高雄高等行政法院判決110年度訴字第92號民國111年7月12日辯論終結原 告 鄭榮宗被 告 臺南市政府工務局代 表 人 蘇金安訴訟代理人 翁順衍
吳彩雲上列當事人間違章建築事件，原告不服臺南市政府中華民國110年2月3日府法濟字第1100167830號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告所有門牌號碼臺南市安南區北安路（下稱北安路）2段123巷75號建物（建號為同區溪東段1045建號，下稱系爭建物），經臺南市安南區公所(下稱安南區公所)以民國107年11月7日南安民字第1070750345號函(下稱107年11月7日函)通報系爭建物屋後涉嫌違建，影響興辦公共工程，經被告調閱系爭建物78年8月30日南工字第102763號使用執照（下稱78年使用執照）核准圖說，查知系爭建物增建3層構造物(1至3層各約5.4平方公尺)並無相關增建建築物之配置與申請，屬未經申請建造許可並發給執照即擅自建造之違章建築（下稱系爭違建），被告核認系爭違建違反建築法第25條第1項規定之事實明確，爰依同法第86條第1款、行為時臺南市政府違章建築處理要點(下稱南市違建處理要點)第4點及臺南市公共污水下水道用戶接管後巷施作空間不足處理作業要點(下稱下水道作業要點)等規定，於109年2月14日作成南市工使二字第1090187267號函（下稱原處分），認定系爭違建係應強制拆除，限請原告於109年2月27日前自行拆除，逾期未辦理者，被告將依建築法第86條執行強制拆除。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、原處分之做成不符法定程序：
(1)系爭違建係於78年所建築，屬南市違建處理要點第2點規定之「既存違章建築」，依第5點規定，只須拍照列管，並按季造冊報臺南市政府建檔，非新違章建築。況且安南區公所107年11月7日函送之臺南市違章建築通報單(下稱違建通報單) ，其上記載違建物之面積亦未經被告至現場測量確認，自難認屬正確。
(2)依建築法規定違章建築之查報單位為區公所，依違章建築處理辦法第5條規定，主管建築機關應於接到查報之日起5日內實施勘查。惟安南區公所及被告均未對系爭違建實施勘查，不符法定程序要件。又本件訴願程序已經終結，依行政程序法第114條規定，已不得再為補正行為，故被告於本件審理時所為勘測行為，難認合法。
2、北安路2段132巷72弄2號(下稱72弄2號)後巷淨寬度54公分，不符合下水道作業要點第2點規定，公共污水下水道用戶接管後巷施作空間淨寬度至少80公分，卻完成接管，亦未查報為違章建物。而系爭建物後巷寬度62公分，卻無法比照上開情形辦理，違反平等原則。
3、原告前向被告申請同意配合拆除80公分承重牆，但請求被告於原告之後重新回復時不能以新違章查報，經被告告知不會拆除，原告即立刻拆除承重牆。原告既已配合拆除舊違建（完成自行拆除系爭違建1樓承重牆，位移20公分，並新建加強磚造重作承重牆壁），是重新修復修繕，故已符合南市違建處理要點之規定。且系爭建物後巷污水下水道接管，依下水道法第29條規定須由住戶自行施作，故非屬公共工程，且依違建通報單說明4亦記載系爭違建係「影響興辦公共工程」而非前開要點第4點第1項第7款規定之「其他經本府列入重大政策或專案執行者」，至行政院98年11月30日院授內營環字第0980811385號函（下稱98年11月30日函)雖係對於臺南市政府所提「促進民間參與台南市鹽水污水下水道系統建設之興建、營運、移轉(BOT)計畫」(下稱污水下水道計畫)予以核定，惟被告未將之列入前開要點第4點第1項第7款，故亦即非屬重大工程。又系爭違建屬99年以前舊建築，依南市違建處理要點規定，只要拍照列管，無需查報拆除。故原處分依前開要點第4點第1項第7款規定，要求拆除系爭違建，即有違誤。
(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、系爭建物固領有78年使用執照，惟嗣因臺南市政府為執行公共污水下水道建設及用戶接管作業，經安南區公所與臺南市政府水利局(下稱水利局)、施作廠商及監造廠商協同會勘系爭建物後巷施作空間時，查獲原告未經許可擅自於屋後法定空地增建3層樓、高度約9公尺、違建面積約16.2平方公尺之系爭違建（1至3層各約5.4平方公尺），乃由安南區公所製作違建通報單，並檢附現場照片3幀函送被告。經被告依系爭建物使用執照、建物1樓平面圖及102年10月21日頒布之「變更臺南市安南區（海佃路1段東側地區）細部計畫」，認定系爭違建係屬實質違建，違反建築法第25條規定，乃依建築法第86條規定，以原處分通知原告應於109年2月27日前自行拆除，逾期將予強制拆除，尚無違誤。
2、本件係配合公共污水下水道工程所需之重大公共政策，依南市違建處理要點第4點第1項第7款規定，屬應優先執行拆除之違建。又系爭違建屬既存違建，依同要點第6點第1項前段規定，區公所就既存違建認為符合第4點規定者，即應予查報。至於同要點第5點第2項之規定，實為新違建之規定，故原告所稱系爭違建依南市違建處理要點第5點第2項後段規定，應予拍照造冊列管，而非查報為違建云云，顯屬誤解。
3、系爭違建位處臺南市安南區溪東里內，臺南市政府為辦理該里公共污水下水道用戶接管作業，業於106年2月22日至106年5月10日間假溪東里活動中心共舉辦6場施工說明會，並經施工及監造單位進行施作空間不足調查後，經被告確認系爭違建屬非合法建築範圍，並以106年7月17日府工使一字第1060739677號函送水利局，由該局交由施工單位及監造單位於106年12月27日至107年1月17日間辦理3次個案訪談，惟因前2次未獲會晤原告，第3次原告拒絕簽領訪談告知單，乃於門口張貼「自行改善妨礙污水下水道用戶接管工程之違章建築通知書」。至原告主張72弄2號建物，其後巷寬度與本案同屬不足，卻可依下水道法第29條規定申請並完成接管，而未被查報違建，主張比照辦理乙節，查72弄2號用戶，係依臺南市○○道管理自治條例第5條規定提出自費改裝與同一巷道用戶串接至公共污水下水道系統，並經水利局審查該用戶排水設備圖面後同意辦理，且經確認該處無妨礙他人用戶接管方得受理其申請，與系爭違建後巷接管條件不同，要難比附援引；退萬步言，縱認72弄2號用戶應查報違建而未予查報，按平等原則係求國家權力作用須符合「禁止恣意」之原則，依此，「不法者」尚不得主張平等原則之保護，否則不啻要求行政機關重複違法而違反依法行政原則（最高行政法院92年度判字第275號判決參照）。
4、依違章建築處理辦法第12條規定，舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，惟修繕後剩餘部分，並不因而解除其違章建築之性質，仍應依南市違建處理要點規定辦理。而依建築法第25條及第78條規定，系爭違建之拆除及拆除後之修補，尚無須申請相關執照。且系爭違建因原告自行拆除經被告依建築法規定核判為違章建築之空間後，所砌建為使建物達合理使用功能（避免建物內部空間裸露）之承重牆面，並不構成新違章建築，被告不會對該牆面再度核判為違章建築並予以拆除；並非承諾原告只須「退縮拆除20公分」之違章建築，即得依南市違建處理要點第6點規定予以拍照列管。
5、本案係因配合水利局辦理污水下水道排水設備工程，屬政策性案件而列入優先執行拆除次序，原告雖已配合水利局施作前開工程所需空間，自行拆除部分違建後以利水利局完成污水下水道施作工程，惟因原告並非將原處分違規面積全數拆除，此事後改善行為僅使原應優先執行拆除之條件不再存在，而生免予優先拆除之效果，並不影響本案違規事實之成立，原告據此主張免責亦無理由。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原處分確認系爭違建，並請原告於109年2月27日前自行拆除系爭違建，逾期未辦理者，被告將強制拆除，是否適法？
五、本院之判斷︰
(一)前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有安南區公所107年11月7日函(本院卷1第111頁)、違建通報單(本院卷1第112頁)、108年10月1日照片(本院卷1第113頁)、原處分(本院卷1第103-104頁)、78年使用執照(本院卷1第107頁)、建物平面圖(本院卷1第109頁)、土地建物查詢資料(本院卷1第114-115頁)等附卷可以證明，堪予認定。
(二)應適用之法令：
1、建築法
(1)第3條第1項：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。」
(2)第9條：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」
(3)第25條第1項前段：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」
(4)第86條第1項：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」
(5)第96條之1：「(第1項)依本法規定強制拆除之建築物均不予補償，其拆除費用由建築物所有人負擔。(第2項)前項建築物內存放之物品，主管機關應公告或以書面通知所有人、使用人或管理人自行遷移，逾期不遷移者，視同廢棄物處理。」
2、違章建築處理辦法
(1)第5條前段：「直轄市、縣 (市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」
(2)第6條：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」
(3)第11條之1：「(第1項)既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。(第2項)前項影響公共安全之範圍如下：一、供營業使用之整幢違章建築。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。二、合法建築物垂直增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用建築技術規則設計施工編第九十九條規定之屋頂避難平臺。（二）違章建築樓層達二層以上。三、合法建築物水平增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用防火間隔。（二）占用防火巷。（三）占用騎樓。（四）占用法定空地供營業使用。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。（五）占用開放空間。四、其他經當地主管建築機關認有必要。(第3項)既存違章建築之劃分日期由當地主管機關視轄區實際情形分區公告之，並以一次為限。」
(4)第12條：「(第1項)舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。(第2項)前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣 (市) 政府訂定辦法行之。」
3、南市違建處理要點(105年3月22日修正)
(1)第2點：「本要點用詞，定義如下：（一）新違章建築：指民國99年12月25日以後領得使用執照之擅自建造建築物。（二）既存違章建築：指民國99年12月24日以前領得使用執照之擅自建造建築物。……。」
(2)第4點：「(第1項)優先執行拆除之違章建築：（一）興辦公共建設須拆除者。（二）妨礙公共安全者……。（三）妨礙公共交通者……。（四）新違章建築……。（五）既存違章建築……。（六）施工中違章建築……。（七）其他經本府列入重大政策或專案執行者。(第2項)前項各款優先執行拆除之違章建築，應按影響公共利益程度、建造日期及預算經費編列情形，由本府排定順序執行之。」
(3)第5點：「(第1項)本府工務局應將99年12月25日以後新領得使用執照之建築物，造列清冊，通知區公所定期巡查及執行違章建築查察。(第2項)前項查察，區公所認符合前點新違章建築規定者，應予查報；非符合前點規定者，應拍照列管，並按季造冊報本府建檔。(第3項)前項未符前點規定之新違章建築，另定拆除計畫依分類分期予以列管拆除。」
(4)第6點：「(第1項)區公所就既存違章建築認為符合第4點規定者，應予查報；未符合第4點規定者，應拍照列管，並按季造冊報本府建檔。(第2項)前項未符合第4點規定之既存違章建築，另定拆除計畫依分類分期予以列管拆除。」
4、下水道作業要點
(1)第2點前段：「公共污水下水道用戶接管後巷最小施作空間為淨寬度至少80公分；且自原有地面線以下深度至少150公分，高度至少1層樓。」
(2)第5點：「施作空間內之違章建築有下列情事之一者，由本府水利局移請本府工務局配合處理違章建築拆除作業：（一）經本府水利局召開說明會及勸導訪談後，仍不願配合自行興闢留設最小施作空間，致影響周邊用戶公共污水下水道用戶接管權利或致污水管線不能埋設者。（二）由用戶自行興闢留設後巷最小施作空間，逾期仍未自行興闢留設者。
(三)被告係認定違建事務之管轄機關，系爭違建即增建3層之構造物，原告既未經申請建造許可並發給執照，則被告以原處分通知原告拆除系爭違建部分，並無違誤：
1、司法院釋字第498號及第527號解釋業已明揭「地方自治為憲法所保障之制度。基於住民自治之理念與垂直分權之功能，地方自治團體設有地方行政機關及立法機關，其首長與民意代表均由自治區域內之人民依法選舉產生，分別綜理地方自治團體之地方事務，或行使地方立法機關之職權，地方行政機關與地方立法機關間依法並有權責制衡之關係。中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項，依法僅得按事項之性質，為適法或適當與否之監督。地方自治團體在憲法及法律保障之範圍內，享有自主與獨立之地位，國家機關自應予以尊重。」「地方自治團體在受憲法及法律規範之前提下，享有自主組織權及對自治事項制定規章並執行之權限。地方自治團體及其所屬機關之組織，應由地方立法機關依中央主管機關所擬訂之準則制定組織自治條例加以規定，復為地方制度法第28條第3款、第54條及第62條所明定。」可知地方自治團體享有憲法所保障之地方自主組織權，為法律上具有自我負責處理自己事務之獨立行政主體，得因地制宜自主規劃採取有效能之組織體，遂行地方自治團體內部任務之分派及執行。依臺南市政府組織自治條例第11條、被告組織規程第3條等組織法之規定，足見臺南市政府基於地方政府之自主組織權及團體管轄權限，已將臺南市轄內建築管理相關業務，劃歸其所屬一級機關即被告管轄，堪認被告對系爭建違建認定具有事務管轄權限，合先敘明。
2、依上揭違章建築處理辦法第5條、第6條規定可知，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件之違章建築，應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務，於違建人未履行時，逕為強制執行。而違章建築拆除通知單既係認定依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除係屬違章建築之房屋，即含有命違建人自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認該拆除通知單屬於確認及下命性質之行政處分（最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議同此見解）。
查被告於109年2月14日所為違章建築處分書，係認定系爭違建為未經申領執照擅自建築，違反建築法第25條規定且不得補辦手續，依同法第86條規定應予拆除系爭違建，即含有命原告自行拆除之意思，如原告未自動履行，將逕為強制執行拆除，是原處分即屬對於違章建築之確認及下命性質之行政處分，自得為行政爭訟之標的。
3、觀諸上開建築法第3條第1項第1款、第9條、第25條第1項、第86條第1款及違章建築處理辦法第11條之1、南市違建處理要點第2點第2款、第4點第1款、第7款、第6點規定，凡在建築法適用地區內未依法申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照而擅自建築之建築物，且在99年12月24日以前已興建完成者，即屬違章建築處理辦法所稱之既存違章建築，既存違章建築若有興辦公共建設、重大政策或專案執行者應優先執行拆除；非屬優先執行拆除者，則由當地主管建築機關另分類分期予以列管拆除。易言之，臺南市內之違章建築，如屬既存違建，均應予拆除，僅拆除之先後次序不同而已，非可作為既存違建就地合法化之依據，是原告主張系爭違建係於78年所建築，屬南市違建處理要點第2點規定之既存違章建築，依第5點規定，只須拍照列管云云，委無足採。次查，系爭建物之門牌號碼為臺南市○○區○○路0段000巷00號，坐落臺南市安南區溪東段0865-0000地號土地，於78年8月30日建築完成，同年10月30日辦理建物所有權第一次登記，78年11月23日原告因買賣取得系爭建物，有卷附系爭建物所有權查詢資料可稽（本院卷1第114-115頁）。系爭建物既位於臺南市實施都市計畫地區內，該土地上之建築物，自有建築法之適用，即非經申請被告之審查許可並發給執照，不得擅自建造及增建。而系爭違建係在防火巷上增建3層建築構造物，業經臺南市安南區公所以107年11月7日函通報為違章建築，被告依系爭建物使用執照、建物1樓平面圖認定系爭違建係屬實質違建，依法得強制拆除等情，亦有安南區公所107年11月7日函、臺南市違章建築通報單、違章建築現況照片、系爭建物使用執照、建物平面圖附卷可佐，是堪認定。又核該通報單既有區公所承辦人員之職章，並有上開臺南市安南區公所107年11月7日函，足證確為安南區公所通報違建無訛，原告主張通報單係偽造、私刻印章，通報單無效云云，顯屬無稽，洵不足採。另依現場照片(本院卷1第259、265、
269、271、273、275頁)及台南市「促進民間參與臺南市鹽水污水下水道系統建設之興建、營運、移轉(BOT)計畫」用戶污水接管個案訪談紀錄(訴願卷第40-45頁)顯示系爭違建部分占據防火巷，且與後排房屋緊臨，其間距離不足80公分，原告確有增建情形明確，復亦查無上開增建物有申請相關建造執照或雜項執照，是原告違反建築法第25條第1項規定之事實明確，原處分限期命原告於109年2月27日前自行拆除，逾期未辦理者，被告將依建築法第86條執行強制拆除，於法並無不合。
4、原告雖主張依違章建築處理辦法第5條規定被告應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，然被告並未實施勘查云云。惟該辦法之意旨在於直轄市、縣（市）主管建築機關執行拆除前，應先認定「是否屬於應拆除者」，至於所謂「5日內實施勘查」並不要求主管機關須親至現場履勘為唯一方法，只須其調查方式可認定為「屬違章建築且應拆除」者，均足當之，諸如命他人至現場勘查測量，或向相關機關索取空照圖等。查上開違建通報單即已載明系爭違建類別、材料、高度、面積及完成程度，並蓋有水利局污水新建工程科章(本院卷1第112頁)，且有108年10月1日拍攝系爭建物屋後增建照片(本院卷1第113頁)，被告復調取系爭建物使用執照、建物平面圖比對確認，則自屬已履行勘查。況原告主張其已配合拆除舊違建，故本院原定110年9月3日履勘查明究是否仍有違建，惟原告配偶不同意法院進入系爭建物履勘，有本院電話紀錄單(本院卷1第373頁)可稽，嗣於111年2月25日本院復至系爭建物外進行勘驗，並囑託臺南市地政人員測量建物現況面積，亦有勘驗筆錄及系爭建物照片(本院卷2第177-191頁)附卷可徵，經臺南市安南地政事務所111年3月9日安南地所二字第111002215號函附土地複丈成果圖(本院卷2第193-195頁)，與系爭建物第一次保存登記範圍套圖後(本院卷2第223頁)，仍有違建，足證原處分並無違誤。又上開現場履勘測量均有通知原告，有送達證書(本院卷1第339頁、本院卷2第147頁)可佐，原告先拒絕地政人員入內測量，復又無正當理由不到場，是原告主張系爭違建面積亦未經被告至現場測量確認云云，亦不足採。
5、按所謂公共工程係指行政機關、公立學校及公營事業機構所辦理之採購工程。又BOT即政府依法以興建(Build)、營運(Operate)、移轉(Transfer)方式，引進民間參與政府規劃之公共工程計畫，經一定特許程序由民間機構投資興建及營運，並特許由民間機構於一定期限內經營服務，待特許經營期限屆滿時，民間機構將全部營運資產，依許可條件有償或無償概括移轉與主管機關之一種模式。是倘工程係由行政機關所採購，或以BOT方式興建，該工程即為公共工程，並不因該工程原應由何人施作而有所不同。又臺南市政府為改善環境衛生及河川污染，故積極推動污水下水道系統建設，惟因既有違章建築致公共污水下水道用戶接管施作空間不足，故訂定下水道作業要點(訴願卷第35-36頁)，並以BOT方式興建污水下水道，有台南市「促進民間參與臺南市鹽水污水下水道系統建設之興建、營運、移轉(BOT)計畫」用戶污水接管個案訪談紀錄、現況會勘照片(訴願卷第40-46頁)可憑，足證公共污水下水道工程確屬公共工程，且亦為臺南市政府之重要政策及專案執行無訛，原告徒以污水下水道接管，依下水道法第29條規定須由住戶自行施作，故非屬公共工程云云，尚不足採。
6、原告復主張72弄2號後巷淨寬度54公分，亦未查報為違章建物，被告違反平等原則云云。惟按行政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即，人民不得主張「不法之平等」，故原告主張72弄2號後巷亦屬違建未被拆除，則其亦無庸被拆除云云，無非係主張不法之平等，揆諸前揭說明，尚難採為有利原告之論據。
七、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。另兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，經本院斟酌後，亦與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
八、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 111 年 8 月 2 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 曾 宏 揚法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 8 月 2 日
書記官 洪 美 智