高雄高等行政法院判決111年度監簡上字第17號上 訴 人 鄭國棟被 上訴 人 法務部矯正署臺南監獄代 表 人 莊能杰上列當事人間假釋事件，上訴人對於中華民國111年4月6日臺灣臺南地方法院110年度監簡字第18號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、上訴人前因殺人罪，經法院判處有期徒刑6年9月確定（下稱第1犯），於民國77年10月5日執行完畢。再於79年12月30日犯中華民國刑法（下稱刑法）第271條第2項殺人未遂罪，且為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，經法院判處有期徒刑7年（下稱第2犯）；嗣經85年2月23日假釋，復於假釋期間違反保護管束應遵守事項，情節重大，經法務部於88年3月25日撤銷假釋在案，而殘餘刑3年2月1日，於91年9月30日縮短刑期執行完畢。之後接續執行前因違反毒品危害防治條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例案件及恐嚇取財罪，經法院合併定其應執行之刑為有期徒刑4年8月，並於94年12月29日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迨至96年1月5日始因假釋付保護管束期滿且未經撤銷假釋，而視為執行完畢。詎原告於85年底收受並持有他人交付具殺傷力之制式手槍及子彈，於98年3月持之違犯殺人及殺人未遂罪後，與他人共同繼續持有未經許可制式手槍罪之行為至98年4月16日始遭警查獲，經法院就上訴人前揭犯罪行為，判決主刑部分共同犯非法持有手槍罪（下稱槍砲罪），判處有期徒刑5年8月，併科罰金刑；犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑5年2月；犯殺人罪，累犯，處有期徒刑16年；並就主刑部分定應執行有期徒刑24年8月，併科罰金刑。嗣又因上訴人另案偽造文書罪，而經法院合併定應執行有期徒刑24年9月，現於被上訴人監獄執行中。經被上訴人調查上訴人是否符合假釋規定，並以110年11月10日南監教字第11006007070號函（下稱被上訴人110年11月10日函）知上訴人，因其所犯槍砲罪是第2犯重罪累犯執行完畢後，5年內故意再犯之第3犯重罪，符合刑法第77條第2項第2款之規定而不適用假釋。上訴人不服，提起申訴，經被上訴人110年申字第16號申訴決定駁回（下稱申訴決定）。上訴人仍不服，提起行政訴訟，經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）以111年8月6日110年度監簡字第18號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴。上訴人仍未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決理由，均引用原判決書所載。
三、上訴意旨略以：㈠原判決納入95年7月1日修法前上訴人之累犯紀錄，而認定上
訴人適用修法後不得假釋之三振條款，顯有判決違背法令之處：
⒈三振條款之立法既係為讓屢犯重罪之人，剝奪其假釋權利
，則對於修法前之累犯受刑人一併納入，是否能達令其不敢再犯或嚴加處罰之立法目的，實有疑義。故依刑法第2條從舊從輕、法不溯及既往原則，上訴人於修法前所犯之重罪，實不得作為假釋判斷之依據。
⒉原判決以立法裁量為由，納入上訴人修法前之累犯紀錄，
卻未於理由欄內詳述原因，顯有判決理由不備之違法。況立法亦有違憲之虞，原審應聲請釋憲，而非僅憑一語略過，漠視人民權利之保障。
㈡「重罪累三犯」之規定，將第3犯被宣告無期徒刑者，不適用
刑法第77條第2項第2款規定而得假釋；反之，若被法院判處有期徒刑者，卻因該條款規定而不得假釋，形成「較輕判決尚不得假釋，較重者已經得以假釋」之差別失衡現象，顯違背司法院釋字第202號「受有期徒刑之合併執行而有悛悔實據者，其假釋條件不應較無期徒刑為嚴」之解釋意旨，而有違憲之虞。
㈢又司法院釋字第796號解釋之多數意見認為，於考量一律撤銷
假釋是否合憲時，應依受假釋人之人身是否仍適合社會生活，亦即是否違背假釋之初衷為判斷，方能平衡假釋目的與受假釋人之人身自由保障。由此可知，原判決就三振條款之適用，並未考量上訴人之情狀，而一律不得假釋，顯有違憲之虞。
四、本院之判斷：㈠按行政訴訟法第251條第2項規定：「最高行政法院調查高等
行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束。」此規定依同法第236條之2第3項規定，於簡易訴訟程序之上訴準用之。本件原判決有如後所述違背法令之情，雖上訴理由未予論及，惟正確適用法規乃法院之職權，本院自不受上訴理由之拘束，得予以審認，合先指明。
㈡對監獄處分或管理措施可能提起之訴訟類型：
按108年12月17日修正、109年1月15日公布、109年7月15日施行之監獄行刑法，就受刑人對於監獄處分或其他管理措施不服，明定其申訴及行政訴訟之救濟途徑，包括第93條第1項規定：「受刑人因監獄行刑有下列情形之一者，得以書面或言詞向監獄提起申訴：一、不服監獄所為影響其個人權益之處分或管理措施。二、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或於2個月內不依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害。三、因監獄行刑之公法上原因發生之財產給付爭議。」第110條第1項規定：「受刑人與監督機關間，因監獄行刑有第93條第1項各款情事，得以書面向監督機關提起申訴，……」第111條第2項規定：「受刑人依本法提起申訴而不服其決定者，應向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭提起下列各款訴訟：一、認為監獄處分逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，得提起撤銷訴訟。二、認為前款處分違法，因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。其認為前款處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。三、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或未於2個月內依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害，或因監獄行刑之公法上原因發生財產上給付之爭議，得提起給付訴訟。就監獄之管理措施認為逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，亦同。」可知受刑人對於監獄處分及非屬行政處分性質之其他管理措施，向監督機關提起申訴而不服其決定後，即得提起行政訴訟尋求法院救濟，其訴訟類型除「撤銷訴訟」外，仍不排除「課予義務訴訟」、「確認訴訟」及「一般給付訴訟」等類型。
㈢訴訟類型之選擇未明瞭、不完足或選擇錯誤時，應由審判長行使闡明權：
按行政訴訟法第105條第1項規定：「起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於行政法院為之：一、當事人。二、起訴之聲明。三、訴訟標的及其原因事實。」第125條第3項規定：「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」而上開規定，依同法第231條第1項及第236條規定，於簡易訴訟程序，除「起訴及其他期日外之聲明或陳述，概得以言詞為之」外，均仍適用之。我國行政訴訟採取處分權主義，就具體事件是否請求法律救濟以及請求之範圍如何，取決於當事人之主觀意願。基此，行政法院須受當事人聲明之拘束，以為訴訟標的之決定。所謂「聲明」乃當事人請求法院為如何裁判之意思表示，其內容必須具體、明確；因行政訴訟法設有各種不同之訴訟類型，其選擇涉及當事人之主張及請求裁判之目的，倘當事人之聲明或陳述有不完足或不明瞭，致訴訟類型不明時，依行政訴訟法第125條第3項規定行使，審判長應向當事人發問或告知，令當事人敘明或補充之，以利選擇正確之訴訟類型，俾訴訟目的之達成。惟審判長行使上開闡明權後，就訴之聲明及訴訟類型之選擇，仍應由當事人自行決定，而非由法院逕自替其決定並變更，又行政法院之判決僅得以當事人聲明之範圍為限，不得反於其意思，就當事人未經聲明之事項為判決，否則即屬違反行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條所規定「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決」之違法訴外裁判。
㈣本件上訴人於原審提起之訴訟類型是否正確仍待闡明：
1.查上訴人係於99年9月24日入被上訴人監獄服刑，被上訴人依行刑累進處遇條例第11條、同條例施行細則第3條及第8條規定，於其新入監辦理新收調查時，即透過刑案系統查詢上訴人前科紀錄，調查其是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之情形，並以110年11月10日函通知上訴人係再犯槍砲罪宣告刑有期徒刑5年8月，符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定，有被上訴人110年11月10日函在卷可稽（參見原審卷第57頁）。上訴人不服被上訴人110年11月10日函而於同年月16日提起申訴，遭被上訴人以申訴無理由而決定駁回後，爰向原審提起本件行政訴訟，並為起訴聲明：撤銷申訴決定（原審卷第15、37頁），有上訴人申訴書、申訴決定及起訴狀在卷可稽（參見原審卷第17至18頁、第59至61頁、第15、37頁）。
⒉再者，依監獄行刑法第111條第2項規定，受刑人對監獄處
分及其他管理措施，經依法向監督機關提起申訴而不服其決定，除得提起撤銷訴訟外，自不排除課予義務訴訟、確認訴訟及一般給付訴訟等類型，已如前述。本件上訴人有關其所犯罪刑是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之爭議，實涉假釋要件中「受徒刑之執行完畢」「5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者」之認定，此為被上訴人辦理上訴人新收調查時，所為「重罪累犯不得假釋」之調查及核算作業，以為監獄管理及累進處遇之基礎。被上訴人並將上訴人所犯罪刑係符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之情形，以110年11月10日函通知上訴人，然其尚非以被上訴人之決定而直接對外發生法律效力，性質上應屬非行政處分之其他管理措施。上訴人不服而提出申訴，其申訴標的應可理解為對於被上訴人110年11月10日函有關上訴人符合重罪累犯不得假釋管理措施所為之爭議。而對於非屬行政處分之其他管理措施，亦有撤銷訴訟以外之其他訴訟類型得擇為請求救濟，例如以一般給付訴訟除去逾越達成監獄行刑目的所必要之管理措施。
⒊查本件上訴人起訴之聲明，僅為訴請撤銷申訴決定，然於
原審111年3月23日言詞辯論筆錄及原判決關於上訴人之聲明卻記載：「撤銷原處分（管理措施）及申訴決定。」（原審卷第85、104頁），則上訴人提起本件訴訟之程序標的究竟為何？又對於原判決所謂原處分（管理措施）之真意為何？是否係指被上訴人110年11月10日函有關上訴人符合重罪累犯不得假釋之管理措施所為之爭議？惟何以認定該管理措施係為行政處分？皆未見原判決於理由中交待，且顯有事實不明情事。又上訴人如何可經由司法救濟恢復假釋之權益？應正確擇用之行政訴訟類型為何？亦均未經原審法院審判長闡明，原判決逕以原處分（管理措施）及申訴決定無違法，駁回上訴人之訴，容有未洽。顯難認原審已依行政訴訟法第125條規定行使闡明權，令上訴人敘明或補充其聲明，以利選擇正確之訴訟類型，復就上訴人未於原審聲明之事項為判決，構成訴外裁判，均有判決不適用法規之違背法令情事。
五、綜上所述，原判決既有如上述之違背法令，且其違法情事已影響判決結論，雖未為上訴理由所指摘，然原判決仍屬無可維持，上訴意旨求予廢棄，即有理由。又事涉上訴人於原審訴之聲明、訴訟類型之選擇及原審闡明權之行使，本院無從逕為判斷，爰將原判決廢棄，發回由原審法院另為審理後，更為適法之裁判。
六、結論：本件上訴為有理由。中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 奇 芳法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
書記官 江 如 青