高雄高等行政法院裁定
110年度訴字第90號原 告 方醫條被 告 臺南市政府觀光旅遊局代 表 人 郭貞慧訴訟代理人 葉張基 律師
林韋甫 律師上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服臺南市政府中華民國110年2月4日府法濟字第1100144263號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又同法第4條規定之撤銷訴訟，須經依訴願法提起訴願而不服其決定者，始得提起。而「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」「訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」此觀訴願法第14條第1項、第3項規定甚明。故原告如逾期提起訴願，即屬未依法踐行訴願程序，其進而提起撤銷訴訟，即不備起訴要件，且其情形不能補正，行政法院應以裁定駁回之。
二、次按「書面之行政處分，應送達相對人……」「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。」「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」「（第1項）送達，不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。（第2項）前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。」行政程序法第100條第1項、第72條第1項、第73條第1項、第74條第1項及第2項分別定有明文。準此，書面行政處分若不能依行政程序法第72條、第73條規定對應受送達人為直接送達、補充送達或留置送達者，即得依同法第74條規定以寄存送達方式為之。寄存送達乃一般送達、補充送達或留置送達均無法完成送達時之輔助、替代手段。而不問一般送達、補充送達或留置送達，均以使應受送達人可得知悉應受送達文書為發生送達效力之要件，作為前開送達方式之輔助、替代手段之寄存送達，亦使應受送達人處於可得知悉之地位，即為已足。寄存送達先以送達通知書之黏貼與轉交、置放作為送達方式，再將文書寄存於應送達處所之地方自治、警察機關或郵務機構，便利人民隨時就近前往領取，藉以實現送達目的。司法院釋字第797號亦闡釋經綜合考量寄存送達乃一般送達、補充送達或留置送達之輔助、替代手段、行政行為之多樣性、人民受合法通知權之保障，以及行政效能之公共利益等因素，認行政程序法第74條規定所設寄存送達之程序及方式，尚稱嚴謹、妥適，則以行政文書依法寄存送達完畢時作為發生送達效力之時點，整體而言，其程序規範尚屬正當，與憲法正當法律程序原則之要求無違，自不能僅因該規定未以寄存日起經一定時間始生送達效力，即謂寄存送達之程序規範有不正當之處。從而，因行政程序法關於寄存送達之生效日期並未設有如訴願法第47條第3項準用行政訴訟法第73條之規定，自應認於踐行寄存送達之法定程序完畢當日，即發生送達之效力。
三、查被告因原告涉嫌未取得旅館業登記證，擅自經營旅館業務（市招：桂花村，營業地址：臺南市安定區海寮7之83號），違反發展觀光條例第24條第1項規定，於民國109年5月13日以南市觀業字第1090469725號函請原告陳述意見，並交由郵政機關向其營業所（臺南市○○區○○0○00號）送達，而因郵政機關人員未獲會晤原告，亦無受領文書之同居人、受雇人或應受送達處所接收郵件人員，乃於109年5月18日寄存於送達地之安定郵局等情，有該函文及送達證書在卷可稽（見訴願卷第50頁至第52頁）。而因原告並未遵期陳述意見，被告復於109年7月23日以南市觀業字第1090887734號函再次請原告陳述意見，並交由郵政機關向其住居所（臺南市○○區○○里0鄰○○0○0號）送達，而因郵政機關人員未獲會晤原告，亦無受領文書之同居人、受雇人或應受送達處所接收郵件人員，乃於109年7月29日寄存於送達地之安定郵局等情，亦有該函文及送達證書在卷可佐（見訴願卷第53頁至第55頁）。嗣原告於109年8月21日（被告收文日）提出陳述意見狀向被告陳述意見，並表明其於109年8月14日收受被告之函文等情，此觀原告提出之該陳述意見狀即明（見訴願卷第56頁至第58頁），足見被告將行政文書以上開送達方式向前揭處所為送達，確已使原告處於可得知悉各該行政文書之地位。後經被告認定原告有前述違反發展觀光條例第24條第1項規定之行為，乃以109年9月22日南市觀業字第0000000000B號函檢附同日南市觀業字第0000000000A號裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣20萬元罰鍰，並勒令歇業，被告將原處分交由郵政機關分別向「臺南市○○區○○里0鄰○○0○0號」及「臺南市○○區○○里0鄰○○0○00號」為送達，因郵政機關人員均未獲會晤原告，亦無受領文書之同居人、受雇人或應受送達處所接收郵件人員，並均於109年9月26日寄存於送達地之安定郵局等情，有原處分（見本院卷第27頁至第31頁）及送達證書（見原處分卷第13頁、第15頁）附卷可稽。依前揭規定及說明，即應以寄存送達之日期（即109年9月26日）作為原告收受原處分送達之日期，而發生送達之效力。又因原告住居所及營業所位在於臺南市安定區，訴願機關位在臺南市安平區，被告則位在臺南市新營區，依訴願法第16條第1項及訴願扣除在途期間辦法第2條規定，毋須扣除在途期間，則原告提起訴願之期間，即應自109年9月26日之翌日起算，至109年10月26日屆滿。惟原告遲至109年11月13日始提起訴願等情，有原告所提訴願書（見訴願卷第9頁）在卷足憑，顯已逾法定不變期間。從而，訴願決定以訴願逾期為由而不受理，自無不合。至原告固主張原處分之送達不符合寄存送達之要件，應不發生寄存送達之效力云云，然原告係於109年10月15日持郵務通知書前往安定郵局領取原處分等情，此為原告所自承（見本院卷第127頁），且上開郵務送達程序均按規定辦理，製作送達通知書2份，1份黏貼於送達處所之門口適當位置，另1份置於送達處所信箱或其他適當位置等情，亦有中華郵政股份有限公司臺南郵局110年5月28日南營字第1101800371號函及附件簽收執據在卷可憑（見本院卷第151頁至第153頁），更堪認原告係於訴願期間屆滿前即已實際收受原處分，是其主張送達違法云云，並無可採。本件既經訴願決定不受理，即屬未經合法訴願程序，依首揭規定及說明，原告提起本件撤銷訴訟即屬不備起訴要件，且其情形無從補正，自應裁定駁回。而原告提起本件行政訴訟，既經本院以程序不合予以駁回，則其實體上之主張，即無庸加以審究，併此敘明。
四、結論：原告之訴不合法。中 華 民 國 110 年 6 月 28 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 110 年 6 月 29 日
書記官 林 幸 怡