事實，再為相同內容之懲罰者，其再發布之懲罰處分，溯及原處分生效時發生效力。」
6、國軍軍風紀維護實施規定第31點第1、2款：「31、風紀違失
（一）侮辱長官或濫控長官者。（二）違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者。」
(三)原告對被告○支部油料庫109年1月10日令所為記大過1次處分，得提起行政訴訟救濟：
1、按公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由書意旨闡釋甚明。而軍人為廣義之公務員（司法院釋字第430號解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解釋參照），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦應有其適用。因此，於司法院釋字第785號解釋公布後，行政法院即應依該解釋意旨為司法審查。
2、○海空軍懲罰法第32條第1項針對不同懲罰種類，規範不同之救濟方式，其中雖未明文規定記過得依法提起訴願、行政訴訟，然對照同法第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」○海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第1項第4款規定：「軍官、士官具有下列情形之一者，不得列為晉任對象：……○、受記大過1次以上之懲罰未滿1年者。」第29條第1項第2款規定：「晉任建議後至晉任發布生效前，有下列情形之一者，應由原建議單位報請註銷其晉任候選：……
二、經撤職、停職或受記大過以上懲罰者。」○海空軍軍官士官考績條例第8條第1項規定：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」○海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上：……二、記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。」且○海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款更規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」足見軍人受有記大過或累積大過2次以上處分，將對軍人之考績、獎金或升遷調動等權利產生不利影響，且若因年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上並經人事評審會考核不適服現役者，應核定予以退伍。基此，軍人受記過之懲罰，應屬影響其權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，依前揭說明，自得依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。
3、經查，原告對被告○支部油料庫109年1月10日令不服，循序提起權益保障申請（109年1月20日）、再審議申請（109年4月22日），經國防部○軍司令部109年審字第22號決議及國防部109年再審字第40號再審議決議駁回其申請，均係於司法院釋字第785號解釋公布（108年11月29日）以後，且權益保障審議、再審議程序具備由處分機關之上級機關進行行政內部自我省察的功能，應認相當於已經訴願程序，本件原告不服被告○支部油料庫109年1月10日令所為記大過處分，經權益保障審議及再審議程序後，提起本件撤銷訴訟，應屬適法，先予說明。(○)關於被告○支部油料庫109年1月10日令部分：
1、經查，原告係於108年4月1日由五○工兵群調職至被告○支部油料庫所屬鳳山油料分庫任上士副班長，與上兵B女為長官與部屬之關係，雙方於同年4月間互加為line好友，B女亦曾向原告借錢應急，因雙方寢室互為對門，B女在寢室內經常上房門鎖，原告如欲拜訪B女，需敲門後等候B女前來開門後方得進入B女寢室。108年6月21日B女因發燒、腹瀉及嘔吐等症狀由原告陪同至國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處就診，經醫師診斷為急性腸胃炎，於留觀期間生命跡象穩定，接受藥物治療後臨床症狀改善，並囑咐如症狀加劇或是臨床狀況惡化，應立即返回急診室接受治療。108年6月22日上午8時19分至20分間，B女以line對原告傳訊息表示其頭痛想要睡覺休息且不想吃早餐，但原告回傳告知其應吃完後再睡（B女對該訊息已讀，並回復原告說「不是不能空腹」），原告隨即打line電話給B女，但B女未接電話，原告便至B女寢室敲門，因B女房門上鎖未應，原告即以自己寢室鑰匙撬開B女寢室門鎖，見B女躺在床上，遂動手將躺在床上之B女搖醒，碰觸其臉部；待至同日中午見B女未出來用餐，欲買午餐給B女，乃於敲門未應發現B女寢室再度上鎖後以自己寢室鑰匙撬開其門鎖進入其房內，並再度碰觸其臉部；翌日（108年6月23日）上午9時至10時許原告與B女有用line聊天，俟至同日上午11時至12時間，原告因打數通line電話給B女未接，原告又到B女寢室敲門未應後再次以自己寢室鑰匙撬開其門鎖進入其房內，並對正在床上休息的B女碰觸其臉部及脖子。爾後B女即以line傳訊息告以感謝原告的關心，但她只是想好好休息，不想睡睡醒醒的很累，而且她比較不能接受原告怎能任意將其房門鎖撬開，因其藥效在走，沒有聽到聲音，加上在軍中很沒有安全感，原告突然進到寢室讓其多次受到驚嚇等語，原告則回復表示抱歉，並稱沒有下次了。而B女在原告於上開二日撬開其房門鎖無故進入其寢室之事，均有各別向鳳山油料分庫女生宿舍管理員即第三人上士張書瑋反應此事，而張書瑋於B女陳報當時有詢問其是否要陳報給上級知悉，當時B女表示還好，故張書瑋未立即上報，直至108年6月24日始向第三人士官長謝金樹反應此事。B女亦因此事產生失眠、恐懼而身感不適，先後於108年6月27日、同年7月2日前往高雄市立凱旋醫院、榮欣身心診所就診，均經該等醫院診斷其罹患急性壓力症候群等事實，為兩造所是認（見本院110年11月22日準備程序筆錄原告陳述，本院卷第399至402頁），並有原告自行提出雙方line對話截圖一份（本院卷第63至65頁）及審議卷附之原告108年7月8日洽談紀要、張書瑋108年7月5日調查報告書、國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處108年6月21日診斷證明書、高雄市立凱旋醫院108年6月27日診斷書、榮欣身心診所108年7月2日診斷證明書等文件（第50至53、64至65、66至69頁）在卷可稽，則此等事實自堪信實。
2、是由前揭原告自述三次撬門闖入B女寢室情節觀之，原告與B女平日相處之禮節，尚且需原告敲門後，經B女開鎖並邀請及允許後始得進入B女寢室，何況B女刻正於急性腸胃炎發作期間亟需休息，更無論B女已於line上清楚表示頭痛想睡覺，才相隔數分鐘（原告於申訴審議卷自陳是在同日上午8時28分打B女line電話未接等語，見上開卷第27頁）原告就以line撥電話未接且敲門未應為由，以撬開B女原已上鎖房門之方式擅闖B女寢室，縱使原告係因關心其身體狀況而自為緊急處置，但B女既未曾求救，又甫以清楚之神識向原告傳達其需要睡覺休息之意思表示，均無任何跡證顯示其生命處於危急狀態，則原告108年6月22日上午8時許擅闖B女寢室並碰觸其身體及頭臉部行為，已明顯逾越雙方向來相處之互動分際；嗣後當日中午，原告僅因B女未外出用餐即再度撬開B女寢室門鎖擅闖，姑不論急性腸胃炎患者本需適度讓胃部休息且不急於進食，更何況原告前次擅闖B女寢室後，B女強忍身體不適仍下床將其房門上鎖，且唯恐原告無故上門找人，還以line通知原告「我來上廁所不要找不到人」（本院卷第63頁），其拒絕原告於其病中拜訪之意圖已甚明顯，則原告當日二度欲進入B女寢室發現上鎖時，理應知悉其已不受歡迎，竟仍決意以其特有技術撬開B女門鎖而強行進入，並以關心其身體為由碰觸其頭臉部，其有意逾越雙方相處分際，亦足堪認定；至於原告108年6月23日中午三度擅闖B女寢室前，雙方已於前一日（22日）下午相約去軍營外用晚餐（本院卷第63頁），則原告理應知悉B女已有恢復一定之體力並開始少量進食，且B女甫於同日上午9時至10時許還與原告在line上討論一些公事，原告僅因B女事後未接其line電話又未見其外出用午餐，即三度使用同一方法擅闖B女寢室並任意碰觸其身體、頭臉部及頸部等部位，是其關心B女身體健康之程度已明顯逾越長官與部屬間，乃至一般朋友間之互動分際，甚且其以使防盜門鎖失效之方式擅闖他人私領域，使他人試圖維持個人隱私空間之餘地不存，而原告於初次違犯雙方互動分際後顯未覺知其行為已令他人感受被侵犯（包括私密空間及身體），反而一而再、再而三之方式反覆為之，直待B女不得不以言語、文字清楚表明其驚嚇之意思表示後，原告方停止其令人不舒服之行為，但B女因其行為所受心理創傷已經造成，蓋以原告既有解鎖之技術與能力，B女寢室於原告如入無人之境而得隨意進出，縱使原告表示「沒有下次了」，在原告未離營之際，B女之私領域及其人身安全都未能獲得確保，則B女稱其因此事受有失眠困擾及受有相當精神壓力，因而就醫診治，且其事後有向地檢署提出性騷擾告訴，就是希望不要在工作場所看到原告等語（本院卷第445至446頁），即堪採信。準此，被告○支部油料庫於109年1月8日就原告上開行為進行評議時肯認其該當國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款之違反「不當情感關係、未尊重性別互動分際」情事，並認「迄今鄭士（即原告）陳述B女情緒均同樣以自身立場感受，並未確實了解及確認其感受及狀態，無適時調整個人行為，接二連三不正常方式進入B女寢室行為，其未察覺已造成B女不適，身為資深幹部實不可取」、「鄭士自述因關心B女病情而私自撬開門鎖三次，卻均未回報單位留職幹部，亦未偕同單位其他同袍，行為可疑，而敘述事件過程，一再強調與B女關係良好，甚至稱兄道弟，但經保防關詢問於社會上發生此行為已違法，亦表示知道、了解，而從鄭士陳述中卻未感受對相對行為感到悔過，且本案與五○工兵群案件雷同，時間未超過三個月，顯見鄭士並不覺得自己行為有犯錯」、「其實鄭士是了解法規及規定的，尚其知此行為不可為而為之，理由是覺得事態危急，而身為部隊資深幹部，都知道連CPR都須第三方見證人，而對這樣反鎖門窗之士兵卻未實施呼救或回報，難免受人疑慮其意圖」，因而經出席委員決議核予大過乙次處分等情，亦有被告提出○支部油料庫109年1月8日人事評議會會議紀錄一份在卷可參（本院卷第338至342頁），則其認定事實、適用法令並無判斷違失之情形可指，且其核定原告懲罰之種類及等級亦已依○海空軍懲罰法第8條第1項規定斟酌原告本次行為之動機、目的、手段、品行及智識程度（含與前次懲罰間之關連性，據以認定原告有違規之慣行及其行為之惡性）及其違反義務之程度與所生之危險或損害（被害人接二連三被害感受）等事項，堪認為適當之裁量，自屬適法之處置。
3、雖原告主張B女事後有就原告三度進入B女寢室碰觸B女頭部及脖子等處向高雄地檢署提出性騷擾告訴，但經高雄地檢署認原告係出於關心B女病情所為，其主觀上應無性騷擾犯意而予以不起訴處分，且B女若對原告進入寢室並碰觸其身體行為感受不悅，何以於原告初次進入B女寢室行為未曾表示，反而當日還主動邀約原告外出營區用餐，與原告互動頻繁、談話家常，也未要求張書瑋陳報上級，甚且知道會與原告一同出車之勤務，亦未向上級反應，並將該勤務調度，此等舉動已與一般急性壓力症候群之反應不同，故原告自無性騷擾或未尊重性別互動分際情事，縱有行為不當，亦至多為罰勤處分，且被告逕審酌原告於五○工兵群之懲罰處分，屬不當之連結，亦有裁量濫用情事云云，並提出高雄地檢署109年度偵字第2519號不起訴處分書一份為證（本院卷第69至71頁）。惟查：
(1)性騷擾防治法第2條、性別平等教育法第2條、性別工作平等法第12條均有「性騷擾」之定義，其中性騷擾防治法第2條規定：「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」至於同法第25條第1項則規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。」此即說明縱使符合同法第2條性騷擾要件，僅於該當同法第25條第1項之特定要件時，方負刑事責任，但非謂其行為即與性騷擾無涉，況且性騷擾防治法對於加害行為對受害人是否構成性騷擾之評價，係以受害人之主觀感受為觀察，非以加害人之角度為審視（最高行政法院106年度判字第15號判決參照），故原告主觀上有無性騷擾犯意，亦與性騷擾成立要件無關，是以前揭高雄地檢署109年度偵字第2519號不起訴處分書至多僅說明原告並未該當性騷擾防治法第25條之構成要件，非謂原告該等行為即不構成性騷擾，更與原告有無尊重性別互動分際無涉。
(2)其次，原告與B女為長官與部屬之關係，B女於原告擅闖其寢室並碰觸其身體之事，已於事發當時（108年6月22日及23日）先後陳報予宿舍管理員張書瑋，張書瑋則於同年月24日陳報予上級乙節，已如前述，且查鳳山油料分庫係於108年6月25日方實施初步約談查證，並於同年7月3日將查證處理建議上呈被告○支部油料庫，被告○支部油料庫乃於同日將原告託管至左營油料分庫，以保護B女將兩人分開等事實，亦為原告所不爭，並有被告○支部油料庫提出本件不當行止案處置時序表一份可證（本院卷第477至478頁）。準此，B女既為原告之下屬，本應落實服從並配合長官指令之作為，何況B女早已於事發當下將事件陳報予上司張書瑋，自已盡其部屬之能事，至於上司張書瑋將如何處理此事，本非其部屬可得越俎代庖，如B女在上級未將此事立案前即大張旗鼓宣揚此事並處處刻意迴避原告，則原告未受懲罰處分前，B女就有可能涉犯侮辱長官或濫控長官之風紀違失情事（國軍軍風紀維護實施規定第31項第1款）。再者，長官本應以身作則，帶領部屬作出遵守風紀維護之行為，而非等待部屬指出其行為違法後方有改正自身行為之必要，縱使原告於B女告知其行為不受歡迎後有表示悔過之意，仍無解於其已該當前揭違規之事證。乃原告以B女直至其第三度闖入其寢室以後才表達其不舒服之感受，且期間仍與原告邀約用餐、聊天及配合勤務，逕認伊並無冒犯B女之舉措且事後已獲B女原諒而無追究之意云云，足見原告迄今仍未確實認知其行為之違法性，並堅信其行為動機單純只是關懷B女身體健康，而無違失可指。
(3)再查，原告任職五○工兵群戰鬥工兵營營部及營部連上士組長期間，於108年2月27日在低階同袍A女拒絕之情況下，在寢室內以安撫情緒為由擁抱A女，及同年3月14日利用權勢藉關心名義強迫A女喝完補給品等違失行為，經五○工兵群以108年5月14日令核予大過2次懲罰乙節，為兩造所是認，並有五○工兵群108年5月14日令一份在卷可佐（本院卷第95至97頁），而本件則是原告在108年6月22日及23日連續三次未經B女允許進入寢室之情況下，撬開B女寢室門鎖並碰觸B女頭頸部等身體部位等情，復如前述，是綜觀原告前後二次受處分之行為均同樣係以上司關懷下屬名義為之，而原告卻不曾在意其所關懷對象之感受，甚至沒有覺知其行為不受歡迎，縱使其前次遭受記大過2次之懲罰，但仍於本件續犯相同之違規行為，甚且反覆為之，益證原告並未從前次懲處事件中確實反省其過錯，則其本次行為可受責難程度自是非輕，而前次既已記大過2次，則本件經被告○支部油料庫人事評議委員會決議應為大過1次，自是適法之裁量。乃原告逕認其將前次懲罰處分納入本件裁量之中，顯有不當之連結，且有裁量濫用情事云云，亦屬無據。
4、綜此，原告前揭主張並不可取，被告○支部油料庫109年1月10日令對原告於108年6月22日及23日三度強行撬開B女寢室門鎖並進入寢室碰觸B女頭臉、頸部等身體部位行為，該當國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款規定，經人事評議會決議核予記過1次之懲罰等情，於法並無違誤，審議決議及再審議決議遞予維持，亦無不當。乃原告以聲明第1項對之訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
(五)關於被告○軍○支部109年9月21日令部分：
1、依○海空軍懲罰法第17條、第20條第2項規定觀之，軍官、士官在1年內累計記大過3次者應予撤職，且撤職處分除撤其現職外，並應於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。今查，原告先受有五○工兵群108年5月14日令記大過2次之懲罰，後又受被告○支部油料庫108年7月12日令記大過2次之懲罰，雖被告○支部油料庫108年7月12日令嗣後經國防部再審議決議撤銷，惟被告○支部油料庫重作之109年1月10日令仍核予原告記大過1次之懲罰，並溯自108年7月12日生效乙節，已如前述，則原告自是該當「在1年內累計記大過3次」之要件，參諸前揭規定，原告理應受撤職及停止任用之處分。雖被告○軍○支部109年9月21日令核定其撤職並停止任用3年，並未於處分書詳載其酌定停止任用期間之理由，但已於訴願及本院審理時追補其審酌前揭2次懲罰令所依據之理由（訴願卷第91至94頁、本院卷第90至91、277頁），參酌原告就被告○支部油料庫109年1月10日令之懲罰仍無悔過之意，並屢屢強調其實係心急B女在寢室內發生意外所為，則被告○軍○支部核定其停止任用期間為3年，既在其裁量額度之內，亦堪認屬適法之裁量。乃原告仍認裁量過重云云，尚不足取。
2、綜此，原告此部分主張亦不可取，被告○軍○支部109年9月21日令依○海空軍懲罰法第17條、第20條第2項規定核定原告撤職並停止任用3年等情，尚屬適法之處置，訴願決定予以維持，核無不合。乃原告聲明第2項對之訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
(六)又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，經本院斟酌後均核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
七、結論：原告之訴無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
書記官 謝廉縈