高雄高等行政法院判決111年度監簡上字第20號上 訴 人 麥記豐訴訟代理人 伍安泰 律師被 上訴 人 法務部矯正署臺南監獄代 表 人 莊能杰上列當事人間假釋事件，上訴人對於中華民國111年6月2日臺灣臺南地方法院111年度監簡字第2號行政訴訟判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、事實概要：上訴人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第5項販賣手槍未遂罪，且為累犯，經法院判處有期徒刑3年，嗣於民國94年8月18日假釋出監，假釋後接續執行罰金易服勞役，並於95年1月20日出監，保護管束期滿日為96年3月14日屆滿；上訴人復於前案執行完畢5年内之97年4月14日至99年4月7日故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之加重強盜等罪，經法院分別判處有期徒刑3年8月、8年4月、8年、8年、8年、8年、9年6月及9年，上訴人現於被上訴人監獄執行中。
被上訴人110年11月10日南監教字第11006007080號函(下稱110年11月10日函)，認定上訴人所犯上開加重強盜等8罪，符合刑法第77條第2項第2款之規定而不適用假釋。上訴人提起申訴，經被上訴人申訴決定駁回。上訴人仍不服，提起本件行政訴訟，經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）111年度監簡字第2號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回，猶未甘服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明，被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決書所載。
三、上訴意旨略以：刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定，雖非使受刑人承受新刑罰，然重罪累犯受刑人無法申請假釋，其法律效果，乃是使受刑人需繼續服刑至刑期屆滿無法假釋，對其人身自由係嚴重限制。刑法第77條第2項第2款規定之立法意旨，以維護社會安全之目的，限制重罪累犯受刑人假釋之機會，已悖離「矯正、教化受刑人，培養其適應社會生活之能力，協助其復歸社會生活」之刑罰教化及監獄行刑之立法目的。重罪累犯除不得假釋外，尚可採取對重罪累犯受刑人在監禁期間施以特別矯治或處遇，委請專業人員定期或屆一定期限鑑定是否具有再犯風險，而評估決定是否給予假釋，或交由法院裁定是否准予申請假釋之方式，即可達到維護社會安全之目的。刑法第77條第2項第2款適用之結果，將產生重罪累犯受刑人無論是否悛悔實據、在監期間表現是否良好、是否已不具有再犯風險等因素，均一律禁止其假釋，所採取之手段，顯非對受刑人人身自由侵害最小之手段，無法通過必要性之審查。且過長刑期將致受刑人之人身自由遭到嚴重剝奪，與系爭規定所欲維護社會安全之目的及限制手段相較，手段與欲達成目的間亦失均衡，違反憲法第23條比例原則，應屬違憲，不應適用。爰請求停止訴訟程序，聲請釋憲等語。
四、本院之判斷：
(一)應適用之法令：
1、監獄行刑法
(1)第90條：「監獄對受刑人處分或管理措施之執行，不因提起陳情或申訴而停止。但監獄於必要時，得停止其執行。」
(2)第93條第1項：「受刑人因監獄行刑有下列情形之一者，得以書面或言詞向監獄提起申訴：一、不服監獄所為影響其個人權益之處分或管理措施。……。」
(3)第111條第1、2項：「（第1項）受刑人因監獄行刑所生之公法爭議，除法律另有規定外，應依本法提起行政訴訟。（第2項）受刑人依本法提起申訴而不服其決定者，應向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭提起下列各款訴訟：一、認為監獄處分逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，得提起撤銷訴訟。
二、認為前款處分違法，因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。其認為前款處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。三、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或未於2個月內依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害，或因監獄行刑之公法上原因發生財產上給付之爭議，得提起給付訴訟。就監獄之管理措施認為逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，亦同。」
2、刑法第77條：「(第1項)受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。(第2項)前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：一、有期徒刑執行未滿6個月者。二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。三、犯第91條之1所列之罪，於徒刑執行期間接受輔導或治療後，經鑑定、評估其再犯危險未顯著降低者。(第3項）無期徒刑裁判確定前逾1年部分之羈押日數算入第1項已執行之期間內。」
(二)上訴人不服非屬行政處分之被上訴人110年11月10日函，僅得提起給付訴訟，不得提起課予義務之訴訟類型：
1、依監獄行刑法第90條、第93條第1項、第111條第2項之規定文義，就監獄行刑之行政行為，明白劃分監獄處分、其他管理措施之2種類型，並於同法第111條第2項第3款明定受刑人不服監獄所為之管理措施，僅得提起給付訴訟，而不得依同條項第1、2款規定提起撤銷訴訟、確認處分違法或無效之訴訟。又各矯正機關辦理刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之作業流程，對於向受刑人說明得否適用假釋規定之情形，雖非行政處分，但因屬影響其個人權益之管理措施，仍應准許其提起申訴及行政訴訟予以救濟（最高行政法院109年度抗字第94號裁定意旨參照）。
2、上訴人曾因違反麻醉藥品管制條例，於82年7月6日，經法院判處有期徒刑3年，緩刑4年確定，後經撤銷緩刑，於89年4月12日執行完畢，再於90年3月2日至90年3月3日犯最輕本刑5年以上有期徒刑之槍砲罪，經法院判處有期徒刑3年，於94年8月18日假釋出監，其後接續執行罰金易服勞役，並於95年1月20日出監，保護管束期滿日為96年3月14日，上訴人復於97年4月14日至99年4月7日故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之加重強盜等罪，經法院分別判處有期徒刑3年8月、8年4月、8年（4次）、9年6月及9年，上訴人現於被上訴人監獄執行中。被上訴人110年11月10日函遂認定上訴人所犯上開加重強盜等8罪，屬於第3犯重罪，符合刑法第77條第2項第2款之規定而不適用假釋。經查，被上訴人110年11月10日函乃被上訴人依法務部98年1月6日法矯字第0970903680號函示「辦理受刑人重罪累犯不得假釋作業流程」意旨，於內部檢視表所為有關上訴人符合重罪累犯不得假釋之調查及作業函，依上開最高行政法院裁定意旨，其性質上應屬「非行政處分之其他管理措施」。是上訴人本應依監獄行刑法第111條第2項第3款後段提起給付訴訟，始為正確訴訟類型，惟原審法院未察，任其提起課予義務訴訟，即有未合，惟因原判決結論尚無不合（詳後說明），故仍應予以維持。
(三)上訴人曾因違反麻醉藥品管制條例（第1犯），於82年7月6日，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3年，緩刑4年確定，後經撤銷緩刑，而於89年4月12日執行完畢，再於90年3月2日至90年3月3日犯最輕本刑5年以上有期徒刑之槍砲罪（第2犯）且為「累犯」，經法院判處有期徒刑3年，於94年8月18日假釋出監，其後接續執行罰金易服勞役，並於95年1月20日出監，保護管束期滿日為96年3月14日，惟上訴人於前揭重罪累犯執行完畢後5年內之97年4月14日至99年4月7日，故意再犯最輕本刑5年以上之強盜罪，經法院判處3年8月、8年4月、8年（4次）、9年6月及9年等8罪（皆符合刑法第77條第2項第2款規定，犯最輕5年以上有期徒刑之罪之累犯，於5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪之要件）。另尚有毒品、傷害、竊盜、贓物、偽造文書、詐欺、妨害自由等罪（以上各罪仍得陳報假釋），上開各罪與前開不得假釋之強盜罪經法院裁定分別應執行有期徒刑30年、22年6月及脫逃罪1年6月確定等情，為原審所確認之事實，經核與卷內證據資料(全國刑案資料查註表【原審卷第91-115頁】、全國施用毒品案件記錄表【原審卷第117-119頁】、臺灣高雄第二監獄收容人犯次認定表【原審卷第121頁】、在監在押紀錄表【原審卷第131-133頁】、臺灣高雄地方檢察署檢察官執行指揮書【原審卷第135-145頁】)相符，自得為本院判決之基礎。
(四)原判決依上開確定之事實，認定上訴人部分刑期不適用假釋已經被上訴人詳細審查上訴人刑期及是否適合假釋，有被上訴人提出之上訴人得假釋刑期與不得假釋刑期計算表（原審卷第357-358頁）、臺灣高雄第二監獄受刑人不得假釋案件審查表（原審卷第359頁）、101年5月10日被上訴人受刑人不得假釋案件審查表（原審卷第361頁）、109年12月8日被上訴人刑法第77條第2項第2款內部檢視表（原審卷第369-370頁）可稽，該檢視表內已給予上訴人陳述意見。且依刑法第77條第2項第2款立法意旨，尚難認該款規定違反憲法第23條比例原則。至於是否包含95年7月1日前之累犯紀錄而適用係政策考量，乃立法之裁量，基於權力分立原則，法院仍應予尊重。故被上訴人認定上訴人部分罪名刑期符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定，而不適用假釋規定，並無違誤等情。經核，原判決業已詳為論述本件上訴人如何不適用假釋規定所憑之證據及認定依據，並就上訴人之主張何以不足採之理由詳予指駁，均未違背證據法則、經驗法則及論理法則，且無判決不適用法規或適用法規不當及不備理由等違背法令情事。雖原審為本案審理時，未正確選擇訴訟類型，但業已依據證據調查認定本件待證之事實，並正確適用其應適用之法規，據以駁回上訴人在原審之起訴，均無不當及不備理由等違法情事，已如前述，是其經實體調查及認定之結果，顯不因訴訟類型未正確選定而改變其判決結論，故本件仍應予以維持。至上訴人主張原判決適用之刑法第77條第2項第2款規定，違反憲法第23條比例原則，不應適用，請求本院停止訴訟程序，聲請釋憲云云，依行政訴訟法第178條之1規定：「(第1項)行政法院就其受理事件，對所適用之法律，確信有牴觸憲法之疑義時，得聲請司法院大法官解釋。(第2項)前項情形，行政法院應裁定停止訴訟程序。
」而本件並無上開情形，自無裁定停止訴訟程序，聲請司法院大法官解釋之必要，併予敘明。
(五)綜上所述，原判決在實體上之認事用法並無違誤，且已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，並無所謂判決不適用法規或適用不當或判決理由不備及矛盾等違背法令之情形。上訴意旨無非執其歧異之法律見解，就原審取捨證據、認定事實職權之行使為指摘，且對於業經原審判決詳予論述不採之事項再為爭執。上訴論旨指摘原審判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、結論：上訴為無理由。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 林 彥 君
法官 黃 奕 超法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 1 日
書記官 謝 廉 縈